El concepto normativo del Daño
JUAN PABLO DOMÍNGUEZ ANGULO
Abogado externadista | Doctor en Derecho (Ph. D.) con la máxima calificación “Sobresaliente Cum Laude” por la Universidad Externado de Colombia | Magister en Responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado | Especialista en Derecho Procesal Civil | Todos títulos de la Universidad Externado De Colombia | Cursos doctorales en la Universidad de Buenos Aires, Argentina | 5.º Nacional en el examen de conocimientos y con derecho al máximo puntaje en capacitaciones adicionales (por postgrados) de la convocatoria 27 de la Rama judicial para Magistrados (Sala Civil), concurso aprobado solo por el 3.5% de los más de 43000 aspirantes | Autor citado por el Consejo de Estado | Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP) | Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros (ACOLDESE) | Autor publicado por editoriales de prestigio mundial, como Civitas-Aranzadi, Dykinson o la Universidad Externado de Colombia | Comunidad global PROCESALISTA en YouTube +9.000 seguidores | Conjuez de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali | Profesor asociado de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali
Título.
El concepto normativo del DAÑO
Subtítulo:
ESTRUCTURACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO DE DAÑOS Y LOS FUNDAMENTOS DE SU NORMATIVIZACIÓN
(Maestría en Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Civil y del Estado, Universidad Externado de Colombia)
Bogotá D.C., Colombia
2013
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Texto también publicado en medio físico: Domínguez Angulo, Juan Pablo. El concepto normativo del daño. Bogotá: Editorial Nueva jurídica. 2016.
Obra citada por el honorable Consejo de Estado Colombiano. Sentencia del 5 de abril de 2017. Sección Tercera, Subsección B, Exp. 25706. Radicación: 170012331000200000645-01. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Cita número 90, página 54.
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL, CIVIL Y DEL ESTADO
Rector: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretario General: Dra. Marta Hinestrosa Rey
Director de Departamento
Derecho Civil: Dr. Felipe Navia Arroyo
Presidente de Tesis: Dr. Edgar Cortes Moncayo
Director de Tesis: Dra. Liliana Ortiz Bolaños
Examinadores: Dra. Milagros Koteich Khatib
Dr. Gonzalo Ramírez Cleves
A mi madre,
que le ha permitido ser
a mis anhelos
CONTENIDO
Pág.
1.2 IMPORTANCIA DE LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS 2
1.2.1 El dogma de la causalidad. 2
1.2.2 El dogma de la voluntad. 2
1.2.3 El daño como concepto ontológico. 2
1.2.5 Caos en la imputación e imputación objetiva. 2
1.2.6 Caos esquemático del derecho de daños. 2
1.3 ACERCA DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 2
2.1 CAOS ESQUEMÁTICO DEL DERECHO DE DAÑOS 2
2.2.1 El bien jurídico como concepto pretendidamente ontológico. 2
2.2.3 Los hechos síquicos humanos. 2
2.3 PROPUESTAS DE SOLUCIÓN ACERCA DE LOS ELEMENTOS SER COMENTADOS 2
2.3.2 Posturas que excluyen la causalidad del esquema del Derecho de Daños. 2
2.3.3 La Imputación Objetiva. 2
3. EL SER Y EL DEBER SER EN LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS 2
3.1 EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER 2
3.1.1 Punto de vista lógico formal del problema del ser y del deber ser. 2
3.1.3 Teorías de la justicia.. 2
3.2 CRITICAS DE KELSEN CON FUNDAMENTO EN EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER 2
3.2.1 Críticas sobre la causalidad.. 2
3.2.2 Críticas sobre la voluntad.. 2
3.3 NUESTROS APORTES CON FUNDAMENTO EN EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER 2
3.3.1 Sobre el concepto de acción y de omisión.. 2
3.3.3 Sobre la causalidad presente entre la Daño y el perjuicio.. 2
3.3.4 Sobre la voluntad como elemento que permite personificar.. 2
3.3.5 Sobre la voluntad y la culpa.. 2
3.3.6 Sobre el bien jurídico considerado como hecho ontológico.. 2
4. LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO Y DEL DERECHO DE DAÑOS 2
4.2 LA NORMATIVIZACIÓN ES LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONALIDAD JURÍDICA. 2
4.2.1 ¿Por qué es necesario el concepto de persona?.. 2
4.2.2 ¿Cómo se crea el concepto de persona?.. 2
4.2.3 ¿Qué significa ser persona y qué utilidad tiene este concepto?. 2
4.3 LA NORMATIVIZACIÓN ES LA CONSTRUCCIÓN CORRECTA DEL TÉRMINO IMPUTACIÓN 2
4.4.1 El humano, desde hace bastante ya, se trasladó a vivir en el lenguaje.. 2
4.4.2 ¿Qué es el Derecho en este escenario?. 2
4.7.1 Concepto de norma jurídica. 2
4.7.2 ¿Qué prescriben las normas?. 2
4.7.3 El verdadero contenido del Derecho y de los derechos: las obligaciones.. 2
4.7.4 Consecuencias necesarias del concepto estudiado.. 2
5. EL CONCEPTO DE DAÑO DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO 2
5.2 PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN EL DAÑO 2
5.2.1 Nota preliminar: Acerca de algunos autores. 2
5.2.2 Principios del Derecho de Daños. 2
5.3 ESBOZO DE LA DEFINICIÓN DE DAÑO, DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO 2
5.3.2 Definición del Daño desde la Normativización del Derecho de Daños. 2
INTRODUCCIÓN
Una situación despunta como evidente: el Derecho de Daños no es un mecanismo jurídico eficiente en la consecución de sus objetivos. Dentro de sus objetivos, destacamos que no es un mecanismo eficiente para reparar a las víctimas, y no es un mecanismo eficiente para prevenir nuevos daños a través del establecimiento de sanciones. Respecto del primer punto, enfatizamos que no es eficiente simplemente porque contrario a lo que se piensa comúnmente hoy, la finalidad más importante del Derecho de Daños no es reparar a las víctimas. Si de eso se trata, los mecanismos de socialización de los riesgos, como los seguros de todo tipo –sociales, voluntarios, obligatorios, mutuales, fondos de solidaridad, administradores de riesgos laborales- son sin lugar a dudas los mecanismos llamados a esa tarea, entre otras cosas, porque no preguntan por un responsable del daño sino que se preocupan directamente por las penurias de las víctimas. Pensamos que las razones por las cuales la responsabilidad civil tomó las banderas de la victimización, como la desprotección laboral principalmente, hoy representan un anacronismo que debe ser abandonado; por ejemplo, en ese caso concreto, ya los trabajadores gozan de todo un sistema de seguridad social que se preocupa por contingencias que afecten tanto su capacidad económica como también su salud. En definitiva, creemos que el péndulo ha alcanzado su mayor altura, y el peso de las circunstancias lo hará volver al lugar de origen de la responsabilidad civil.
Por el otro lado, el Derecho de Daños se ha vuelto ineficiente en su tarea de prevenir daños, precisamente porque se le victimizó y se ha ignorado por esto, la principal tarea de este mecanismo legal: la prevención. Así, se ven casos aberrantes en donde por el hecho simplemente de tener un demandado adinerado, como el Estado, se le obliga a reparar sin tener ningún vínculo jurídico con el daño, como en el caso de los atentados terroristas. Si se entendiera que la esencia del Derecho de Daños es la prevención de conductas que pueden afectar bienes jurídicos, el Estado jamás habría sido condenado en esas situaciones porque ¡no realizó esas infracciones!; claro, sin que por esto, por supuesto, se olvide que de todos modos tiene obligaciones de solidaridad con las víctimas, que constituye un tema diferente, que el Estado debe cubrir a través de fondos de solidaridad y la misma seguridad social, y de no hacerlo será responsable, ¡no por el atentado terrorista!, sino por desatender sus obligaciones de solidaridad. Simplemente, se ha subvalorado la función de prevención que cumple el Derecho de Daños, ¡que está también para proteger a las víctimas!
Ahora bien, como no ha sido foco de atención, por lo anotado, el tema de la prevención, la doctrina se ha ocupado insistentemente del tema del daño, y hay ríos de tinta acerca del tema de la víctima, que como dice BUSNELLI, amenazan desbordar, o desbordaron avasallantemente, los causes de la materia; por su parte, el tema de la prevención, es decir, el de la imputación, ha sido ignorado. Esto es, el tema de la prevención le es inherente a la imputación, se le imputa a alguien un daño porque se busca prevenir conductas como la del victimario, que provoquen más daños. Así, la imputación está íntimamente ligada, no con el daño, sino con las conductas proscritas porque pueden causar daños, esto porque el Derecho no se refiere o no da órdenes a las cosas, sino que pretende ser una orden de conducta referida a las personas. Como afirma muy acertadamente KELSEN, el Derecho es una construcción con una finalidad exclusiva: la imputación; y esto debería ser algo obvio (aunque no lo es), porque el Derecho es una prescripción de deber ser que se refiere exclusivamente a la actuación de las personas, no del mundo en general, no prescribe para entes inanimados o la naturaleza.
El problema, en definitiva, es un problema epistémico; el problema ha sido el acceso al conocimiento de la materia porque su estructura ha sido tergiversada a tal medida, que entra constantemente en profundas contradicciones por lo que la necesidad ha llevado a dejar en la buena intuición de los jueces su aplicación. La materia no es comprendida desde sus mismos cimientos.
Respecto del problema epistémico, por tanto, debemos partir de una división o enfrentamiento fundamental entre el par antitético ser y deber ser. Desde HUME, el problema del ser y del deber ser fue lanzado al mundo, y hasta la actualidad no ha habido un solo autor que haya logrado tender un puente lógico entre el mundo del ser u ontológico, y el mundo del deber ser que es esencialmente ideal. Incluso, el problema se ha convertido en un reto intelectual que han enfrentado grandes pensadores, sin que ninguno de ellos haya logrado superarlo por lo que la solución, similar al nudo gordiano, ha sido la de cortar por la fuerza tal división, ignorándola, porque intelectualmente es imposible superarla.
El problema afirma que el ser y el deber ser son dos elementos que no se tocan y que están confinados a sus respectivos ámbitos, esto, lógicamente, indica que una argumentación no puede partir del ser para parar en el deber ser, ni viceversa. Y si esto es cierto, por tanto, una exposición en cualquiera de los campos expuestos debe quedarse en su ámbito para ser científicamente sostenible. He aquí entonces el problema que denunciaremos sufre epistémicamente todo el Derecho, problema que el Derecho de Daños, por la atención a la víctima y la desatención del tema de la imputación, ha ignorado.
Para construir un concepto de imputación, por ser un tema estrictamente jurídico, se debe partir de la pura normatividad (el deber ser) y conservarse estrictamente en ella, de lo contrario el concepto adolecerá de vacíos lógicos que lo harán sumamente complejo o de plano incomprensible. No obstante hoy, para asignarle un daño a la esfera de la responsabilidad de un sujeto, esto es, para imputar, el esquema del Derecho de Daños está plagado de elementos del ser, lo que lo hace tremendamente incoherente. En su esquema encontramos a la causalidad, elemento del ser que en su ámbito goza de una complejidad sin medida, la cual es traída al Derecho de Daños con su uso; encontramos, además, el uso del concepto voluntad, lo cual, para la sicología, ciencia que la estudia por ser un elemento del ser, es un reto enorme el comprenderla; encontramos, por su parte, que el Derecho de Daños confunde el objeto material el cual se demerita con un daño (un elemento del ser), con la misma vulneración de un derecho o bien jurídico (un elemento del deber ser); todo lo cual complica o hace imposible cualquier análisis coherente de la materia.
Para solucionar esta cuestión, propondremos conservarnos, a la manera de KELSEN, en la pura normatividad, no obstante (en ello más cercanos a JAKOBS), en ese propósito no acudiremos al análisis de valores ya que es una materia bastante estéril, porque los valores exigen otros para justificarse, y por lo tanto la regresión o argumentación tiende al infinito. Por el contrario, intentaremos proponer una estructura (o superestructura), lógica del Derecho de Daños, que albergue cualquier clase de valoraciones. Esto es, no nos propondremos una argumentación desde los valores, sino desde la lógica, para hacer imputable a una persona la vulneración de cualquier clase de valores.
Para esto, epistemológicamente, es indispensable conservarse en situación jurídica, y acudir a las raíces o categorías esenciales del Derecho, a través de la teoría del Derecho, como el concepto de bien jurídico, obligación, persona, pero sobre todo el de norma jurídica. Estos es, a través del análisis de la norma, se entenderá que el Derecho es un lenguaje que emite órdenes a las personas, les crea obligaciones, que por esto crean derechos en otras personas. Partiendo desde el punto de vista del bien jurídico también se explica la cuestión: el legislador, si valora una situación en concreto, establece un bien jurídico, no obstante, si ese bien no es respaldado en una obligación para otra persona, simplemente tal bien no es un bien jurídico porque no es exigible. Esto significa, que el concepto de obligación es el que concreta o delimita el concepto de bien jurídico plenamente respecto de una persona determinada, por lo que el concepto de norma, en donde se establecen esas obligaciones respecto de bienes ajenos, no es solamente indispensable sino fundamental.
Como se ve, el esquema que queremos exponer o fundamentar, se funda exclusivamente en el deber ser para hacerle imputable a alguien un daño, y por lo tanto reemplaza conceptos como la voluntad y la causalidad, sacando de su estructura esos elementos extraños a la normatividad, logrando hacer del esquema del Derecho de Daños una estructura clara_y concisa_. Simplemente, habrá daño cuando una persona vulnere obligaciones respecto de bienes jurídicos de otra. En ello, el vínculo o nexo no será causal sino jurídico (la misma definición de obligación significa que es un nexo); no se valorarán hechos como el menoscabo de cosas de la realidad sino que se valorará el menoscabo de derechos; y no se valorarán situaciones síquicas de las personas, sino situaciones sociales y objetivas de su conducta externa.
Para este propósito, por lo tanto, en el primer capítulo señalaremos cuáles son nuestros propósitos de manera concisa, en especial señalaremos nuestra pretensión de elaborar un metalenguaje para el Derecho y qué significa exactamente ello. También, enunciaremos los elementos del ser que hacen parte actualmente de la estructura del Derecho de Daños y sus específicas complejidades, para pasar a ver el problema concreto del que se ocupará esta investigación.
En el segundo capítulo, lo que haremos desde el estudio del estado del arte de la cuestión, es corroborar que los estudiosos sobre el tema no se han preocupado mucho al respecto de la normativización del Derecho de Daños. Después, estudiaremos cómo el tema se ha tratado de manera muy preliminar por diferentes propuestas, salvo la teoría de JAKOBS que representa el mayor avance aunque varias críticas se harán al respecto.
Seguido, en el tercer capítulo, desde el estudio de la problemática del ser y del deber ser, se demostrará, primero, que tanto desde un punto de vista lógico formal, es decir, desde la argumentación y el uso del lenguaje, como desde un punto de vista material, es decir, desde lo que significa biológica y antropológicamente el Derecho para el hombre, no es posible argumentar o entremezclar elementos del ser y del deber ser, lo que nos llevará a analizar más extensamente la problemática del uso de elementos como la causalidad, el dolo, la culpa, o el bien jurídico como elemento ontológico.
Posteriormente, en el cuarto capítulo, se explicará qué significa para este trabajo la normativización del Derecho. Se hablará de la problemática del ser y del deber ser en la normativización del Derecho, se explicará que significa, desde el punto de vista normativo la personificación jurídica, la imputación, se expondrá qué significa que el Derecho sea un campo semántico, y por último, se explicará el concepto de norma jurídica y sus implicaciones en la normativización del Derecho y del Derecho de Daños; todo ello como insumo para las siguientes averiguaciones.
Por último, en el capítulo quinto éste trabajo se esbozará, sin que lo que se proponga sea un trabajo acabado, el concepto del daño normativizado debido a que, primero, solamente así se puede avizorar lo que serían los impactos de este trabajo, y segundo, consideramos que dicho concepto, bien construido y respetando la problemática descrita, es el mejor fundamento y un trasunto preliminar de lo que debe ser el esquema del Derecho de Daños normativizado. Todo ello, para llegar a concluir que: sí en necesario normativizar el esquema del Derecho de Daños.
1. PRESUPUESTOS
1.1 PROPÓSITO
Al respecto del Derecho, estando de acuerdo con KAUFMANN y siendo consecuentes con el problema del ser y del deber ser (como se verá), podemos afirmar que se puede contraponer el estudio de la axiología o los valores de forma pura, con el Derecho como “forma” o estructura.
“Aquí la cuestión no es la de saber si en los casos particulares el adulterio es disvalioso o si hay que vincular a él esta o aquella consecuencia jurídica, sino que se plantea, en general, la cuestión de cómo ha de estar constituido el objeto de una valoración jurídica, el contenido de una prohibición o los presupuestos de un reproche de culpabilidad. Uno podría contraponer este aspecto del derecho, en tanto ‘forma’, a aquella determinación axiológica y teleológica del ‘contenido’, si los conceptos ‘forma’ y –más aún- ‘formal’ no fueran tan extremadamente ambiguos. Uno podría llamar ‘forma’ a estas estructuras dadas de antemano porque, por ser lo común a toda la materia jurídica o a gran parte de ella, son las que condicionan la ‘rectitud’ de las proposiciones jurídicas; pero esto sería adentrarse en los resultados de la presente investigación.
Si la axiología es el ámbito de la filosofía del derecho, las estructuras lógico-objetivas en la materia del derecho constituyen el campo de tareas de la teoría general del derecho y de la dogmática.”[1]
Este estudio lógico-formal, como afirma SHAPIRO, es tarea de la teoría analítica del Derecho, que intenta estudiar las posibilidades lógicas y estructurales del lenguaje jurídico, más no opinar acerca de los contenidos morales de las normas.
“La teoría analítica del derecho, en cambio, no se ocupa de la moral. En vez, analiza la naturaleza del derecho y las entidades jurídicas, y su objeto de estudio abarca, entre otros, los sistemas jurídicos, las leyes, las reglas, los derechos, la autoridad, la validez, la obligación, la interpretación, la soberanía, los tribunales, la causa próxima, la propiedad, el delito, el ilícito extracontractual y la negligencia.”[2]
La teoría del Derecho, por tanto, como lo sugiere SHAPIRO, recurre a aquellas estructuras jurídicas decantadas por siglos, como el concepto de obligación, de persona, de norma jurídica o bien jurídico, para establecer las posibilidades lógicas del Derecho como estructura, que soportará las decisiones axiológicas o de deber de cada sociedad en concreto.
“(…) ‘Por dogmática jurídica entiendo la ciencia de los presupuestos esenciales del derecho’, ha observado acertadamente Gerhardt Husserl. Como tarea de esta dogmática menciona ‘la elaboración de un sistema de conceptos fundamentales supratemporales que constituyen el ámbito de las posibilidades _a priori_del derecho’.”[3]
La teoría del Derecho (o dogmática, como la entiende HUSSERL), tiene el propósito, por lo expuesto, de interpretar las expresiones del legislador para hacerlas posibles como Derecho, por lo que es una ciencia de la legislación con fundamentos filosóficos[4].
Ahora bien, hay que recordar, cosa que no se suele hacer con frecuencia, que el Derecho está soportado en lenguaje, y que el lenguaje, por su parte, tiene la riqueza, o el peligro, de poder abarcar mundos más amplios que el mismo Universo debido a que no está sometido a las leyes que rigen el tiempo y el espacio. En el lenguaje, como en _Cien años de soledad,_las personas pueden volar y pueblos enteros desaparecer en un instante. Esto, aplicado al conocimiento, fue expuesto por los sofistas.
“Suele hacerse coincidir el comienzo de la lógica como disciplina independiente con el desarrollo de la técnica de la prueba realizada por los sofistas. Ellos enseñaron cómo se podía transformar lo verdadero en falso y lo falso en verdadero. En esta técnica lo específico era que la prueba de la verdad o falsedad no se refería a hechos sino que la verdad o falsedad de una proposición estaba fundada en la verdad o falsedad de otra proposición. Con la ayuda de la técnica probatoria de los sofistas se podía, si se tenía la habilidad suficiente para ello, demostrar, al mismo tiempo, una proposición cualquiera y su contradictoria. Como la prueba era independiente de los hechos, este método era aplicable a cualquier disciplina. Precisamente esta característica de la teoría de los sofistas, es decir el que sus demostraciones fueran aplicables a todos los conocimientos formulables mediante proposiciones, trajo consigo un progreso decisivo en el campo de la lógica.”[5]
Como se ve, en un conocimiento sustentado, no en hechos y empirismo, sino en lenguaje, como el Derecho, las posibilidades semánticas son, aún, si se puede decir tal cosa, más infinitas que el espacio. El Derecho, por esto, es una expresión lingüística y depende de ello, por lo tanto, es indispensable atender a esta característica, epistemológicamente, para entrar a conocerlo.
“Aquí habrá sobre todo que señalar brevemente la importancia del lenguaje para la teoría y la praxis del derecho. Debido a que nuestro derecho aparece hoy siempre bajo la forma de una formulación lingüística, el derecho está vinculado al problema del lenguaje y sujeto a los límites de su capacidad de expresión. Por consiguiente, el conocimiento del problema del derecho presupone siempre el conocimiento de los problemas del lenguaje.”[6]
Atendiendo a esta problemática, ya ARISTÓTELES había intentado una teoría de la lógica (una teoría de reglas del lenguaje), para una comunicación inequívoca y así superar las afirmaciones desgarradoras de los sofistas acerca del lenguaje[7]. No obstante, con ello, y sin que ese fuera su propósito según SCHREIBER, arrastró al mundo del ser a su paso, ya que encerró al mundo que existe, del ser, en la lógica del lenguaje, y por ello resultó que todo lo que no es lógico, el humano lo considera inexistente así hayan pruebas, empíricas, de ello. Eso, precisamente, fue lo que sucedió con el juicio a GALILIEO GALILEI, ya que debido a que afirmó argumentos ilógicos, respecto de la teoría cristiana, fue condenado y la verdad expresada en el lenguaje, de la iglesia, restablecida; de allí que NIETZSCHE afirme que somos demasiado humanos, porque rumiamos nuestras propias producciones lingüísticas sin atender a lo que pasa afuera de ellas.
De lo cual surge, desde DAVID HUME[8] como veremos, por lo tanto, una necesidad epistemológica ineludible para todo el conocimiento: diferenciar entre el ser y el deber ser para aplicar a cada uno de estos objetos de estudio, el método adecuado de conocimiento. Si se está en el mundo del ser, se deberá aplicar métodos empíricos, principalmente; y si se está en el deber ser, como es nuestro caso, no deberemos, de ninguna forma, aplicar métodos empíricos, ya que el deber ser está expresado en lenguaje y el lenguaje está compuesto de ideas que no existen corporalmente y no tienen los límites de las leyes de la naturaleza, sino que son ideas que están expresadas en lenguaje, por lo que su método tiene que ver precisamente con las complejidades de éste.
Por lo tanto la lógica, que se ha ocupado de las leyes del lenguaje mas no de las del pensar, resulta preponderante para nuestra cuestión[9]. Así, por ejemplo, se expresan ya los tribunales de justicia:
“El fallo del Tribunal Supremo de la Zona Británica de Ocupación del 19 de octubre de 1948 afirma claramente que las leyes de la lógica forman parte del derecho. Este Tribunal dice en los considerandos: ‘La parte que solicita la revisión considera que la violación del derecho material contra la cual se protesta, consiste en que la sentencia contiene afirmaciones contradictorias entre sí. Hay que concederle que una tal lesión de las leyes del pensamiento significa una violación del derecho material. Esto vale no sólo cuando en las conclusiones aparecen contradicciones irreconciliables, sino también cuando entre ellas y los hechos probatorios particulares existen también contradicciones desde el punto de vista de las leyes del pensamiento (…) La violación contra las leyes del pensamiento es, por consiguiente, una violación del derecho material’.”[10]
Podríamos preguntarnos, por tanto, dos cosas que resultan relevantes en la cuestión: la primera, es si es necesario estudiar la lógica de manera profunda o basta con su aplicación intuitiva, esto si pensamos en que hay diferentes metalenguajes (estudios sobre los lenguajes) posibles, lo que abriría a la posibilidad de establecer metalenguajes eternamente (metalenguajes sobre los metalenguajes creados);y la segunda, relacionada con la anterior, sería si, desde un punto de vista iuspositivista, como se verá es del cual nosotros partimos, la afirmación de una lógica supra legal es afirmar, en algún sentido, un iusnaturalismo solapado, un platonismo, que niega la posibilidad de varios metalenguajes, lo que contradeciría el primer cuestionamiento.
“Examinemos brevemente el significado de ‘ley’ en la frase ‘leyes de la lógica (matemática)’. Las leyes de la lógica han sido a menudo llamadas Leyes del Pensamiento (…) ¿Son estas leyes ‘descriptivas’ o ‘prescriptivas’? (…) Esta opinión de la lógica (y de la matemática) [como leyes descriptivas] entraña grandes dificultades. Parece suponer una peculiar ‘ontología’ de las entidades lógicas (matemáticas). En la filosofía de la lógica (matemática) a esta ontología se la llama algunas veces Platonismo o Realismo. Según esta concepción, las leyes de la lógica (matemática) son muy parecidas, y al mismo tiempo, sin embargo, significativamente diferentes de las leyes de la naturaleza. Ambos tipos de ley tienen un valor-veritativo (…) ambos tipos de ley describen las propiedades y relaciones de determinadas entidades (…) A la alternativa principal a una posición realista (Platónica) en la filosofía de la lógica (matemática) se la llama algunas veces una posición nominalista o convencionalista (…) Podríamos comparar entonces estas leyes [las leyes de la lógica desde el punto de vista nominalista] con las reglas de un juego. Jugar un juego es una actividad, al igual que lo es pensar y calcular (…) las reglas de la lógica determinan qué inferencias y afirmaciones son ‘posibles’ (correctas, legítimas, permitidas) al pensar (…) Hemos encontrado que ninguna caracterización resuelve completamente el problema…”[11]
Para nosotros, igual que para VON WRIGHT, la cuestión sigue estando abierta, no obstante, también concordamos con el autor en que, a pesar de que las leyes de la lógica guarden mayor similitud con las normas prescriptivas, también es cierto que lo hacen en “un sentido diferente de aquel en que las leyes del estado prescriben”, ya que, como lo veremos, consideramos que las normas prescriptivas del Estado son enteramente caprichosas o libres, pudiendo valorar o desvalorar cualquier cosa, en cambio las leyes de la lógica están atadas, epistemológicamente, al objetivo del conocimiento_._
Por su parte, en lo que respecta al Derecho, la cuestión es aún más restringida ya que la lógica no tiene por objeto el estudio de cualquier o todo el lenguaje, sino uno muy particular: la norma, y esta tiene unas diferencias claras con el lenguaje vulgar o el matemático, como veremos, debido a que, primero, tiene el contenido de una orden-pues no es un ruego, ni una súplica, ni un consejo, ni una advertencia, etc.- es emitida por una autoridad, y es dirigida a una persona que está sujeta a esa norma, y todo ello tiene implicaciones profundas que no se pueden negar, lo que termina determinando el contenido de la lógica utilizable por el Derecho.
“De lo dicho se ve claramente que tenemos que distinguir muy bien el objeto del cual el derecho se ocupa, de la formulación lingüística con la que se conciben las reglas jurídicas. Por consiguiente, si hablamos acerca del derecho como formulación lingüística, tenemos que servirnos de un metalenguaje.”[12]
De esta manera, debemos diferenciar a esta altura aquello que es el lenguaje objeto de un metalenguaje, empecemos con un ejemplo usado por PLATÓN:
“Un cretense dijo: ‘Todos los cretenses mienten siempre.’ De aquí se puede deducir que la proposición ‘todos los cretenses mienten siempre’ es falsa, es decir que no todos los cretenses mienten siempre. Pues si la proposición ‘todos los cretenses mienten siempre’ es verdadera, en este caso el cretense que la formula ha mentido, entonces la proposición ‘todos los cretenses mienten siempre’ es falsa, por consiguiente no todos los cretenses mienten siempre.
Para mostrar claramente que esta proposición contradictoria ha surgido porque pertenece tanto al lenguaje objeto como al metalenguaje vamos a formularla de otra manera. En lugar de decir: ‘Todos los cretenses mienten siempre’, diremos: ‘Las declaraciones de los cretenses son siempre falsas.’ Esta proposición tiene sentido mientras no sea dicha por un cretense. La proposición ‘las declaraciones de los cretenses son siempre falsas’ dice algo acerca de las declaraciones de los cretenses. En relación con esta proposición, las declaraciones de los cretenses pertenecen al lenguaje objeto, mientras que la proposición ‘las declaraciones de los cretenses son siempre falsas’ pertenece al metalenguaje.”[13]
La declaración del cretense es contradictoria debido a que es lenguaje objeto (lo que se estudia), y metalenguaje (el lenguaje que estudia el lenguaje objeto), a la vez.
“El sentido de esta distinción está dado por la disposición que establece que ninguna proposición puede pertenecer al mismo tiempo al lenguaje objeto y al metalenguaje. Proposiciones que pertenecen tanto al lenguaje objeto como al metalenguaje son aquellas que expresan algo sobre sí mismas.”[14]
De esta manera, el lenguaje objeto es el objeto de conocimiento, mientras que el metalenguaje es el lenguaje creado para conocer el lenguaje objeto. Veámoslo referente al Derecho:
“Cuando se habla de problemas jurídicos, hay que distinguir si se quiere hablar de intereses cuestionados y su regulación o si se trata de decir algo acerca del derecho en tanto expresión lingüística de la regulación de conflictos de intereses. Si se habla del derecho en tanto expresión lingüística, entonces se habla de un lenguaje. Precisamente en una investigación acerca de la lógica del derecho que se ocupe lenguaje de las características del lenguaje del derecho, es necesario distinguir entre el lenguaje acerca del cual se habla y el lenguaje con el que se habla acerca de un lenguaje. El lenguaje del que se habla es llamado, en general, lenguaje objeto, el lenguaje con el que se habla acerca del lenguaje objeto, es llamado metalenguaje.”[15]
En el Derecho, como veremos, constantemente se viola la regla expuesta por SCHREIBER, y se usa indistintamente lenguaje objeto, es decir, las valoraciones, y metalenguaje como el de obligación, norma jurídica, bien jurídico o el de persona, que consideramos, son metalenguaje. Esto debido a que no se ha construido eficientemente un metalenguaje para el Derecho, a pesar de que las herramientas están desarrolladas ya, lo cual es uno de los objetivos de este trabajo. A esta altura, debemos diferenciar entre las proposiciones valorativas, emotivas si se quiere, del legislador, donde expresa su sentir axiológico, donde expresa lo bueno y lo malo que prescribe, de las herramientas de las que se vale para expresar tales cosas, es decir, las categorías o conceptos de teoría del Derecho que le sirven de soporte.
La categoría de norma jurídica, de la que se desprenden las de obligación, bien jurídico y la de persona, son categorías de metalenguaje - es lo que pretendemos probar- que sirven de estructura para emitir valoraciones y con fundamento en ello, imputar. Es decir, la obligación, por ejemplo, no es un concepto valorativo en ningún sentido, no es una expresión axiológica que determine lo bueno o lo malo, es una estructura lógica en donde residen las valoraciones axiológicas de un legislador particular, lo bueno y lo malo, para hacerlas obligatorias o exigibles jurídicamente. El bien jurídico o derecho subjetivo (para nosotros sinónimos), no son valoraciones en ningún sentido, son categorías o descripciones de cómo un legislador establece algo como deseado y radicado en cabeza de un patrimonio (en sentido amplio), para hacerlo exigible a través de las obligaciones.
Son categorías vacías, presentes en todo lo que se puede llamar Derecho, en donde cada legislador plasma sus concepciones valorativas del mundo, son estanterías o estructuras lógicas, metalenguaje, en donde el lenguaje objeto, valorativo, del legislador se expresa coherentemente. De esta manera, nuestro propósito primordial es establecer un metalenguaje, una estructura, un soporte para todo el Derecho, y en específico para el Derecho de Daños, sin entrar a discutir o analizar valoraciones. Es decir, a diferencia de KELSEN[16], quien dedicó su obra a analizar valoraciones y su coherencia lógica, esto es, a analizar el lenguaje objeto, nosotros pretendemos en este trabajo construir, con base en elementos milenariamente decantados como los de teoría del Derecho descritos, un metalenguaje, neutro si es posible, soportado además en la lógica, para que a través del análisis del comportamiento interrelacionado lógico de las normas jurídicas, las obligaciones, los bienes jurídicos, y el concepto de persona, se logre imputar jurídicamente un daño. Esto es, pretendemos establecer un metalenguaje lógico para el Derecho, de carácter neutral y en ese sentido puro (a la usanza de KELSEN), ya que no observará valoraciones.
“La neutralidad de las leyes de la lógica.
Para delimitar los problemas que presentan las leyes de la lógica como elementos del derecho, de otros círculos de problemas, será necesario expresar brevemente el carácter neutral de las leyes de la lógica frente a los órdenes jurídicos concretos.”[17]
Al respecto de éste propósito, es de anotar, delanteramente, que consideramos que en el Derecho, principalmente en el Derecho Penal (cosa que ha sido ignorada por el resto del Derecho, y por supuesto, por el Derecho de Daños), ha reaparecido una tendencia valiosa de la cual nos valdremos profusamente, que, desde KELSEN, se siente como inevitable, y es la necesidad de normativizar el estudio y entendimiento del Derecho, lo que resulta como necesidad epistemológica posterior al estudiar y entender el problema del ser y del deber ser.
Éste trabajo, por tanto, intentará recoger lo descrito unificándolo, por encontrar todo lo dicho profundamente compatible, y así, propondrá un esquema normativizado del Derecho de Daños, que partirá de análisis provenientes de la teoría del Derecho, usando con ello conceptos o categorías fundamentales en la estructura a proponer, como las mencionadas de obligación, persona, norma jurídica y bien jurídico.
Será, por tanto, un estudio o construcción normativa, no obstante, esto no quiere decir que será un estudio valorativo. Propondrá un metalenguaje normativo (basado en las categorías mencionadas), más no valorativo o axiológico, que es el lenguaje objeto y una preocupación que desarrolla, sin mucha claridad, la Filosofía del Derecho[18].
Este trabajo propondrá una estructura lógico-formal del Derecho de Daños, con pretensiones universales, excluyendo elementos del ser dentro de su estructura y además valoraciones axiológicas, usando, por el contrario, elementos meramente normativos de metalenguaje, como las categorías de la teoría del Derecho antes anuncias.
1.2 IMPORTANCIA DE LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS
Para justificar la importancia de establecer un concepto de normativo del Derecho de Daños para el Derecho, debe partirse del análisis del problema al que algunos han denominado, erradamente, como la falacia naturalista: el problema del ser y del deber ser.Este problema es un asunto cardinal para el estudio, entendimiento, elaboración y configuración del Derecho, que significa o indica que de la simple y llana observación de pocos, algunos, muchos o todos los hechos, no puede extraerse un deber. Este problema epistémico puede verse desde dos posibilidades: desde el punto de vista lógico-formal y desde el material. Desde el primero, las reglas de la lógica enseñan que una argumentación coherente no puede partir desde el ser para llegar al deber ser, ni al contrario y, desde el punto de vista material, es claro que las “leyes” de la naturaleza tienen unas condiciones fenoménicas bastante disímiles de las de las leyes creadas por el hombre, razón por la cual un estudio sobre cualquier clase de sistema normativo debe tener en cuenta esta distinción. Así, por ejemplo, un estudio sobre el Derecho, o sobre alguna parte de él, debe tener claro, desde el principio, si su pretensión u objeto de estudio pertenece al ser o al deber ser, por varios motivos: primero, para adecuar el estudio a la naturaleza del objeto, segundo, para permitir una comprensión sobre los argumentos o fundamentos de ese estudio, ya que si se aparta está distinción se pueden tener problemas de coherencia lógica, y tercero (lo que se quiere resaltar, sin que esto signifique que lo anterior –que es básicamente metodología- no tenga ya por sí mismo profunda relevancia[19]), para no mezclar elementos de una u otra zona –del ser o del_ deber ser_-,cuya fusión conduce a enormes dificultades relacionadas con la descomposición de una exposición coherente y la tergiversación del objeto de estudio.
Ahora bien, el estudio del Derecho de Daños puede tener varios enfoques que lo pueden ubicar en uno u otro contexto; ya como ser ora como deber ser; si el estudio se dirige a analizar la eficacia del Derecho de Daños en una sociedad determinada, podríamos decir que su aplicabilidad concreta, esto es, el estudio sobre su función dentro de los hechos sociales, corresponde básicamente al mundo del ser debido a que se estaría analizando una problemática de la vida práctica que se presenta en un contexto determinado. Esto que significa, a su vez, que la demostración debe hacerse usando métodos como la experimentación y la comprobación empírica y además todo debe ser explicado bajo leyes causales. Pero, si por el contrario, si aquello que se estudia del derecho de Derecho de Daños es la normatividad (por sí misma, como producción humana alejada de las cosas del mundo de lo fáctico), lo que se está estudiando es una creación lingüística que guarda coherencia consigo misma y no lo hace, ni tiene que hacerlo, con el mundo real en el que se inscribe[20].
En este trabajo, el estudio del Derecho de Daños se hará desde la última perspectiva señalada, lo normativo o del _deber_ser, con el fin de poner en evidencia que los estudios existentes sobre la materia no se han preocupado por la problemática del ser y del deber ser, lo que ha conducido a la tergiversación o perversión de toda la estructura de la materia; por tanto, lo primero que debe reconocerse es la necesidad de examinar en qué zona se está actuando, en este caso en el deber ser, en vía de evitar una mezcla inútil de elementos de uno u otro contexto que conduciría a una inevitable pérdida de la perspectiva de estudio, que además compromete la elaboración teórica de la materia. La normativización de Derecho de Daños, debe evitar cualquier roce con elementos fácticos o causales.
A continuación se expondrán los errores más relevantes ligados a la normativización del Derecho de Daños, se esbozarán algunas soluciones a cada uno, y se intentará demostrar la necesidad de normativizar el Derecho de Daños.
1.2.1 El dogma de la causalidad. El primer elemento del ser, que ha sido usado tradicionalmente por la doctrina para el Derecho de Daños, es la causalidad[21]. Este uso conlleva dos problemáticas: el primer problema es la inclusión de la causalidad en el esquema del Derecho de Daños, como elemento para imputar un Daño. Frente a tal uso debe decirse que la causalidad es un elemento epistémico que pertenece a las ciencias causales o naturales, que se inscribe en el mundo del ser, y que es profundamente incompatible con el mundo normativo o del deber ser, todo ello por una sencilla razón[22] que en este momento se adelanta: la única y verdadera causalidad, desde el punto de vista material o del ser, es la equivalencia de las condiciones, es decir, desde el punto de vista material, tanto la madre del asesino como el mismo asesino, son causas del deceso. Empero, desde el planteamiento que hiciera KELSEN respecto al reemplazo de la causalidad por la imputación en términos jurídicos, la causalidad resulta impracticable por el evidente regreso al infinito que implica por razones obvias[23]. Ahora bien, se han intentado soluciones “jurídicas” para superar este escollo, como la conditio sine qua non o la causalidad adecuada; no obstante, estas teorías en el fondo son un intento de normativización de la causalidad, que se hace sin rigor epistémico y trae serias decepciones, incoherencias, y problemáticas a la estructura del Derecho de Daños, como más adelante se expondrá.
De otro lado, quienes apoyan la teoría de la causalidad podrían justificar su uso esgrimiendo que en todo caso, si el Derecho así lo decide, puede traer elementos del _ser_al deber ser, y ello “juridizaría” estos elementos, como sucede hasta el momento con la causalidad. No obstante, a esta posibilidad debemos responder que cuando esto ha sucedido, en realidad lo que se ha hecho es construir una causalidad restringida o tergiversada, a la medida del Derecho, que normativiza su contenido y que, por lo tanto, niega finalmente el concepto de causalidad. Es decir, si el Derecho decide traer la causalidad a sus lindes no puede después no aplicarla (esto es, no aplicarla técnicamente y con todos sus elementos materiales o del ser) o solamente usar su nombre, pues ello únicamente se puede considerar como un autoengaño que se provoca el jurista, para acomodar el rompecabezas del esquema del Derecho de Daños haciendo encajar una pieza redonda en un agujero cuadrado, a la fuerza. En definitiva, hondas son las incompatibilidades que presenta el uso de la causalidad en el Derecho de Daños a la hora de imputar, que ampliaremos más adelante.
El segundo problema que trae el uso de la causalidad como elemento del Derecho de Daños, es su presencia a la hora de definir el mismo daño: son conocidas las alocuciones que tratan de diferenciar o diseccionar un elemento que, aquí se intentará probar, es conceptualmente único o goza de unidad: el Daño. Muchos autores refieren la existencia de un “Daño” y de un “perjuicio”, otros, mencionan la existencia de “lesiones a derechos” y “daños”, otros tantos, refieren que existen “lesiones en sí” y sus “consecuencias”, los últimos, añaden que en el Derecho de Daños se presenta un “hecho dañoso” y unos “perjuicios”[24]; Respecto de estas diferenciaciones, muchas cosas son las que se pueden criticar (como se verá en su oportunidad), empero, previamente se resaltará que esta congestión conceptual implica una cuestión hasta ahora inexplorada: este pluralismo conceptual irremediablemente deriva en la necesidad del uso de la causalidad, en tanto quienes optan por ella precisan atar estos dos elementos (que tómese la clasificación que se quiera, enmascaran un mismo fenómeno: la vulneración de Derechos), y la forma de hacerlo es la causalidad. Huelga anotar que la dogmática no se ha ocupado de este fenómeno, y muy poco se ha atendido respecto a la atadura de estas dos figuras anómalas y sus características.
1.2.2 El dogma de la voluntad. La segunda dificultad asociada con el problema del ser y del deber ser, es la comprensión del concepto, o debería decirse mejor la palabra voluntad, y su uso en el esquema del Derecho de Daños, dificultad que es también doble. El concepto de voluntad tiene dos acepciones muy bien delimitadas: una pertenece al mundo del ser, más específicamente a la sicología, y la segunda al mundo del deber ser, concretamente al Derecho. Para la sicología, la voluntad es un hecho síquico o real, que se presenta en un individuo, que representa, básicamente, decisión interna; para el Derecho, a pesar que el dogma de la voluntad, inconsecuentemente, se ha intentado asimilarlo al concepto sicológico, representa un concepto jurídico que muy poco ya conserva del hecho síquico con el que se le emparenta. Esta distinción no ha sido usada y explotada para entender el Derecho, lo que implica que esa desatención haya concedido que se utilice la voluntad donde no debe usarse, y se olvide allí donde presenta gran utilidad.
De esta forma, se usa donde no se debe, y para quienes optan por no distinguir, la voluntad por el Derecho es tomada como un hecho síquico, y por tanto aún se analizan los conceptos de dolo y culpa, (lo cual es un rezago espiritual o religioso, que se está en mora de superar), y ello representa el uso en el mundo del deber ser de elementos del ser. Por el otro lado, en donde debería usarse el concepto no se usa eficientemente, y así para analizar el tema de la personificación jurídica, la voluntad es ignorada. El concepto de persona jurídica depende del concepto de voluntad en sentido normativo (único sentido apropiable por el Derecho), y significa ser sujeto de derechos y obligaciones porque el Estado nos reconoce como sujetos de voluntad. Ello, por su parte, es muy importante para el Derecho de Daños porque para poder imputar algo, jurídicamente, se debe analizar, en el caso concreto, a qué tenía derecho la víctima y a qué no, y a qué tenía derecho el victimario y a qué no, lo que resulta establecido por el concepto de persona jurídica que significa, en realidad si se quiere, el paquete de derechos y obligaciones que detentan los entes que son reconocidos como personas por el Derecho.
Esto es absolutamente relevante para el Derecho de Daños ya que solamente a entes reconocidos por el Derecho se les puede causar un daño, y por su parte el daño está determinado, primero, por los derechos y deberes que emanan de la personificación jurídica, y segundo, por las específicas relaciones que se crean entre personas que hacen mutar y concretar esos derechos y obligaciones. Esto se explicará en su oportunidad extensamente.
1.2.3 El daño como concepto ontológico. El tercer elemento que surge de desatender la diferencia entre el ser y el deber ser(de no normativizar el Derecho), es que se ha tomado al Daño como un elemento ontológico, pre-jurídico, alejándolo de su concepto normativo que es el único que le corresponde, y ello trae múltiples problemas, de los cuales mencionaremos algunos. Es común (otra fuente de la diferencia anómala entre daño y perjuicio, o sus similares, es esta), que las personas se refieran a una pérdida ontológica de alguna cosa, como un daño. En la pérdida de un brazo, por ejemplo, es frecuente que se la tome como un daño por el solo hecho de su desaparición, sin ninguna consideración jurídica. Sin embargo, si esta pérdida le pertenece a la fortuna, a un hecho ajeno a la responsabilidad de alguien, de ninguna manera se le puede llamar a ese hecho como un daño. El concepto de daño es un concepto jurídico, que parte de tener un derecho que es violado, y que requiere de un deber de otro sobre ese derecho que fue infringido, nada más es daño. Por lo tanto, ese concepto ontológico de daño, como la mera pérdida material de una cosa, es un elemento del ser incluido en el deber ser, que tergiversa la comprensión del Derecho de Daños.
Por su parte, relacionado con el anterior, en el presente trabajo se quiere exponer el problema de la imputación relacionado con la normativización del Derecho: la imputación, la imputación objetiva si se quiere, requiere de la normativización del concepto de daño. La imputación objetiva es el análisis de los derechos y obligaciones de varios sujetos, en una situación determinada, para identificar cuál de ellos violó alguno y así imputarle un daño, pero como se ve, ello requiere de la elaboración de un concepto de daño normativizado, es decir, el daño no es la pérdida de una cosa en sí, sino la vulneración de deberes respecto de un derecho, y este concepto es fundamental debido a que define la misma imputación, pues, solamente construyendo el concepto de daño de manera normativa es posible derivar derechos y deberes de los sujetos en relación, que posteriormente serían infringidos y por lo tanto justificarían una imputación jurídica u objetiva. De esta manera, la relación de la imputación jurídica, u objetiva, con el daño en el sentido normativo (no ontológico), es elocuente por sí misma, se requiere establecer derechos, no cosas, susceptibles de violación a través de la desatención de un deber, todo lo cual pertenece al mundo normativo y no del ser.
1.2.4 El daño fragmentado. Un cuarto elemento extraño al Derecho de Daños en sentido normativo, es que al daño se lo ha fragmentado anómalamente en categorías como “daño y perjuicio” o “lesión y daño”, etc. Esa fragmentación trae inmensas problemáticas e inconvenientes de comprensión al Derecho de Daños, y, en varios sentidos, provienen de la no diferenciación entre elementos del ser y del deber ser. De esta forma, esa fragmentación, como ya lo sugerimos, nace debido al uso de la causalidad en el Derecho. Igualmente, proviene de tomar al daño como concepto ontológico, lo que hace que se tenga que diferenciar entre una pérdida física y la lesión a un derecho cosa que aparece, en teoría, como un elemento más normativo y posterior en el análisis, diferencia que es absolutamente innecesaria. De esta forma, en este aparte sólo nos resta agregar que esa diferenciación tiene también su origen en el no consultar el derecho vigente o positivo, sino consultar categorías presuntamente extrajurídicas y con ontología propia (como por ejemplo: el Daño a la vida de relación, el Daño a las condiciones de existencia o el Daño existencial, etc.), extraídas en realidad de la buena imaginación de los juristas europeos que, por demás, tienen consecuencias nefastas como por ejemplo vulneraciones a múltiples principios como el de legalidad (pues no se usan verdaderos derechos inscritos en el ordenamiento) o motivación, además de provocar una trasgresión más de elementos del ser (pues, supuestamente, son derechos que reclaman su inclusión por tener existencia propia) en el deber ser, lo que confunde aún más la estructura del Derecho de Daños.
1.2.5 Caos en la imputación e imputación objetiva. Como quinto elemento, se destaca que en muchas sentencias judiciales es evidente cómo se trabaja con diferentes objetos que se busca imputarle al demandado de forma errática. Se le busca imputar el daño, las lesiones, los hechos dañosos, las omisiones, así, en el caso de la contaminación con el virus del VIH a una paciente operada para practicarle una cesárea, contagio que se produjo por el uso de sangre contaminada del laboratorio que la proveyó[25], se trabajó la imputación sin ningún rigor. La imputación, en palabras de HEGEL[26], es determinar a quién le pertenece algo, de esta manera, lo primero que se tiene que determinar es ese algo que se busca asignar a alguien, sin embargo, en esta sentencia es evidente que muchas cosas, sin rigor, se buscó asignarlas al demandado. En la sentencia se trabajó con las omisiones de las entidades estatales en la vigilancia, con la futura muerte de la víctima, con las demás “consecuencias” de esa “lesión”, con la transfusión en la clínica que en la práctica no fue quién recolectó la sangre, con la donación de sangre remunerada, etc. Como se ve, la anarquía fue la que brilló, ese algo que se busca asignarle a alguien, no se determinó con claridad nunca, por lo tanto el trabajo jurídico de imputación fue bastante deficiente pues muchas cosas y ninguna, fueron las que se le imputaron al demandado. Lo anterior, como se extrae de todo lo dicho, se soluciona con la normativización del Derecho de Daños ya que una de sus principales tareas es la normativización misma del concepto de daño, como concepto único, lo que aclara esa pregunta elemental que esbozamos y que es preliminar a todo: ¿qué imputar?
Por su parte, otra problemática que señala claramente la necesidad de normativizar el Derecho de Daños, es ese anhelo, quizá muchas veces irreflexivo, que se tiene por trasladar los avances que sobre la imputación objetiva ha hecho el Derecho penal. De esta manera, en sentencias recientes[27], se ve cómo este concepto es buscado con curiosidad por los estudiosos del Derecho de Daños, pero no se reflexiona lo suficiente acerca de sus presupuestos. De los trabajos de JAKOBS[28], en quien no se ha reparado suficiente, se nota que el sustento teórico, el supuesto, el pre-supuesto para aplicar y hacer operativa la imputación objetiva, es la normativización del Derecho. Esto que significa que la imputación objetiva se funda en establecer deberes y derechos en situaciones concretas para cada uno de los actores, para después analizar si fueron vulnerados (sin que en ello intervengan hechos síquicos), ello, es normativizar el Derecho. De esta manera, un presupuesto para aplicar la imputación objetiva es normativizar el mismo concepto de daño. El concepto de daño como hecho ontológico, no puede ser un elemento en la imputación objetiva en el Derecho, porque no permite ser imputado jurídicamente a un sujeto por ser un “hecho” del ser y no un concepto del deber ser. De esta forma, si el anhelo es aplicar a todo costo la imputación objetiva, la normativización es una necesidad ineludible.
1.2.6 Caos esquemático del derecho de daños. Por último, el sexto elemento que queremos resaltar, como se verá en el aparte dedicado al estado de la cuestión, es que el esquema del Derecho de Daños, antes que una realidad conceptual, representa una gran incertidumbre[29]. Contrario al Derecho Penal que se preocupa por su coherencia sistémica (aunque ello lo lleve muchas veces a discusiones eternas), el Derecho de Daños, quizá porque no se involucra con cuestiones tan caras como la libertad, no ha sido tan consistente en el estudio de su dogmática. Sin embargo, otra razón está al fondo de toda esa incertidumbre que denunciamos: el Derecho de Daños, por el continuo uso de elementos del ser en su estructura, y la indiferencia al respecto, sistémicamente está, desde sus presupuestos, condenado al fracaso. El uso de la causalidad, por ejemplo, involucra muchas cuestiones filosóficas y científicas que el Derecho no está en condiciones -ni tiene por qué hacerlo- de darles respuesta. Ello sumado al afán de dictar sentencia en los casos concretos, ha llevado a que, sobre temas como este de la causalidad, se trabaje más con la intuición y el “buen juicio”, que con rigor científico. La normativización del Derecho de Daños aleja, técnicamente, aquellos elementos del ser que están enquistados en su estructura y que no tienen un papel que jugar allí, alejando de paso sus problemáticas filosóficas y conceptuales.
De esta manera, este fue un breve recuento de la importancia de la normativización del Derecho de Daños y de la relevancia de este trabajo. En este trabajo se denunciarán, más a fondo, estas trasgresiones del ser al deber ser que vician la comprensión del esquema del Derecho de Daños, y junto con ello y con el análisis de las posibles consecuencias que puedan traer las hipotéticas soluciones, intentaremos justificar la necesidad de normativizar su esquema. Nuestro análisis posterior, redundando para mayor claridad, girará entonces en torno a la denuncia de estas problemáticas y a sus posibles soluciones.
1.3 ACERCA DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Revelando el carácter simplemente justificativo o problematizante de este trabajo, queremos denunciar que el presente solamente pretende responder a la siguiente pregunta: ¿es necesario normativizar el Derecho de Daños? De esta manera, lo primero que hemos de mencionar, lógica y brevemente en este aparte, es: ¿qué es la Normativización?
La Normativización, en primera medida, es la superación en la observación de cuestiones atinentes al Derecho, del problema del ser y del deber ser; el principal objetivo de la normativización es separar mundos profundamente disímiles y evitar que se entremezclen sus elementos. Lo segundo, es que la normativización del Derecho permite la construcción del concepto de ‘’persona’’, superando el concepto de hombre, ya que permite entender que en el Derecho no existen más que personas de las cuales exige comportamientos establecidos en normas, la normativización permite construir el concepto de la personalidad jurídica.[30]
Tercero, la normativización del Derecho permite por lo anterior el concepto mismo de imputación en sentido jurídico, ya que su presupuesto es la persona, es decir, la normativización en gran medida es imputación a través de establecer el concepto de persona. Así, solamente estableciendo el concepto de persona, como ente jurídico centro de imputación de intereses, es que es posible que un sujeto sea titular de derechos y pasible de deberes, y por lo tanto se puede entender la imputación[31]. Es decir, el concepto de persona se construye, como todo el Derecho, con fines de imputación pues la imputación busca averiguar, preliminarmente, por los derechos y deberes de las personas en una situación determinada, para establecerlos y determinar quién tenía un determinado derecho y si ese sujeto cumplió con sus propios deberes respeto de ello, y, por su parte, quién tenía a su vez derechos que pudo ejercer válidamente respecto de esa persona y deberes que pudo haber incumplido respecto de la misma persona, todo dentro de un esquema normativo. El concepto de imputación es relacional y basado en el concepto de persona debido a que estudia jurídicamente el contacto social entre estas para solucionar sus problemáticas y, eventualmente, establecer entre ellas relaciones (nexos, obligaciones), a través de la imputación, estableciendo si hubo incumplimiento de deberes asignados a cada sujeto.
Cuarto, la normativización del Derecho es, por otra parte, la construcción o descripción del Derecho, semánticamente[32]. El Derecho es una Ideología que se construye en el lenguaje[33], el Derecho es una construcción lingüística cuyo único sustento es el poder que tiene la palabra entre el humano[34]. De allí que las creaciones jurídicas deban construirse en el lenguaje, fabricarse por el humano a través de un utensilio adaptativo: el lenguaje. Las construcciones jurídicas son creaciones, llenas de sentido, pero únicamente dentro del lenguaje humano, de allí que su lugar natural sea la semántica y el lenguaje[35]. De esta manera, la normativización del Derecho procede en consecuencia y construye el mundo humano, lo crea, semánticamente y estrictamente dentro del lenguaje, de esta forma, en el lenguaje el Derecho regula las relaciones entre personas, las cristaliza lingüísticamente, y las exige haciéndolas imputables, por lo tanto, la normativización del Derecho no acude a cuestiones extralingüísticas (del ser), sino que entiende y actúa tomando en cuenta la problemática descrita.
Quinto, la normativización, semánticamente, como ya se había sugerido, establece relaciones entre personas por los siguientes motivos: El humano, una afirmación autoevidente, es un ser político, vive en sociedad ya que la conducta grupal ha sido su mecanismo adaptativo, y esto significa, en otras palabras, que la supervivencia humana depende de la estructuración de las relaciones entre individuos, así, para lograr ello, el humano ha acudido a la más singular herramienta que posee, el lenguaje, a través de éste el humano configura y crea mundos y esto, para un ser social, significa, básicamente, regular las relaciones entre individuos. De esta manera, la normativización eleva primero al ser físico a la calidad de persona y esto, posteriormente, lo hace entrar en contacto (como lo exige la existencia social pero de manera jurídica) con otras personas, pues establece deberes y derechos entre ellas, que han de regular sus relaciones y por ende, a la misma sociedad. El Derecho es regulador de las relaciones básicas entre individuos que permiten al humano subsistir, y ello, simplemente, tiene como presupuesto el uso del lenguaje, de allí que una explicación normativa del Derecho, estrictamente lingüística y apartada de cuestiones del ser, sea tan importante.
Por último, la normativización es, por su carácter estrictamente jurídico, por lo tanto social prescriptivo, el establecimiento y la descripción de roles o papeles para permitir la estancia social humana. El humano posee como característica principal su comportamiento grupal, cosa que el humano puede compartir con otras especies. Sin embargo, la existencia grupal humana tiene una característica muy compleja que nos hace, podríamos decir, demasiado humanos: la división del trabajo[36]. La división del trabajo es una característica hominizante por excelencia y es una de las razones por las cuales el dato humano ha acrecentado su complejidad de manera inusitada; la sociedad humana no es una aglomeración de sujetos sin distinción entre ellos, ni una unión con diferencias simples de superioridad- inferioridad (como en otras especies), sino que es la reunión de personas que por ser tales tienen entre sí relaciones múltiples y diversas, que las hacen tener multiplicidad de derechos y obligaciones reciprocas, claro, solamente porque viven en sociedad, derechos y deberes que no son constantes, ni absolutos, que dependen generalmente de circunstancias particulares y de la posición de las personas en sociedad, y que se basan principalmente en la compleja división del trabajo que existe en el dato humano[37]. La normativización y el mismo Derecho, son el establecimiento jurídico a través del lenguaje, de status y roles que les permiten a las personas pertenecer y actuar en sociedad. Todo lo anterior, no es posible técnicamente sin una distinción clara entre el ser y el deber ser, pues al mezclarlos, muchos elementos no normativos, del ser, que no tienen la vocación de configurar a la sociedad, que no tienen vocación normativa o social, pueden entrar a jugar tergiversando o complicando lo descrito.
De esta manera, es posible preguntar: ¿cuál ha sido la posición del Derecho y sus estudiosos respecto de la normativización del Derecho de Daños? Lo primero que ha de notarse, es que en los esquemas del Derecho de Daños planteados y en los estudios al respecto, además del gran caos que se nota en su configuración, lo que principalmente se evidencia es la profunda indiferencia al respecto de la problemática del ser y del deber ser, así, no es una cuestión que haya preocupado, o siquiera se haya mencionado muchas veces, en todos los planteamientos esquemáticos del tema, ello quizá, es la causa de ese caos.
De esta situación, por tanto, deriva que muchos elementos del _ser_actualmente estén presentes y tengan un papel problemático en la estructura del Derecho de Daños, esto es, se comprometen en su estructura elementos que no tienen vocación social, lo que evita arribar al fin principal del Derecho: estructurar las sociedades humanas. De esta manera, el primer elemento que debemos denunciar, que pertenece al mundo del ser y que está enquistado en el esquema del Derecho de Daños, es la causalidad. La causalidad está presente doblemente en el concepto estructural del Derecho de Daños. Tanto como nexo entre un daño y un sujeto (o su actuación), como siendo el nexo entre daño y perjuicio[38]. Ello, por supuesto, trae la problemática filosófica y científica acerca de la causalidad, que se discute en lugares tan lejanos del Derecho como la física mecánica o la cuántica, al mundo jurídico, discusión que está muy lejos de ser zanjada[39].
El segundo elemento extraído del ser, que actualmente juega un papel en la estructura del Derecho de Daños, es la voluntad. La voluntad, a través del artículo 2341 del Código Civil Colombiano (y sus equivalentes en muchos países), es tomada en consideración para el esquema, pero el error protuberante que se comete, es tomarla en su versión ontológica o del ser. Así, antes que la voluntad en sentido jurídico, que sería de gran utilidad para el estudio del Derecho (es útil a la hora de definir la personalidad jurídica), la voluntad es tomada en su sentido naturalista como hecho síquico. Ello, simplemente, trae al Derecho problemáticas que le son ajenas y que no guardan ninguna utilidad para la configuración social. Así, la promesa socrática de llegar a conocernos a nosotros mismos, ha sido asumida, el gran reto que representa, por la sicología, sin embargo, muy distante está el día en que esa promesa llegue a cumplirse. No obstante, el Derecho, obviando esta cuestión de principio y procediendo sin ninguna técnica (lo que equivale a no sustentar o motivar un fallo), trae al mundo del deber ser hechos síquicos que muchas veces supone o tergiversa, siendo que el Derecho, por ser un concepto normativo, no precisa recurrir a tales elementos.
Ello, claro, ha sido notado veladamente por los juristas, que sin sinceridad, ni con ellos mismos, constantemente han acudido a ficciones[40] para solucionar la cuestión o, como se afirma constantemente, “juridizan” los conceptos del _ser_dándoles un significado que pretenden jurídico y que no es más que una amalgama anómala entre elementos jurídicos y ontológicos, hecha sin ningún recato o cuidado, y lo más grave muchas veces, sin ninguna argumentación que la sustente.
El tercer elemento que se puede notar es traído del ser hacia el Derecho, si es que ello cabe decirlo[41], es el de bien jurídico. De esta manera, algunos autores en el Derecho Penal han querido construir la anormal figura del bien jurídico, como una figura que fungiría como límite al poder represivo penal y vigilaría el poder punitivo del Estado[42]. Esta doctrina afirma que la pena solamente está justificada en la medida de que el tipo penal esté protegiendo bienes jurídicos y solamente cuando estos resulten vulnerados. Sin embargo, el mismo Derecho Penal se ha encargado de encontrar bienes jurídicos detrás de cada esquina provocando la conocida explosión de bienes jurídicos, impersonales muchas veces, que desnudan el poco poder limitador del concepto en el Derecho Penal.
Pero para lo que nos interesa y lo que queremos denunciar, además de la inutilidad de la figura, el concepto de Bien Jurídico trae consigo una perniciosa idea: esta es que los bienes jurídicos serían previos al Derecho Penal y a todo el Derecho, es decir, que son un hecho otológico (válgase la redundancia por bien de la claridad) o del ser, y que por ello pueden servir de límite pues ya que serían externos y previos al legislador. Como lo vimos, nada de ello es cierto; el bien jurídico es un concepto jurídico creado por el hombre (de ahí la crítica sobre la explosión de bienes jurídicos) y depende exclusivamente del legislador, por lo que no representa ningún límite ya que a quien se busca limitar es quién crea el límite.
Igualmente, al bien jurídico -podríamos decir para acompañar la idea y denunciar otro origen de la visión ontológica de su concepto- se le ha confundido con la materia que muchas veces protege, lo que ha llevado al equívoco de verlo como previo al Derecho y con existencia propia._ “Desde Jhering el primer plano lo ocupó la descripción del delito como la lesión de un objeto protegido”_[43], así:
“El poder de convicción de esta perspectiva tiene que ver con el hecho de que delitos fundamentales como el homicidio, las lesiones y los daños consisten en el deterioro de un objeto físico. Sin embargo, en el momento en que uno quiera generalizar esta visión del delito, se encontraría con dificultades a la hora de encontrar un bien jurídico ya en delitos como la injuria o las detenciones ilegales, por no hablar del perjurio o la prevaricación.”[44]
Sin embargo, la materia es un hecho bruto, como se refiere en la obra citada previamente, y lo que juridiza su existencia y la involucra con el deber ser, es la relación de las personas (los sujetos de derechos) respecto de ella. Así, un brazo, un órgano, el mismo cuerpo, como hecho del ser, no es el objeto protegido en sí, sino que los son los derechos y las obligaciones del titular y los terceros respecto de esos objetos en una situación determinada. De esta forma, vivo el titular, la relación que tiene con su cuerpo es de intangibilidad, de invulnerabilidad, de inalienabilidad, pero muerto, otros bienes jurídicos son los que entran en juego sobre el mismo objeto, como la posibilidad de donar sus órganos a otra persona o donar su mismo cuerpo al estudio de la ciencia; incluso, vivo su titular, pero en algunas otras situaciones, como en una intervención médica o estética, la relación jurídica con el cuerpo puede cambiar y ya no es la integridad personal lo que se protege (el bien jurídico), sino que libertad y el libre desarrollo de la personalidad son los bienes jurídicos que entran en juego.
Así, la teoría del bien jurídico en el Derecho Penal[45] ha sido fuertemente rebatida debido a que se ha construido imbricadamente desde su raíz sobre la idea de que el bien jurídico tiene existencia propia y pre-jurídica, lo que de base hace pasible a esta teoría de innumerables críticas pues su construcción, desde el principio, adolece de profundas deficiencias. Por su parte, en el Derecho Civil la situación ha sido similar pero aún más alarmante, el bien jurídico (o los Daños como se llaman en este sector del Derecho), también se los ha tomado como un hecho anterior al Derecho, y debido a ello, el jurista se ha sentido en la obligación de “descubrir” estos Bienes Jurídicos que subyacen, según perece creen, en un mundo ideal supra jurídico[46], para darle cabal protección a las personas y cumplir con el postulado de la reparación integral[47]. De esta manera, por el afán de buscar mejores y más cuantiosas reparaciones para sus clientes, además de por no tener la presión que se tiene en el Derecho Penal de encontrar límites punitivos al legislador, esta situación ha hecho que el jurista civil libere su imaginación y haya creado bienes jurídicos francamente ridículos. Ejemplos y una enumeración de ellos lo veremos en su oportunidad, pero válganos recordar ahora los daños a las “vacaciones arruinadas” y los de “hobby”, que lo único que hacen es vestir de “descubrimiento ontológico” creaciones caprichosas y enmascarar verdaderos derechos que ya se encuentran prescritos en el ordenamiento positivo.
El esquema del Derecho de Daños está plagado de elementos del ser: desde el mismo daño, que involucra al bien jurídico teniéndolo como hecho pre-jurídico, pasando por los criterios de imputación, que involucran cuestiones ontológicas como la voluntad síquica representada en el dolo y la culpa, así como, además, el tema de la causalidad que tiene una doble presencia en el esquema, como se estudió, son elementos del ser que se presentan en el Derecho de Daños. De esa forma, se ve cómo dicha estructura contiene anti-técnicamente muchos elementos extraños al mundo jurídico. Sin embargo, a pesar de que en el Derecho Civil esta problemática haya sido ignorada en gran medida, podemos denunciar algunos intentos, alguno no propiamente del Derecho Civil, que han avizorado la cuestión.
El primero que mencionaremos es el tema de la buena fe objetiva[48]. Dicho análisis parte de esclarecer qué es el principio de la buena fe, para de allí, entrar a la discusión acerca de qué es lo verdaderamente importante para este principio, si la buena fe en sentido subjetivo, es decir, el hecho síquico de tener consciencia de estar actuando legítimamente, o por el contrario, lo que importa es el comportamiento externo de una persona, que debe adecuarse a los postulados de la buena fe, es decir, buena fe en sentido objetivo. El estudio, en conclusión, afirma que lo importante, incluso desde el Derecho Romano, es la buena fe objetiva y que la buena fe subjetiva, aunque existe en el ordenamiento jurídico colombiano específicamente, es una excepción. Para lo que nos interesa, es muy pertinente ya que resalta que lo importante no son los hechos síquicos de una persona (incomprobables para el Derecho e, incluso, para las ciencias que lo estudian), sino la adecuación del comportamiento de una persona a las exigencias del ordenamiento de una manera externa. Empero, para lo que nos ocupa, a pesar de la importancia del planteamiento, no representa más que un avance parcial y preliminar, debido a que de todo el esquema del Derecho de Daños, solamente se ocupa de uno de sus elementos: los criterios de imputación.
El segundo avance que se ha hecho al respecto, está muy bien representado en el pensamiento de LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR, debido a que encarna la preocupación de algún sector de la doctrina, reducido por demás, por el tema de la causalidad. El autor con su tesis titulada “Imputación y Causalidad en materia de Responsabilidad por Daños”[49], señala la preocupación o el rechazo al uso de la causalidad como elemento en el esquema del Derecho de Daños. Sin embargo, la misma observación que hicimos en el anterior punto la podemos hacer de nuevo, esta preocupación solamente se ocupa de un elemento del esquema del Derecho de Daños, en este caso la causalidad, sin dar cuenta del resto. Además, otro asunto que podemos criticar de esa postura, que representa el pensamiento de varios autores en la actualidad[50], es que se ignora que para usar el criterio de imputación en lugar del de causalidad, es necesario no solamente normativizar el nexo entre el daño y los criterios de imputación[51], es decir hoy el nexo de causalidad, sino que es necesario normativizar todo el esquema, en especial el concepto de daño.
El último intento por solucionar la cuestión, que no proviene propiamente del Derecho Civil aunque de allí son sus raíces, se relaciona con la imputación objetiva. La imputación objetiva (como lo señala JAKOBS en: “Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal”[52], algo que no se ha denotado lo suficiente), basa su construcción en el problemática del ser y del _deber ser_y su tratamiento adecuado. Así, aunque los fundamentos filosóficos y teóricos de JAKOBS (los trabajos de KANT y LUHMANN), paradójicamente, sean en alguna medida censurables por el iusnaturalismo y formalismo respeto de la justicia que representan (como se verá), el trabajo del mencionado autor es el intento más acabado y profundo por solucionar la problemática.
En Colombia, siguiendo con el punto anterior, algunos intentos se han dado por usar los avances mencionados: en la sentencia precitada del Consejo de Estado de 19 de agosto de 2011, como se resaltó, se hace un intento por el uso práctico de la imputación objetiva. Sin embargo, el mismo comentario que hicimos acerca del trabajo de SERRANO se puede repetir aquí, dicha postura, aunque correcta, echa de menos un elemento de principio, el cual es pensar que la imputación, la imputación objetiva para este caso, no se puede usar sin antes normativizar todo el esquema del Derecho de Daños. Todo lo anterior, hace necesario cuestionarse sobre la propuesta de este trabajo y, desde diferentes perspectivas, demostraremos que sí es necesario normativizar el Derecho de Daños.
2. ESTADO DE LA CUESTIÓN
2.1 CAOS ESQUEMÁTICO DEL DERECHO DE DAÑOS
Actualmente, en el esquema del Derecho de Daños reina la anarquía y muchas propuestas muy disímiles. Ello es causado por la despreocupación conceptual o esquemática que se tiene al respecto. Contrario a lo que sucede en el Derecho Penal, no ha sido una preocupación para el mundo Civil porque, primero, los intereses que maneja el Derecho Civil no lucen tan importantes para muchas personas como los que se involucran en el campo Penal, y segundo, todo ello es causado por el involucramiento en el campo Civil de muchos elementos del ser lo que complica su entendimiento. Un artículo de SAÚL URIBE GARCÍA[53], puede dar cuenta del actual estado caótico del esquema del Derecho de Daños.
Desde sus orígenes, reconoce el autor, el Derecho de Daños ha estado determinado por una característica muy propia de su naturaleza: una constante evolución. Sin embargo, resalta, ello trae consigo también que se multipliquen constantemente las teorías al respecto. Así, contrario a lo que se podría pensar, ello ha traído estancamiento de la cuestión pues muy pocas son las concordancias que subsisten entre los autores. De esta forma, respecto de los elementos estructurales, como la causalidad (vemos como el autor, pareciera incluso, que la conserva como “un elemento estructural”) o la culpa, no existe consenso, incluso afirma: “La jurisprudencia es pacífica en el tema y las soluciones que propone las hace más en el terreno de la intuición, con base en argumentos caducos y faltos de técnica jurídica.”[54]
Así, los puntos caóticos los resume el autor en los siguientes términos: primero, no se tiene claro, aún, qué lugar ocupa el Derecho de Daños dentro de las fuentes de las obligaciones y cuál es la fuente de la obligación de reparar. Dice el autor que la doctrina y la jurisprudencia no ha podido acordar, incluso, cuáles son las fuentes de las obligaciones. Al efecto, por ejemplo, LARENZ[55] señala que son el negocio jurídico, las obligaciones derivadas de conductas socialmente típicas, las obligaciones nacidas de hechos legalmente reglamentados y las obligaciones derivadas de disposiciones estatales; COLIN y CAPITANT[56] señalan el contrato, el compromiso unilateral, el acto ilícito, el enriquecimiento injusto y la agencia oficiosa; JOSSERAND[57] enlista a los actos jurídicos, los actos ilícitos, el enriquecimiento sin causa y la ley. De esta manera, la lista de autores continúa juiciosamente (como con DEMOGUE, VALENCIA ZEA[58], VEGA VÉLEZ u OSPINA FERNÁNDEZ[59]), y lo que se resalta es que no son concordantes y reseñan aún más esta problemática. Pero para lo que nos interesa, el autor simplemente se duele que a pesar de que la legislación colombiana es clara en ello (a través de los artículos 1494 y 2341 del Código Civil Colombiano, y el artículo 34 de la ley 57 de 1887, sustitutivo del artículo 2302 del Código Civil referido), ni la doctrina ni la jurisprudencia, en gran parte, le dan al Daño el lugar de fuente de la obligación de reparar, y sí se lo dan a la culpa.
La segunda señal del caos dogmático del Derecho de Daños, señala el autor, la da el hecho de que, algo que nos toca más directamente, no existe un esquema más o menos similar entre las diferentes propuestas de los autores, y la jurisprudencia, en este caso la colombiana, no da cuenta de ello con coherencia o debida técnica. Así, el autor HÉCTOR LAFAILLE afirma que el esquema está constituido por la violación de la ley, la culpa o dolo del autor, el daño y la relación de causalidad entre el hecho y la lesión; CARBONIER[60] acoge como elementos del esquema al daño, la relación de causalidad y el hecho dañoso; MAZEAUD-TUNC[61], señalan que son el daño, la culpa y la relación de causalidad; PERIANO FACIO[62] acoge al hecho ilícito, el daño, la culpa y el nexo causal; JOSSERAND[63] señala que son la culpa delictual, el daño, la relación de causalidad y la capacidad delictual; MELICH ORSINI[64] enlista al daño, la culpa, la imputabilidad y la relación de causalidad; ALTERINI[65] reseña a la ilicitud, la culpabilidad, el daño y la causalidad; ALESSANDRI RODRÍGUEZ acoge a la capacidad, el dolo o la culpa, el daño y la relación de causalidad; SANTOS BRIZ[66]relaciona a la acción u omisión, la antijuridicidad, la culpa, el daño y la relación de causalidad; GHERSI recoge al hecho humano, el daño, la relación de causalidad como elementos básicos, y como específicos en la responsabilidad subjetiva a la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.
Igualmente, para LARENZ[67] son la acción, la antijuridicidad y culpabilidad, además de la imputación objetiva o subjetiva; MOSSET ITURRASPE[68] menciona a la acción, la antijuridicidad, la imputabilidad (culpa o riesgo), la causalidad y el daño; RICARDO DE ANGEL YAGUEZ considera que son el daño, la relación de causalidad como elementos comunes, y en la responsabilidad por actos propios menciona a la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputabilidad; TAMAYO JARAMILLO[69] referencia que son la conducta, en algunos casos la conducta culposa, el daño y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño; MARTÍNEZ RAVE[70] dice que son el hecho, la culpa, el nexo de causalidad y el daño; para DÍEZ-PICAZO y GULLÓN[71] son: un comportamiento dañoso, un daño, la relación de causalidad entre el comportamiento y el daño, y un criterio de imputación; REGLERO CAMPOS[72] afirma que los elementos son la conducta activa o la omisiva, un criterio de imputación que generalmente se sustenta en la culpa, el daño injusto y la relación de causalidad; YZQUIERDO TOLSADA[73] dice que son la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad entre la acción o la omisión y el factor de atribución; VÁZQUEZ FERREIRA[74] enlista a la antijuridicidad, el daño, la causalidad y los factores de atribución; BUSTAMANTE ALSINA menciona a la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho, y el factor de imputabilidad o atribución legal de la responsabilidad; por último TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA señalan al daño causado, la relación de causalidad, los factores de atribución de responsabilidad por el daño y la antijuridicidad del daño[75].
Por supuesto, URIBE GARCÍA[76] también tiene su opinión, así que a la lista se suma su esquema que, después de “eliminados los conceptos extraños de la estructura básica”, se constituye del hecho (acción u omisión), el daño, el nexo de causalidad y el factor de atribución. De esta manera, juiciosamente se deja esbozado en el artículo el caos esquemático de la cuestión. Por su parte, respecto del trabajo reseñado, queremos detenernos en otra complejidad que presentan los esquemas mencionados y que resulta muy interesante e importante para nuestros intereses: URIBE GARCÍA, muy acertadamente, reseña que en la estructura del Derecho de Daños, más modernamente, se ha observado la tendencia a la inclusión de un nuevo elemento, “que por muchos años pasó inadvertido y si no, su aplicación fue(sic)_ de manera incorrecta_”, que es la división, o subdivisión, que se da al interior del nexo entre el Daño (hecho, acción u omisión, conducta, etc.) y el autor (la culpa, el criterio de imputación, etc.).
Así, la tendencia se reduce a optar por un nexo de causalidad (desde el punto de vista naturalista), y posteriormente un nexo que podríamos decir, es más jurídico, afirmando en la práctica que es necesario un nexo extra del anterior (naturalista) entre el daño y el autor, con los siguientes binomios: causa natural y causa jurídica; causalidad jurídica y causalidad física; imputación subjetiva e imputación objetiva; imputabilidad física e imputabilidad jurídica; imputación material e imputación sicológica; causa física y causa jurídica; causalidad de hecho y causalidad jurídica; imputabilidad material e imputabilidad moral; imputación fáctica e imputación jurídica. Todo ello, es ejemplo de las voces que se han sumado a la inquietud acerca de la causalidad como elemento del Derecho de Daños, sin que representen verdaderas soluciones suficientes al problema que representa su presencia en el esquema.
A propósito de la causalidad, ya para finalizar con el autor en cita, otro aporte importante describe aún más el problema. Respecto de la causalidad, muchas han sido las teorías, que proviniendo del Derecho Penal, han intentado solucionar sus inmensas complejidades, sin éxito: así, cita las teorías de la conditio sine qua non, la causalidad adecuada, la causa próxima, la de la adecuación, la de la causa eficiente o la de la causa determinante. URIBE GARCÍA no enlista a la equivalencia de las condiciones, ello, acertadamente pues es la única teoría que en verdad es causalidad en rigor ya que las demás son valoraciones de la causalidad que, por ello mismo, son un contrasentido lógico, pues valoran o normativizan, de forma insuficiente, un hecho de la naturaleza que no posee ni respeta o atiende a valoraciones humanas éticas. Todo lo cual resalta una vez más la gran complejidad que actualmente goza el tema de definir el Derecho de Daños. Por su parte, respecto al tema de la causalidad también, JUAN CARLOS HENAO y MARÍA CECILIA M’CAUSLAND refieren en sus clases otra forma de ver la causalidad y la imputación, que es la que aporta PIERRE VIALLE[77]. Éste autor dice que al respecto del tema se deben agotar cinco etapas: 1). Determinación de la causa inmediata: esta se describe como el hecho que produce de manera directa, física[78] e inmediata el Daño; 2). Atribución de la causa inmediata: que en su enunciación está descrita, es la asignación de la causa inmediata a un sujeto; 3). Hecho Dañino: que se puede decir representa el uso de la teoría de la causa adecuada y que al final representa la verdadera causa (jurídica) del daño y que puede o no coincidir con la causa inmediata[79]; 4). Atribución del hecho dañino: que enuncia a quién le corresponde responder por el daño, lo que representa un juicio más jurídico pero que abarca no sólo la imputación sino todo el juicio de responsabilidad, y por último; 5). Verificación de la inexistencia de causas extrañas: que tradicionalmente se cuentan como tales a la fuerza mayor, el caso fortuito[80], el hecho de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero, todo lo cual vuelve a poner en juego a la causalidad naturalista. Todo lo anterior, expresa una forma más elaborada e innecesaria de aquellos binomios que se han mencionado ya como la causa material o jurídica, o imputabilidad física e imputabilidad jurídica, etc.
Por último, para reseñar aún más el caos, es necesario describir lo afirmado en la Sentencia del Consejo de Estado colombiano del 15 de agosto de 2002[81]. En dicha sentencia queda en evidencia la gran dificultad que representa para el juez, colombiano en este caso, establecer un juicio de responsabilidad. Se afirma que corrigiendo posiciones anteriores, se deja sentado que en un juicio de responsabilidad se debe estudiar primero el nexo de causalidad para, posteriormente, analizar una posible falla del servicio pues de lo contrario se pueden analizar, dice la sentencia, sin necesidad, innumerables fallas del servicio inocuas lo que atenta contra la economía procesal. Sin embargo, a esa posición, sin que sea errada del todo, se le podría cuestionar lo siguiente: ¿cómo se puede establecer un nexo entre dos cosas si primero no se tienen determinadas esas dos cosas? Esta sentencia refleja, de nuevo, la gran problemática esquemática que sufre el Derecho de Daños y los problemas, por ello, de su aplicación.
La importancia de la Dogmática y el pensamiento esquemático claro, es fundamental: “(…) la dogmática es el límite al poder punitivo del estado [el Derecho Civil también es prevención y punición, principalmente, como lo veremos en sus fundamentos filosóficos], es garantía de la realización de los derechos fundamentales del procesado al interior del proceso penal y, sobre todo, hace más segura la aplicación proporcional, igualitaria y justa del Derecho penal.”[82]. El pensamiento esquemático en estas cuestiones es fundamental: “(…) pues solamente la ordenación de los conocimientos, en forma de sistema, garantiza aquel dominio seguro y diligente sobre todas las particularidades, sin el que la aplicación del Derecho, entregada al arbitrio o al azar, no pasaría de ser un eterno diletantismo.”[83]De esta forma, a pesar de que estamos de acuerdo con SÁNCHEZ, es posible criticarlo cuando afirma que la dogmática tiene “ciertas ventajas y beneficios”, para nosotros, por el contario, es indispensable y fundamental. Así, incluso, la cita que hace el autor con cierto dejo de crítica al pensamiento dogmático y esquemático, para nosotros antes que una crítica es su ensalzamiento:
“(…) en el terreno de la dogmática jurídico-penal hay que decir, sin embargo, que ni ha sido, ni es, ni puede ser neutral. La dogmática no solo excluye, delimita negativamente, abstrae, generaliza; no sólo permite interpretar leyes; no solo es un proceso lógico de naturaleza negativa, es decir, que permite excluir o negar con neutralidad científica lo que no se adapta a esta lógica disciplina, sino que, además –y esto es, tal vez, lo fundamental-, produce. Produce lo real; produce campos objetivos y rituales de verdad. Es, por eso, una técnica de imposible neutralidad, porque es más que una pura especulación jurídica abstracta.”[84]
El Derecho es un campo semántico, por lo tanto su amplitud es infinita, mucho más que los confines físicos del universo, es una obra literaria, como lo veremos, que como en Cien años de soledad puede hacer volar y ascender a los cielos a las personas, esa es su esencia y su diferencia con el mundo del ser precisamente, no responde a leyes físicas o químicas, por eso, que la dogmática represente un límite a ese campo conceptual y semántico infinito, más que un defecto es una cualidad. De esta manera, la crítica transcrita tiene mucho de razón, el esquema puede llegar a ser un sesgo de la verdad, ello es una realidad y hay que encararla, habrá de verse, principalmente, cómo podemos limitar al autor del esquema, pero ello no puede hacer que desechemos los enormes beneficios que trae el pensamiento dogmático como la claridad o la simplificación de las complejidades sociales, entre otros muchos beneficios que ya hemos citado a través de este texto. Además, si tomamos como referencia un punto de vista filosófico, como en HEIDEGGER[85], actualmente se tiene la consciencia de que el sujeto está involucrado en el conocimiento y la separación sujeto-objeto se ha puesto en duda, por lo que ver al autor del esquema dentro del mismo no parece tan descabellado actualmente, sino que parece ser una realidad ineludible aquello de que hemos sido arrojados al mundo y hacemos por ello parte integrante de la producción del conocimiento, algo que deberá ser tomado en cuenta.
Ahora bien, para concluir este aparte y atar aún más lo que se ha planteado, vemos que para el pensamiento dogmático del Derecho, particularmente el Penal, desde la escuela neo-clásica del delito, se vio la necesidad ineludible de normativizar el panorama, así, aunque se conservaron elementos naturalistas, para ese entonces, en la estructura dogmático-penal las valoraciones normativas entraron en escena y desde ese día no han dejado de agobiar al análisis jurídico, exigiendo cada vez más protagonismo: “La escuela sudoccidental alemana fue la gestora de ese cambio, y lo hizo estableciendo un vínculo entre el método científico-naturalista de observar y describir, y el propio de las ciencias del espíritu caracterizado por comprender y valorar.”[86]
2.2 ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DE DAÑOS E IDENTIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL SER DENTRO DE SU ESTRUCTURA
En este punto se quiere lograr, de manera gráfica, primero, demostrar la existencia de los elementos del ser que hemos referido se encuentran dentro de la estructura del Derecho de Daños, y segundo, identificar, de forma precisa, en dónde exactamente se encuentran enquistados aquellos elementos, para así facilitar la exposición subsiguiente. De esta manera, para hacer clara la cuestión, y siendo eclécticos respecto de todos los esquemas del Derecho de Daños rememorados anteriormente, usaremos para los efectos citados la estructura Daño-Perjuicio – Nexo de Causalidad – Criterio de Imputación para, dentro de ella, señalar la presencia de los elementos enunciados. Escogemos ese esquema debido a que nos parece que ésta estructura es de uso común, sin que sea la más acertada, y permite, además, identificar en ella muchos conceptos análogos de los esquemas descritos elaborados por los autores antes nombrados.
Así, gráficamente, el esquema que usaremos para la explicación es el siguiente, dividiendo en tres sectores su contenido:
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 1.
2.2.1 El bien jurídico como concepto pretendidamente ontológico. El primer elemento que queremos mencionar, que no es precisamente un elemento del ser pero que así se le toma, que está involucrado dentro del esquema del Derecho de Daños, es lo que titulamos como bien jurídico en sentido ontológico (se ubica dentro del primer sector de la Gráfica 1).
Aunque sobre el origen de la anómala división entre daño y perjuicio[87] (primer sector de la Gráfica 1) nos referiremos más extensamente señalando sus diversas fuentes, en este aparte queremos resaltar que uno de sus orígenes es el tomar al bien jurídico, el daño, como concepto ontológico, lo cual nos servirá, de paso, para demostrar su existencia como elemento dentro del Derecho de Daños:
De esta manera, como ya lo habíamos referido, una tendencia común en el Derecho, de cualquier estirpe, es la de valorar las cosas o los objetos del mundo del ser como entes en sí, pretendiendo que eso mismo hace el Derecho. Así, en el Derecho Penal ya se ha anotado como desde JHERING se ha considerado el objeto material de protección, muchas veces[88], como el bien jurídico protegido. Por lo tanto, muchas veces se ha considerado, por ejemplo, al objeto hurtado como el bien jurídico sujeto a protección, sin embargo, respecto de ello la concepción no puede ser más errada.
El objeto de protección o bien jurídico, en el caso de la propiedad, por ejemplo, no es la cosa en sí, ya que ello no pasa de ser un dato ontológico sin ningún significado para el Derecho, lo que se protege es la relación de una persona con el objeto (lo que es la misma definición de Derecho Real), la posibilidad de su uso, de su disposición, del goce de sus frutos (lo que representa la misma definición de propiedad), es más, quién no es propietario, sino un mero arrendatario, un comodatario, un usuario, también es sujeto de protección por el Derecho ya que también goza de relaciones jurídicas con la cosa, aunque por supuesto no las mismas que se dan en la propiedad, y por lo tanto también tiene bienes jurídicos objeto de protección.[89]
Otro tanto sucede con los objetos que hacen parte de nuestro cuerpo como ente físico. Los brazos, las piernas, cualquier órgano, general y erradamente son tomados por el jurista como el bien jurídico a proteger, ignorando que en verdad lo que se protege es la relación de una persona (de un centro de imputación de derechos y obligaciones) con esa cosa, relación, por supuesto, que puede ser de diversa índole, como ya lo reseñamos. De esta manera, puede ser el derecho de donar órganos lo protegido y por eso se protege al cadáver, o puede ser el libre desarrollo de la personalidad y por eso se requiere del consentimiento para hacer una intervención médica, o puede ser el derecho a la integridad sicofísica lo que esté en juego, y por eso la existencia de los tipos penales que disponen la protección respecto de conductas de otras personas, en contra de esos bienes jurídicos. De allí la importancia del concepto de personalidad jurídica; los hombres, cuando ingresan a una sociedad que posee Derecho, dejan de serlo para llegar a ser personas (centros de imputación de derechos y obligaciones) y eso, en últimas, nos ayudará a construir el concepto de bien jurídico.
Sin embargo, ello mayormente ha sido ignorado y ha llevado al equívoco que se presenta en el primer sector de la Gráfica 1: la división entre daño y perjuicio. De esta forma, es común que se hable de daño, como aquel cambio en la realidad que afectó un objeto[90], y perjuicios, como aquellos efectos jurídicos que tuvo ese evento en la esfera patrimonial de alguien, no obstante, ello constituye un error de concepción absoluto. Cuando se destruye un objeto, lo único que se ha destruido es una cosa, y esto tiene un significado jurídico preciso: para el Derecho de Bienes (lo que resulta transversal para el todo Derecho si se normativiza su concepto), cosa es un elemento corporal o incorporal, apropiable o no apropiable; por el contrario, un bien, es un elemento también corporal o incorporal, pero con una característica básica: bien solamente es lo que es susceptible de estar en el patrimonio de una persona (patrimonio en sentido amplio como lo usa HENAO, es decir, incluyente de derechos materiales e inmateriales, o en el sentido que JAKOBS[91] usa el término propiedad).
Así, es un equívoco pensar que cuando se destruye un objeto como un brazo se está en frete de un daño, deberá primero mirarse la situación concreta, es decir, la relación concreta entre personas en el evento determinado para saber si quien destruyó la cosa tenía derecho a hacerlo y quien sufrió la pérdida del objeto tenía derecho a conservarlo. Por tanto, solo un Derecho normativizado, que tome a las cosas que lo merezcan como bienes, después de una valoración, y que estudie los derechos y deberes de las personas que entraron en relación con ese bien, puede entender lo descrito. Por el contrario, un Derecho que piense en naturalismo, entrará constantemente en el equívoco de ver las cosas en sí; esto es, tomándolas como hechos sin someterlas a valoración alguna, como sucede actualmente en el esquema del Derecho de Daños. Así, incluso desde la escuela neo-clásica del Derecho Penal se afirmaba:
“El mundo de las ciencias naturales y su fundamento empírico adquieren relevancia para las ciencias culturales en tanto se las pone en conexión con el mundo de los valores; de esa forma adquieren un alto contenido axiológico. De tal modo los acontecimientos fácticos se convierten en objeto del Derecho, en la medida en que son conocidos por la razón a través de un método valorativo.”[92]
El resultado de la situación de la inclusión del bien jurídico como un elemento pretendidamente ontológico, es el siguiente: se llega a pensar que daño es el evento natural que destruye o vulnera ontológicamente una cosa; y perjuicios, por otro lado, son los efectos jurídicos de ese daño. Sin embargo, no se llega a notar que en ambos conceptos lo que se está enmascarando son verdaderos derechos y por lo tanto quedan escondidos de la mirada del jurista. En el ejemplo anterior, tanto en la pérdida del brazo (que enmascara la vulneración al derecho a la integridad psico-física), si es que la lesión se produjo sin justificación jurídica alguna, como detrás los perjuicios, por ejemplo a la vida de relación (que lo que enmascara son derechos como al libre desarrollo de la personalidad), están escondidos detrás de estos anómalos conceptos verdaderos derechos.
Como se ve, la distinción entre daño y perjuicio es absolutamente innecesaria y crea un caos dogmático gratuito porque, además, trae otro pernicioso efecto que nos permitimos destacar ahora para redundar sobre la relevancia del tema: ¿cómo o con qué se establece el nexo de causalidad, con los daños o con los perjuicios? A pesar de que para algunos sea clara la respuesta anotando que con los daños, respecto de la sentencia del Consejo de Estado precitada del 29 de enero de 2004[93], el tema es anárquico, en esa sentencia no distingue bien entre daños y perjuicios, y se trabajó la causalidad con toda clase de elementos y con ninguno en particular. Con este ejemplo, mostramos, primero, en dónde está ubicado espacialmente el primer elemento del ser que se incrusta en el esquema del Derecho de Daños (el bien jurídico como ente pretendidamente ontológico), y mostramos, de una vez, uno de sus más perniciosos efectos: la división daño-perjuicio.
Por su parte, otra forma de demostrar la presencia del elemento que hemos nombrado como bien jurídico pretendidamente ontológico, es la constante creación que se da en la doctrina europea, y más recientemente en américa, de aquellos daños que se han dado en llamar extrapatrimoniales o inmateriales. Proveniente de la doctrina del Derecho Penal, se dio una tendencia, que estudiaremos más a fondo posteriormente, que se llamó la teoría del bien jurídico. Dicha teoría, que en su base ostenta la legítima preocupación por los principios liberales y el control punitivo del Estado, pretendió afirmar que la creación de tipos penales siempre debería estar supeditada a que éstos protegieran efectivamente bienes jurídicos; si ello sucede, dicha creación no puede ser caprichosa, sino que está limitada por el número de bienes jurídicos que existan. Empero, dicha teoría contiene un error de principio: para afirmar que existe un límite externo al legislador, se debe creer primero que existen, ontológicamente, bienes jurídicos previos y externos al legislador, de ninguna otra manera se entiende como ellos pueden ser un límite. No obstante, lo contrario es lo que está demostrado, vemos a un legislador, que para adaptarse a esta teoría, constantemente crea bienes jurídicos con lo que se demuestra la realidad, los bienes jurídicos no son externos y previos al legislador, sino que son obra de este o del mismo Derecho.
Ahora bien, algo similar ha sucedido con el jurista en el Derecho Civil: Tomando conceptualmente - la mayoría del tiempo sin notarlo- a los bienes jurídicos (daños inmateriales) como entes con existencia ontológica propia (debido a que los códigos no le aportaron sus definiciones de manera expresa), constantemente recurre al argumento de denunciar, de descubrir, nuevos daños. Es decir, la actitud del civilista básicamente es la de descubrir ya que cree, como la teoría penal antes expuesta, que dichos bienes jurídicos no son creación del Derecho sino que se los descubre pues prácticamente son hechos pre-jurídicos. Así, el jurista antes de acudir al Derecho Positivo (que como denunciara LUHMANN[94], es importante porque simplifica la maraña compleja de expectativas que se dan en una sociedad) acude a su imaginación y constantemente denuncia nuevos daños como un gran descubrimiento. Como referimos, el Derecho Positivo está para simplificar y hacer comprensible la vida en sociedad, y el Derecho Positivo hace bastante tiempo ya nos aportó, para que podamos hacer una sociedad comprensible para los sujetos que actúan en ella y por lo tanto funcional, un vademécum de derechos mayormente claro. Sin embargo, los juristas acudiendo sin mayor conciencia a estos pensamientos supra-terrenales que mencionamos, creen estar encontrando en el mundo del ser hechos pre-jurídicos que merecen simplemente el reconocimiento del Derecho y por lo tanto protección[95].
De esta manera, para finalizar este aparte, resaltamos que mucho es lo que se tiene que reflexionar acerca del bien jurídico, no solamente por parte del Derecho Civil, sino como tema transversal a todo el Derecho: “La dogmática penal considera la teoría de la protección de bienes jurídicos una doctrina específicamente jurídico penal. Sin embargo, el concepto <<bien jurídico>>también se utiliza en otras disciplinas jurídicas, y por lo tanto debe ser considerado un concepto de la Teoría General del Derecho.”[96]
2.2.2 La causalidad. La causalidad, el principal escollo y estorbo que tiene el esquema del Derecho de Daños, es un concepto del ser que basa su elaboración en las ciencias causales o naturales. No obstante, en tanto, ser un elemento admitido comúnmente como tal, nuestro esfuerzo por verificar su existencia no debe ser mayor aquí. Sin embargo, lo que sí queremos destacar, es que el concepto de causalidad, algo que no se ha resaltado lo suficiente, no solamente está presente en el esquema una vez sino doblemente. Así, no solamente en el segundo sector de la gráfica 2 se hace presente, como nexo entre el daño y los criterios de imputación, sino que, además, como nexo o atadura entre los daños y los perjuicios también está presente (primer sector de la Gráfica 1), lo que multiplica sus efectos nefastos para la estructura del Derecho de Daños[97].
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 2.
De esta forma, finalizamos este aparte con esta reflexión, que refleja la insatisfacción que trae este elemento consigo, que incluso ha llevado a juristas de la talla de RIPERT, los hermanos MAZEAUD, DEMOGUE y demás, a la resignación y el abandono crítico del tema:
“Numerosos juristas de todos los países han puesto seriamente en duda la utilidad de las tentativas de solución científica del nexo de causalidad. En Francia, RIPERT por ejemplo, ha tomado posición muy clara en favor de una actitud puramente pragmática al respecto, y en ese sentido expresa: ‘la jurisprudencia haría bien si rechaza el entregarse al análisis de la causalidad porque esta ha suscitado brillantes estudios doctrinales que no han aportado ninguna solución a este problema general que es tal vez insoluble’. Y los señores MAZEUAD, de su lado, después de haber recordado que la causalidad debe ser cierta, lo que implica, dicen ellos, que el daño es la consecuencia necesaria del hecho percibido, confiesan que es difícil dar más precisión sobre la noción del daño indirecto y se pliegan a la opinión del DEMOGUE para quien ´se trata de una cuestión de buen sentido más que de ciencia… que ha agotado las paciencias más probas’. Estos autores se limitan a dar ejemplos sin pretender alcanzar una noción general. BORIS STARCK va más lejos aún, puesto que afirma sobre este punto que ‘todo ensayo de razonamiento científico se vuelve ineficaz’, lo que parece igualmente ser la opinión de ESMEIN.”[98]
2.2.3 Los hechos síquicos humanos. Los últimos elementos del ser que se posan en la estructura del Derecho de Daños y que aportan en su desestabilización dogmática y esquemática, son los que se encuentran en el tercer sector de la Grafica 3, que son conocidos como el dolo y la culpa (en Colombia, usados exclusivamente en el Derecho Civil no así en el Derecho Administrativo). El traer hechos síquicos al esquema del Derecho de Daños no aporta nada, complican la cuestión al traer averiguaciones causales o naturales complejas al Derecho, y representan el moralismo seudo-religioso individualista de la escolástica y el iusnaturalismo, que pretende castigar no solo las obras sino los malos pensamientos de las personas. Como se ve, primero, es una intromisión insensata que busca controlar los hechos síquicos de las personas, y segundo, por lo tanto, abandona lo verdaderamente importante para el Derecho que son las cuestiones sociales, así, todo el Derecho Civil latinoamericano, podríamos decir, y lamentablemente, actualmente se sustenta en los criterios subjetivos del dolo y la culpa.[99]
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 3.
Por esa razón, la Corte Suprema de Justicia Colombiana, a pesar de que con la sentencia de 24 de agosto de 2009[100] había reconocido la posibilidad de la existencia de la responsabilidad objetiva únicamente para casos de actividades peligrosas, actualmente se niega a declarar como responsabilidad objetiva hasta esos mismos casos[101], ello acertadamente, incluso, pues como lo expone el magistrado de esa corporación, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, nuestro código, decimonónico, basa su estructura en el espiritualismo y la culpa (en sentido lato), por lo que la Corte, expone bien, no podría realizar semejante derogación[102]. Pero para lo que nos interesa, con ello se ve cómo el Derecho Civil colombiano, y la mayoría de los de Latinoamérica, desde su consagración positiva y la actitud de sus Cortes, tienen enquistados sin remedio los hechos síquicos de las personas como elementos de la estructura del Derecho de Daños. Sin embargo, un faro de luz y que demuestra que el Derecho bien puede vivir sin esos espiritualismos que conservan ideas religiosas contradiciendo el espíritu laico predominante de los estados modernos, es la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano. De esta manera, en un avance que no se ha notado lo suficiente, se ve como esa Corporación hace bastante ya (claro, por necesidad, pues es difícil pensar en actuaciones culposas o dolosas de una persona jurídica como el Estado) abandonó criterios subjetivos impropios para la responsabilidad del Estado, y así ha logrado sobrevivir sin mayores sobresaltos. De esta manera, no es necesario detenernos más en esta cuestión pues suficientemente está demostrada la existencia de elementos síquicos en la estructura del Derecho de Daños en toda Latinoamérica (como con el trabajo precitado de ÉDGAR CORTÉS), así como en el Derecho en general con los trabajos de GÜNTHER JAKOBS[103], que ha identificado el problema suficientemente, además de que ha intentado soluciones al respecto.
2.3 PROPUESTAS DE SOLUCIÓN ACERCA DE LOS ELEMENTOS SER COMENTADOS
2.3.1 La buena fe objetiva. La Buena Fe Objetiva nos parece una primera propuesta de solución a la problemática planteada, debido a que se acerca a los deberes de actuación de las personas desde una perspectiva externa y social, dejando de lado criterios subjetivos o síquicos, que muchas veces son incomprobables por el Derecho y no le aportan nada. Lo relevante, es la expresión conductual de las personas y su dirección y significado social, no el control síquico o moral donde a las personas se les prohíba pecar hasta con el pensamiento, hechos síquicos que por demás, siempre se encuentran huérfanos de prueba ya que es un tema (como el de la causalidad), que en el mundo del ser (en la sicología) adolece de muchas problemáticas complejas, que el Derecho no puede, y ni siquiera intenta ni debe hacerlo, dar cuenta de ellas.
Para NEME VILLAREAL[104] el deber de buena fe estuvo siempre atado, desde el Derecho Romano hasta trabajos más recientes como los de BRUNS, “al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva”[105]. Solamente para el tema posesorio o de usucapión (aunque hoy se extiende a todas las situaciones que comprende la teoría de la apariencia), y después de alguna evolución, la buena fe tomó tintes subjetivos ya que, para este caso, mutó de ser un deber de comportamiento a un estado subjetivo de “convicción de haber adquirido del legitimado para enajenar”[106]. Pero, destaca acertadamente la autora, este último caso es una verdadera excepción, sin embargo, dio lugar a una larga y profunda confusión que llevó a que la buena fe significara creencia u opinión, concepto que se ensanchó extensamente[107]. Sin embargo, afirma la autora, la doctrina ha venido superando este equívoco y ha separado a la buena fe objetiva, el caso general desde siempre, de la buena fe subjetiva y así, tanto la Corte Suprema de Justicia Colombiana en sentencias de 2 de agosto de 2001 y desde antes, desde el 1 de diciembre de 1938 (sentencias que se refieren en el artículo citado), como la doctrina que personifica la autora en el recientemente fallecido Rector FERNANDO HINESTROSA, dan cuenta de lo descrito.
De esta manera, la buena fe objetiva “no supone la creencia o ignorancia que justifica un error –buena fe en sentido subjetivo– sino la aprobación de una conducta o proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en una determinada circunstancia.”[108]
La autora concluye y prueba que, primero, la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva no pueden ser confundidas. Así, contradiciendo a algún sector de la doctrina chilena, comprueba con el análisis de las fuentes romanas que a pesar de que la buena fe subjetiva se desprende de la buena fe objetiva, eso no lleva a confundirlas y aclara, en prueba de ello y para lo que nos interesa, que para cumplir con la buena fe objetiva no basta con actuar con conciencia de que se está obrando de buena fe, sino que se debe cumplir de manera efectiva con los deberes que surgen del principio. Esto, por ejemplo, ha llevado a errores, denuncia la autora, como pretender proteger a nombre de la buena fe la representación mental del deudor que cree haber cumplido, desconociendo la exigencia de la buena fe objetiva de desplegar un comportamiento efectivo. Segundo, la autora demuestra con el análisis desarrollado, que la buena fe objetiva es el criterio general y que la subjetiva se desprende de la primera.
De esta manera, el análisis propuesto nos parece de interés en tanto demuestra como en el pasado, desde las fuentes romanas, el criterio que prevalecía es el objetivo, y que en la actualidad, muchos están de acuerdo con ello además de que la solución misma se ofrece, conceptualmente, como la mejor. Ello es importante porque, primero, al contradecir las posiciones conservadoras construidas imbricadamente desde la religión, se demuestra que un sistema jurídico puede perfectamente sobrevivir sin acudir a conceptos que pretenden regentar los más oscuros rincones del alma humana. Segundo, es importante en tanto ayuda a construir un sistema jurídico mucho más simple (lo que LUHMANN demuestra, es lo que se busca de un sistema jurídico[109]) por lo tanto, eficiente y que en verdad tenga la vocación de dirigir el concierto social. Tercero, para lo que nos interesa, es importante porque excluye criterios del ser de los esquemas jurídicos, en este caso los hechos síquicos, lo que demuestra, de paso y de nuevo, el genio jurídico romano que desde mucho antes ya lo entendía así.
Aquello que es posible criticar de esta postura es que, a pesar de ser un tremendo acierto, para lo que nos interesa, es una mirada muy reducida de la cuestión y solamente se ocupa de un elemento del esquema del Derecho de Daños (sector tres de la Gráfica 4). Para normativizar el esquema del Derecho de Daños se debe acudir a normativizar todos los elementos de su estructura, el ocuparse de un solo elemento es insuficiente para los fines que proponemos ya que todos los elementos se construyen conceptualmente de manera mutua. Así analizar un elemento del Derecho de Daños normativamente de manera aislada, ignora que es parte de un sistema y que el mismo elemento encuentra su razón de ser en el Derecho de Daños en general. La razón de ser de este elemento es atribuir un daño para ser este reparado, y por lo tanto, construido así este, de manera aislada, puede llevar a tergiversarlo o incluso hacerlo incompatible con todo el andamiaje conceptual. En conclusión, la buena fe objetiva es un acierto al excluir del Derecho elementos del ser, sin embargo, es insuficiente ya que no resuelve todas las problemáticas descritas debido a que se ocupa de uno solo de los elementos actuales de la estructura del Derecho de Daños.
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 4.
2.3.2 Posturas que excluyen la causalidad del esquema del Derecho de Daños. Estas posturas representan el acierto de superar los conceptos de causalidad inadecuadamente normativizados (como la conditio sine qua non o la causalidad adecuada) al cambiar del concepto de causalidad al concepto de imputación. De esta manera, muchos autores revelan esta preocupación actualmente, no obstante, por su reciente aparición, creemos que la tesis de SERRANO[110] nos puede servir como muestra para analizar a esta altura la cuestión que proponemos, dentro de la producción de los juristas contemporáneos.
El pensamiento del autor parte de la premisa de considerar que es necesario reemplazar el elemento causalidad por el elemento imputación (lo que nos ubica en el segundo sector de la Gráfica 5), elemento que tendría un contenido normativo. Sin embargo, agregamos, en una posición sobre la que vale la pena reparar, SERRANO critica posiciones como aquella de FERNANDO PANTALEÓN PRIETO, al considerar innecesario aplicar los aportes de la imputación objetiva Penal al Derecho Civil. Considera por el contrario que el concepto de imputación se debe construir desde el Derecho Civil exclusivamente. Esto último, por su parte, es algo que compartimos pero mesuradamente, ya que no vemos por qué no puedan usarse tales aportes y además ello encarna sectarismos que mucho daño le han hecho al Derecho[111]. No obstante, lo que la opinión del autor resalta es una cuestión que es fundamental: el civilista debe ser muy cuidadoso al aplicar dicha teoría ya que debe adecuarla a su cuestión además de someterla a crítica y análisis; esto es algo que no ha hecho la jurisprudencia colombiana debido a que ha aplicado conceptos de imputación objetiva sin ninguna reflexión, ignorando, principalmente, que uno de los presupuestos de la imputación objetiva es la normativización de todo el esquema del Derecho de Daños, como lo expone JAKOBS[112].
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 5.
De esta manera, lo acertado del trabajo de SERRANO es la misma pregunta de investigación, que caracteriza eficientemente la preocupación de esta investigación. Se pregunta el autor: qué permite radicar en un sujeto de derechos los daños padecidos por otro, ¿lo causal o lo normativo? Esta pregunta contiene, primero, referencias específicas al concepto de personalidad jurídica (que lamentablemente, consideramos, no desarrolla el autor, como elemento que permite imputar), y segundo, hace una pregunta estructural, relacionada con la escogencia respecto a sobre en qué mundo nos movemos en Derecho: el ser o deber ser; en el mundo causal o en el mundo normativo.
El autor de esa manera esgrime que la causalidad es un asunto de las ciencias naturales, y que incluso allá, no hay posiciones uniformes al respecto lo que nos hace preguntarnos, de una vez, por qué decidieron los juristas traer semejante problema a sus linderos, aún más si ni es su pretensión ni la del Derecho solventar esas inquietudes. De esta forma, el autor resalta que la mecánica clásica conserva la concepción de causalidad absoluta, por su parte, en la física cuántica, como es su misma esencia, se maneja hoy un concepto relativo de causalidad que depende de complejos análisis de probabilidad. No obstante, aún en el campo de la física los científicos no logran ponerse de acuerdo y la discusión sigue abierta, y por demás, resaltamos, esta discusión es profundamente compleja y de sus conclusiones depende, incluso, el mismo concepto de universo que nos lleguemos a dar los humanos[113].
El autor por otra parte resalta, paradójicamente teniendo en cuenta su posición, algo que a JAKOBS le ha servido para demostrar la utilidad de sus planteamientos, y además, por su parte, es el único uso que en la práctica se le da en Colombia a la imputación objetiva en materia Penal[114]. Afirma que en los casos de omisión no existe ningún nexo de causalidad pues ex nihilo nihil fit (la nada causa nada), por lo tanto, en dichos casos no solo es conveniente, sino que es absolutamente imprescindible, usar los criterios de imputación y no los de causalidad. Desde esta posición, la omisión es, por excelencia, un concepto jurídico. No obstante, eso ha llevado, como en la jurisprudencia penal colombiana y en mismo pensamiento de SERRANO, al equívoco de pensar que de todas maneras hay casos donde sí se aplica la causalidad, sí se presenta. Esto, por lo tanto, nos da pie pues para iniciar nuestros aportes críticos al pensamiento del autor.
SERRANO parece sugerir al principio de su obra[115], que la causalidad muchas veces puede no estar presente y eso no inhibe al Derecho de encontrar un responsable, como en la omisión (lo cual podría ser cierto) pero, en muchos otros casos, sí hace presencia (como en la acción), afirma el autor, y por lo tanto podría ser tomada por el Derecho; esto último no es posible avalarlo ya que la causalidad no hace ni puede hacer parte del Derecho. Así, primero, la causalidad no hace parte del Derecho ya que como análisis científico (que es lo que debiera hacerse ya que una sentencia judicial es una decisión motivada, y la única forma de motivar sobre la causalidad es un análisis la mayoría del tiempo físico), jamás está presente en una sentencia pues jamás, estrictamente, se hace un análisis de tal envergadura, y segundo, la causalidad jamás podría estar presente en un análisis de Derecho, así se quisiera incluirla, porque la única verdadera causalidad que existe, conceptualmente bien elaborada, es la de la equivalencia de las condiciones, y si se la pensara así entonces, todo, hasta el aire que aportan los árboles, es causa de que se haya mantenido vivo el asesino y por lo tanto es causa del deceso que posteriormente este produjo. De esta manera, la causalidad es un elemento inútil y extraño al Derecho tanto en el ámbito de la acción como de la omisión[116], y al añadirle elementos que permitan limitar la búsqueda natural que hace, que llega hasta el infinito, lo único que se está haciendo es normativizando su concepto pero de manera ligera y sin una reflexión juiciosa.
El trabajo que se analiza (la teoría de SERRANO), y los demás que representan la postura de reemplazar a la causalidad por la imputación[117], adolecen del mismo problema: la normativización del Derecho, más aún la del Derecho de Daños, requiere de una visión panorámica de todos sus elementos y no se puede simplemente pretender normativizar uno de ellos extrayéndolo del esquema, como en condiciones de laboratorio, para trabajar exclusivamente con él. Como se verá, el uso de la imputación (que es normativización asimismo), requiere de entender que el daño es un elemento también normativo que posee como principal ingrediente de análisis el hecho de que sobre los bienes jurídicos se debe estudiar la relación de las personas con él, para establecer sus derechos y deberes en una situación determinada. Si no se entienden los derechos y deberes recíprocos de las personas involucradas sobre el bien jurídico, no se puede, posteriormente, entender la imputación. La imputación parte de la base de verificar esos derechos y deberes y, seguidamente, verificar su cumplimiento o incumplimiento y la afectación, por lo tanto, del bien jurídico, para todo ello se requiere de la normativización de todos estos elementos. No obstante lo anterior, resaltamos el valor del trabajo que refleja la sana preocupación de muchos juristas, actualmente, por aquellos elementos extraños al Derecho.
2.3.3 La Imputación Objetiva. En este aparte se rescatarán algunos de los aportes más completos que sobre la normativización del Derecho se han hecho, que son los de JAKOBS[118], y contrariando a quienes opinan que no se puede usar en el Derecho de daños y más cercanos a los planteamientos de PANTALEÓN PRIETO, usaremos frecuentemente sus aportes. JAKOBS se ha ocupado de otros elementos (sectores dos y tres de la gráfica 6) que hacen parte de esquema del Derecho de Daños a diferencia de la sección de la doctrina que ya analizamos, esto aunque JAKOBS no se ocupe o no sea su materia el Derecho de Daños. Pero más importante que eso, ha entendido que ambos campos están interconectados y que no se pueden estudiar separadamente. Es decir, esta brillante teoría genera desde un mismo punto esos dos elementos del Derecho de Daños que resaltamos en la Grafica 6 en los sectores dos y tres. De esta manera, con fundamento en las relaciones entre personas (lo que, adelantamos de una vez, nos dará pie para incluir el concepto de obligación y la teoría del negocio jurídico en nuestra construcción), primero, incluye los derechos y deberes que se generan constantemente entre las personas debido a su interacción (lo que sería el nexo, si se quiere, segundo sector de la Gráfica 6, aunque muy distante conceptualmente), y se verifica, posteriormente, su cumplimiento o incumplimiento[119] de una manera objetiva a semejanza de la buena fe objetiva, esto es, se verifica ese incumplimiento sin razonar sobre el estado síquico del agente. En otras palabras, lo que JAKOBS hace es establecer no un nexo causal sino un nexo jurídico llamado obligación (segundo sector de la gráfica), que si es incumplida nace el fenómeno de la responsabilidad sin analizar si ese incumplimiento se dio con dolo o con culpa (a la manera de la buena fe objetiva). Del concepto de obligación, por tanto, nace para JAKOBS el nexo y los criterios de imputación.
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 6.
La teoría de la imputación objetiva, repitiendo para mayor claridad, genera un vínculo previo[120]entre personas, que sería el nexo (claro, no de causalidad, segundo sector de la Gráfica 6), que posteriormente se ve defraudado con la conducta del agente que incumple sus obligaciones (lo que sería el dolo y la culpa, tercer sector de la Gráfica 6), esto último, verificado de manera objetiva, es decir, sin tomar en cuenta hechos síquicos. Así, como se nota, JAKOBS[121] opone al nexo de causalidad un nexo jurídico que se genera previamente al daño, gracias a las relaciones entre personas las que originan derechos y obligaciones entre ellas, y posteriormente, opone al dolo y la culpa como hechos síquicos, la verificación objetiva del cumplimiento de las obligaciones de quien estaba atado a ellas, y de esta manera, logra un concepto enteramente jurídico de la cuestión que aleja los elementos del ser de la estructura dogmática planteada. Ello, como se ve, genera lo que se ha identificado como imputación y no coincide plenamente con la causalidad en el segundo sector de la Gráfica 6, sino que es un tema transversal a todo el esquema, y por ello, simplemente, esta es otra razón por la cual no estamos de acuerdo con muchos civilistas, que escuetamente pretenden reemplazar el concepto de causalidad por el concepto de imputación, no obstante dejando en lo demás la misma estructura descrita en la precitada Gráfica 6, intacta.
Lo anterior lo podemos conectar, para ahondar más en los fructíferos hallazgos de la teoría de la imputación objetiva, con otro aporte que evidencia claramente la relevancia de la teoría. Como lo señala bien CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ[122], esta teoría describe al Derecho en sociedad y cambiante según las relaciones entre personas, y por el contrario, no en condiciones de laboratorio en donde se presenta un daño aislado, que posteriormente se conecta a una conducta dolosa o culposa aislada también, a través de un puente o nexo de causalidad. La teoría de la imputación objetiva construye al daño (aunque no de una manera suficientemente clara como lo necesitamos en Civil, por ello mejor decir “al delito” para describirla), a partir de las relaciones entre personas lo que les genera derechos y obligaciones y esto, a la final, crea normas que completan los tipos penales.
No obstante, queremos resaltar, aquello que no han notado suficientemente los penalistas es que esta teoría está fundamentada en una necesidad que posee todo el Derecho: su normativización. Para LÓPEZ DÍAZ, esta construcción depende del entendimiento del Derecho como una herramienta social que se da en ese ámbito y que por lo tanto está en constante construcción y cambio (como lo señalara HERÁCLITO), y que desprecia o entra en ruptura, por otro lado, con lo que sucede o es, ontológicamente. Esta herramienta –el Derecho- es creada o diseñada por el hombre y es producto de su intelecto, es ideal y por lo tanto no tiene límites físicos, no tiene que ver con nada de lo que en la naturaleza ocurre (incluso, muchas veces intenta contradecir lo que ocurre, es decir, el Derecho la mayoría del tiempo es contra-fáctico) y depende de abandonar visiones ontológicas o del ser.
La Normativización entiende al Derecho como una creación, caprichosa si se quiere muchas veces, que no sigue las leyes de la naturaleza, entiende que el ser y el deber ser son por esto, dos mundos absolutamente separados. Por ello, el Derecho que se construye a sí mismo por ser un lenguaje que tiende a la autopoiesis debido a que es lógico, autorreferente, se mira a sí mismo constantemente y todo el tiempo excluye a las leyes de la naturaleza. Así, hechos o análisis causales o naturales no tienen cabida lógicamente dentro del Derecho ya que el Derecho constantemente ignora, no le interesa, o incluso contradice las observaciones del ser, y por el contrario, tiende a conservar su propia lógica, que es lo que en verdad al final le interesa[123].
Además, la normativización tiene absoluta importancia ya que al convertir al individuo en persona, al acogerlo en una sociedad con Derecho, explica los vínculos (jurídicos) que pueden crearse entre personas y por lo tanto la imputación, creándolos, además, de manera limitada y concreta; por el contrario, la causalidad no explica vínculos concretos sino que a la manera de un ecosistema, piensa en las piezas como parte de un todo y siempre interconectadas. Por ello, a pesar de que en un determinado momento pueda apreciarse una gran distancia aparente entre diferentes elementos del sistema, siempre pueden encontrarse vínculos _físicos_que los relacionan, lo que hace que, jurídicamente, no haya límites a los nexos, cosa impracticable por el Derecho.
Sin embargo, dejamos de una vez sentado que no nos abstendremos de mencionar algunas críticas que debemos hacer a la teorización de JAKOBS, aclarando que eso no nos lleva a pensar que no se pueden aplicar los hallazgos de la imputación objetiva al campo Civil. De esta manera, lo primero que podemos resaltar es algo muy importante para nuestro tema, el planteamiento de JAKOBS no hace suficiente énfasis en el análisis del bien jurídico (el daño, primer sector de la Gráfica 7), sino que por el contrario, niega que en el campo penal o en el Derecho, existan en verdad bienes jurídicos como objetos de protección. Afirma, siguiendo la lógica de las premisas de la teoría, que lo que se protege en verdad en el Derecho en general es la vigencia de la norma que el trasgresor ha puesto en duda[124]. Ello, sin embargo, es algo que no compartimos en tanto JAKOBS llega a estas conclusiones llevado por el afán de contradecir la teoría del bien jurídico como fundamento y límite extrajurídico de todo el ordenamiento penal. Sin embargo, es de aclarar que en esta investigación no se tratará al bien jurídico de esa manera, es decir, como límite extrajurídico del Derecho, sino que, por el contrario, lo normativizaremos también.
Primer Sector Segundo Sector Tercer Sector
Criterio
De
Imputación
Daño
Nexo de Causalidad
Perjuicios
Gráfica 7.
La segunda crítica que podemos hacer, parte de los trabajos de LUHMANN[125] sobre los cuales debemos hacer las siguientes observaciones: los trabajos de LUHMANN describen muy bien la situación de nuestro Derecho, describen, primero, que hay personas o sujetos de derecho y, segundo, describen el concepto de autonomía privada fundado en la relación entre sujetos, y sobre estas dos premisas, se construye toda la teoría de la imputación objetiva. No obstante, debemos decir que lo que plantea LUHMANN, no son observaciones universales como él las pretende, por lo cual, antes que observaciones sociológicas válidas en todo contexto (es decir científicas), son observaciones jurídicas que describen el derecho occidental a lo sumo. De esta manera, la teoría de este autor es más una teoría formal de la justicia antes que observaciones sociológicas universales, y por ser el fundamento de JAKOBS, éste último debe también sufrir sus críticas.
3. EL SER Y EL DEBER SER EN LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS
3.1 EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER
Epistemológicamente, es necesario, para comprender e investigar el Derecho, ubicarse en alguna de dos vertientes: el iusnaturalismo o el iuspositivismo[126]. El iusnaturalismo clásico, por su parte y brevemente, indica que el Derecho está preestablecido, por Dios o por la razón, y que para comprenderlo es necesario descubrirlo a la manera científica; es externo al hombre, es un dato que se captura y se describe simplemente, ya que tiene una existencia propia, ontológica, sobre la cual el hombre no puede ingerir porque lo tergiversaría[127].
Por su parte el iuspositivismo[128] (vertiente de la que partimos en este trabajo), primero pretende traer de las ciencias naturales este rótulo (el positivismo) para legitimarse como ciencia, lo cual de hecho es algo censurable. Segundo, esta teoría afirma, en una de sus principales escuelas[129], que el Derecho no tiene una existencia propia determinada externamente del hombre, no tiene ontología propia, sino que es una creación que proviene de fenómenos y dinámicas sociales, por lo tanto, eminentemente variable. De allí que su objeto de estudio sea el Derecho Positivo y no, como en el iusnaturalismo, el Derecho universalmente válido, que por definición, no existe en el iuspositivismo (o si se quiere, para morigerar esta visión, sí existe este Derecho universalmente válido -la moral-, solamente que el Derecho no tiene que coincidir con él y por lo tanto el análisis jurídico no se ocupa de aquello llamado moral).
Para la teoría del iuspositivismo el dato es creado, temporal, depende de variables complejas como las dinámicas sociales, no tiene una existencia ontológica propia. Esto significa que la “ciencia jurídica” no tiene objeto; lo que pone en duda su carácter de ciencia. Sin embargo, esta cuestión no puede ocultarse, y el iuspositivismo tiene el mérito de haberla abordado, sin haber obtenido al día de hoy la suficiente claridad al respecto.
Así expresado, todo iba bien para el iuspositivismo hasta hace aproximadamente 60 años, su éxito y penetración se lo atribuimos a que es la posición en nuestro concepto más acertada, no obstante, el holocausto Nazi hizo dudar, no de los fundamentos teóricos del iuspositivismo pues el iusnaturalismo no presenta mayores argumentos más que la fe en Dios o la razón, sino porque reveló su falta de utilidad práctica en situaciones difíciles como esa. Se afirmaba antes de la guerra por sectores conservadores, que con el iuspositivismo se estaban poniendo en duda los más caros principios de la sociedad por las modernas posturas casi anómicas, lo cual es casi un alago para el iuspositivismo que reconoce la amplitud de la producción cultural humana y que acoge cualquier concepto de justicia, proveniente de factores culturales, como válido, en ello atinado y consciente de la realidad biológica y antropológica humana.[130]
EDGAR BODENHEIMER explica en su obra, cómo el concepto poder se había adueñado del pensamiento jurídico, HOBBES, SPINOSA, EMERSON, NIETZSCHE o SCHOPENHAUER[131], habían basado su pensamiento en el estudio del poder y afirmaban que éste era el único sustento de cualquier axiología, la lucha de grupos, clases, naciones, explica la mayor parte de los acontecimientos históricos[132]. No obstante, el mismo BODENHEIMER pone de presente, por su parte, cómo estas tendencias son limitadas en su utilidad práctica (para él simplemente son desacertadas), a la hora de presentarse acontecimientos_ apocalípticos_ como la tragedia Nazi.
Así, según el iuspositivismo, el Derecho Nazi, que otorgaba el Derecho de aniquilar a la raza judía, era un Derecho válido y por lo tanto Derecho, así que si se quisiera juzgar a los criminales nazis según el Derecho que les cobijaba, inevitablemente serían absueltos de toda pena porque actuaron apegados al Derecho[133]. No obstante, por supuesto, la comunidad internacional no podía permitir ello, de esta manera, se crean tribunales ad-hoc, como el de Núremberg, con leyes ad-hoc, las de la comunidad internacional, que se sustentaron igual que las leyes Nazi, en el poder y, particularmente, en la victoria en la segunda guerra mundial. De esta manera, resaltando este evento, BODENHAIMER llega a la conclusión de que el iuspositivismo había errado el camino ya que acoge en su seno posiciones como las de la Alemania Nazi, y por lo tanto proclama el renacimiento del iusnaturalismo, que en su opinión, hubiera impedido la matanza.
No obstante ello, por una parte, en el iusnaturalismo continúa existiendo un error de base: la indiferencia sobre el problema del ser y del deber ser. Por la otra, podemos decir que el iusnaturalismo ha provocado, también, incontables guerras, lo que no lo hace mucho mejor en ese aspecto con respeto al iuspositivismo. El Derecho Natural, peor aún, el Derecho Divino, la imposición ideológica, el monoculturalismo (que ignora realidades biológicas, antropológicas y sociológicas), que han sacrificado incontables seres individuales por su falta de apertura cultural y liberalidad, han provocado también posiciones a-críticas, dogmáticas, que sacrifican a los seres que piensan diferente, y no en un número despreciable. La inquisición, las guerras religiosas, la simple afirmación de ser el pueblo elegido (Alemania para HITLER y para HEGEL, era el pueblo elegido también), es excluyente de seres afuera de dicho pueblo, en la Biblia son evidentes los casos de genocidio, similares al holocausto Nazi, que son patrocinados por el mismo Dios en bien de “su pueblo”. De allí que también se pueda afirmar que:
“Ay la razón, la sociedad, el dominio de los afectos, todo ese sombrío asunto que se llama reflexión, todos esos privilegios y adornos del hombre: qué caros se han hecho pagar ¿Cuánta sangre y horror hay en el fondo de todas las <>? (...)Estos genealogistas de la moral habidos hasta ahora ¿se han imaginado, aunque sólo sea de lejos, que, por ejemplo, el capital concepto moral de culpa viene del muy material concepto de tener deudas?”[134]
De esta manera, como puede notarse, ambas vertientes afrontan el mismo problema sin que ninguna haya sido eficaz en evitar el acabamiento de seres humanos a través de purgas ideológicas, por lo tanto, nuestra aproximación será desde el iuspositivismo para resolver el problema que nos hemos planteado, esto debido a que es la única vertiente que acoge debidamente la diversidad cultural y, además y más importante, porque en su seno se encuentra avizorado el problema que es indispensable solventar para tener una aproximación científica al Derecho: el problema del ser y del deber ser.
3.1.1 Punto de vista lógico formal del problema del ser y del deber ser. Desde el punto de vista lógico formal, el mundo del ser y del deber ser están separados por una brecha insalvable, que impide que una argumentación parta del ser hacia el deber ser, o viceversa, debido a que se corta inevitablemente la cadena lógica argumentativa del discurso.
Quienes mayormente han avizorado la cuestión, cuestión que es capital para la epistemología en general[135], fueron HUME y KELSEN: HUME[136], por su parte, notando el problema y denunciándolo al mundo (la guillotina de HUME), y KELSEN[137], por la suya, intentando la solución, para el Derecho, y proveyendo unos de los análisis más acabados al respecto.
Como afirma LUIS MANUEL SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, por parte de HUME la situación puede parecer incluso fortuita, en un párrafo que pareciera inconexo del resto del texto, HUME establece la contrariedad que presenta el asunto.
“Un famoso párrafo de HUME en la página 521 de A Treatiseon Human Nature (1739), de apariencia casual y algo distante del texto que le antecede—suscita desde entonces numerosas discusiones, respecto a la posibilidad de los juicios morales—. El debate fue planteado en especial a comienzos del siglo XX, con énfasis entre los filósofos, sin que deje de tener implicancias para los juicios legales, políticos y en general para todas las enunciaciones lingüísticas de contenido evaluativo y práctico.”[138]
El texto que causa la polémica es el siguiente:
“No puedo evitar añadir a estos razonamientos una observación que quizás puede tener alguna importancia. En cada sistema de moralidad que he observado hasta ahora, encuentro siempre que el autor procede algunas veces en la forma ordinaria de razonamiento, y establece la existencia de Dios, o hace observaciones sobre asuntos humanos, cuando de repente soy sorprendido porque, en vez de las usuales copulaciones de proposiciones «es» o «no es», me encuentro con proposiciones ninguna de las cuales no está conectada con un «debe» o «no debe». Este cambio es imperceptible, pero es sin embargo de consecuencias últimas; porque como este «debe», o «no debe», expresa alguna nueva relación o afirmación, ésta debe necesariamente observarse y explicarse; al mismo tiempo debe darse una razón para algo que parece completamente inconcebible: cómo esta nueva relación puede ser una deducción de otras que son completamente diferentes de ella. Pero como los autores no toman comúnmente esta precaución, debo intentar recomendarla a los lectores; y estoy persuadido que esta pequeña atención subvertiría todos los sistemas vulgares de moralidad; y permite ver que la distinción de vicio y virtud no se encuentra simplemente en las relaciones entre objetos, ni es percibida por la razón.”[139]
En torno a este párrafo, entonces, la polémica (filosófico-epistemológica) ha nacido, y con base en él los autores han establecido lo que se conoce con la expresión célebre de la “guillotina de HUME”.
“La interpretación estándar de este texto, de acuerdo con la importante selección ofrecida por HUDSON en 1969, sostiene que HUME estaría afirmando aquí la existencia de una barrera lógica (gap) —o una «guillotina», como escribiría Max BLACK en 1964— entre proposiciones de es y proposiciones de debe ser, sea porque el_ debe_ no puede ser reducido a es, o porque el_ debe_ tampoco puede ser lógicamente derivado de aquél. En otro texto HUDSON señala, además, que al decir de los partidarios de la interpretación estándar, el reconocimiento de esta valla se hallaría en la base de filosofías como las de MOORE, STEVENSON o HARE.”[140]
A partir de este párrafo entonces, algunos autores han señalado las siguientes conclusiones necesarias:
“a) Que para HUME ninguna otra derivación es posible, desde que para el autor inglés todo razonamiento sería deductivo o defectuoso.
b) Que, además, cualquier posibilidad de fundar la moralidad en hechos vendría condenada por el citado texto, llamado a veces como la «ley de HUME».”[141]
En palabras de MENDONCA, para resumir, el problema es el siguiente:
“En un pasaje repetidas veces citado del Tratado de la naturaleza humana afirma Hume que los sistemas morales parten de formulaciones del tipo ‘es’ y pasan, de pronto, a formulaciones del tipo ‘debe ser’. Este paso sería de suma importancia, pues ese ‘debe’ introducido expresa una nueva relación. Para Hume, es impensable que prescripciones del tipo ‘debe’ puedan deducirse de afirmaciones del tipo ‘es’, puesto que son por completo diferentes, de ahí que tal imposibilidad se denomine ‘Ley de Hume’. Conforme a dicha ley, ninguna norma puede deducirse de un conjunto de premisas que no contenga al menos una norma. La Ley de Hume se sustenta en la tesis de que nada hay en la conclusión que no esté en las premisas.”[142]
Por lo tanto, a pesar de que muchos autores intenten negar la imposibilidad del paso, que sugiere HUME, entre el ser y el deber ser[143], o incluso pongan en duda el origen del planteamiento[144], lo cierto es que hasta el día de hoy no ha habido un autor que haya sido capaz de superar la barrera, e incluso, la posibilidad de lograrlo se ha convertido en el mayor rompecabezas o reto intelectual para filósofos, y una obsesión para muchos que ven en el reto la (absolutamente merecida) salida de las sombras o del anonimato.
Por su parte, acerca de KELSEN, donde nos detendremos en este trabajo[145], podemos decir, como lo menciona ATIENZA, que él significa para el Derecho lo que POPPER a las ciencias; así no haya hoy popperianos ni kelsenianos puros, sus aportes son fundamentales y el análisis actual se centra en el ataque a sus posturas o su reinterpretación[146]. De nuestra parte, podemos decir que KELSEN tiene el gran mérito de haber intentado un estatuto epistemológico para el Derecho, tarea que nunca más fue retomada eficientemente. De esta manera, los dos objetivos de KELSEN, básicamente, fueron: 1). Crear una ciencia del Derecho y para ello le fue necesario crear su objeto: la normatividad pura; y 2). Separar el Derecho de la Moral. Para lo primero estudió la diferencia entre el ser y el deber ser (de allí el gran interés que nos suscita su obra), y para lo segundo se enfocó en el análisis de la coactividad[147].
KELSEN en su análisis de la primera cuestión, para cercar el objeto de estudio de la “ciencia del Derecho”, llegó a describir eficientemente los campos del conocimiento humano a través de combinar dos variables, el objeto y el método, lo que resulta muy interesante para nosotros, al describir, implícitamente, la diferencia de base que existe entre el ser y el deber ser. Así: 1. Afirmó que existen ciencias que tienen como objeto a la naturaleza y tienen como método la causalidad, en este campo se ubican las ciencias naturales. 2. Existen ciencias, o tipos de pensamiento, podríamos decir, que estudian igualmente a la naturaleza pero su método ya no es la causalidad sino la imputación, entre estos contamos los pensamientos animistas[148] y los pensamientos primitivos pre-científicos. 3. Existen otras ciencias que tienen como objeto a la sociedad y tienen como método igualmente a la causalidad, y entre ellas contamos a la historia o la sociología, y 4. Existen las ciencias cuyo objeto es la sociedad y cuyo método es la imputación, y entre ellas se cuentan las ciencias social-normativas, como la jurisprudencia, la ética o la teología dogmática[149]. De esta forma, reinterpretando lo dicho por KELSEN para explicar lo que afirmamos, podemos decir:
El primer campo, el de las ciencias naturales, está dominado enteramente por el mundo del ser, su objeto son cosas que existen, ontológicamente, y que por ello se deben analizar causalmente; de esta manera, los enunciados que describen este objeto enlazan causalmente generalmente dos hechos, ello sin obviar nunca que las cadenas causales son infinitas a diferencia de otros campos de conocimiento que pueden ser limitados, pues, como ya lo dijimos junto a ATIENZA, la cadena causal es ilimitada, y un efecto es siempre causa de otro, mientras que la imputación es limitada, pues los miembros de una cadena de imputación los decide el Derecho o la axiología, a través de los ámbitos de competencia de las personas establecidos de manera valorativa.
El segundo campo del conocimiento[150] tiene como objeto también a la naturaleza, pero a diferencia de la anterior aproximación, que podemos decir es neutra, en esta se hacen valoraciones y por lo tanto se usa la imputación como método[151], este es un campo de pensamiento primitivo ya que, sin duda, asignarle intensiones o teleología a la naturaleza es una ligereza sin medida[152]. En este campo del pensamiento se pretende implícitamente, afirmar que la naturaleza, a través de los dioses o por sí misma, tiene un propósito, así que las cosas no suceden simplemente, causalmente, sino que engranan en un proyecto maestro, ideal, Ideológico, al cual, curiosamente, la misma naturaleza y los individuos que la habitan, deben plegarse, sin embargo: “Estas consideraciones no son satisfactorias. Se comprometen por otra parte dentro de un terreno en el que la reflexión humana sólo ha avanzado con una insostenible ligereza. Las cosas andaban tan bien que las simplificaciones de Schopenhauer se impusieron: Los fines que la naturaleza se proponía a través de ellos. Nadie se detuvo ante el hecho de que la ‘naturaleza’ procedía de manera insensata”[153]
Este tipo de pensamiento se da en una época en la que no se distinguen las leyes de la naturaleza de las normas del hombre, y se piensa que son análogas por estar dispuestas por un poder divino o terrenal que busca determinados propósitos[154], de esta manera, la relación del hombre con el mundo se espiritualiza y se equiparan las normas del hombre y las leyes de la naturaleza[155], asimilándose como mandatos, de allí que el método a usar sea la imputación.[156]
“El hombre primitivo interpreta la naturaleza conforme a normas sociales, como si se tratara de órdenes (y de sus resultados) procedentes de una autoridad sobre humana: <<Cuando un acontecimiento se percibe como malo, es interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud; cuando se percibe como beneficioso, es interpretado como recompensa por una buena conducta>>. El principio de causalidad tiene su origen en el de imputación y sólo llega a formularse en un estadio muy avanzado de la civilización, cuando la naturaleza se percibe como separada de las relaciones sociales, cuando <<el hombre adquiere consciencia de que las relaciones entre las cosas, a diferencia de las relaciones entre los hombres, son independientes de la voluntad humana, o sobrehumana, o, lo que es equivalente, de que no están determinadas por normas>>. (Kelsen, 1979)”[157]
El iusnaturalismo es una clase típica de este tipo de conocimiento ya que pretende que la naturaleza y el ser, cuenten con una existencia moral que podemos descubrir, ignorando que los conceptos morales son enteramente creaciones humanas, por demás caprichosas, que no se sustentan en la realidad sino en la idealidad. Lo anterior, no obstante, nos sirve para poner de manifiesto que la imputación es utilizable solamente allí en donde estemos hablando de Ideología (Leyenda, Mito, Religión o Derecho), así la desprendamos de forma errónea, prejuiciosamente de la naturaleza; la Ideología es un diseño maestro, y las actuaciones de las personas deben plegarse al diseño o plan, de lo contrario, les serán imputables sus conductas como contrarias a la Ideología y aparecerá el fenómeno de la responsabilidad, y esto no sucede en la naturaleza ni de manera metafórica[158].
El tercer campo del conocimiento, que genera dudas por su cercanía con el mundo normativo, tiene como objeto a la sociedad pero usa el método causal. El ejemplo principal de esta forma de conocimiento humano lo constituye la sociología, en especial, la sociología que se destina a estudiar al Derecho, hecho social por excelencia. Al respecto podemos decir que el diseño epistemológico es acertado, la sociedad tiene una existencia real y por lo tanto responde a leyes de la naturaleza y se puede estudiar causalmente; en la sociedad se dan fenómenos y estos tienen causas, además de múltiples, infinitas, como es la misma causalidad. De esta manera, se puede analizar causalmente el porqué una sociedad nació, pervivió o caducó, ya que ello tiene y tuvo una existencia real que respondió a diferentes causas que se pueden describir, “Un ejemplo sería el enunciado c): <<en los últimos años sólo han sido condenadas n personas por el delito de cohecho>>. El enunciado c) forma parte de la sociología del Derecho, pero no de la ciencia del Derecho en sentido estricto: se refiere al Derecho, pero no desde un punto de vista normativo, sino desde un punto de vista causal.”[159]
En el ejemplo utilizado, se denota claramente cómo a la sociedad y al Derecho se los puede estudiar tanto desde un punto de vista causal o del ser, como desde el punto de vista del_ deber ser_, ya que el Derecho tiene efectos en la realidad y provoca, como en el ejemplo, condenas y retenciones carcelarias concretas, pero ello no se puede confundir con el estudio meramente normativo, donde se analice, por ejemplo, el tipo penal del cohecho o las causales de justificación penales. Como se puede notar, son casos de frontera que dificultan el diseño epistemológico, pero a pesar de la dificultad, como lo menciona KELSEN, no se puede obviar la adecuación del método pues, de lo contrario, se pueden poner en duda los hallazgos y su carácter de científicos. Los enunciados que se usan en la sociología del Derecho, a pesar de que se refieran a normas de forma tangencial, son enunciados descriptivos causales porque se están refiriendo a hechos de la naturaleza así sean sociales, por supuesto, vale aclarar, esto no se limita a entes con un cuerpo real, sino que las instituciones, por ejemplo, entran en la categoría de hecho ya que han tenido una existencia verdadera dentro de una sociedad, así no tengan un cuerpo material al que referirlas.
Finalmente, se encuentra el conocimiento que tiene por objeto a la sociedad y usa el método de la imputación. A este campo es al que queremos llegar a trasladar enteramente el estudio del Derecho de Daños ya que es el campo que le corresponde[160]. Este campo, según KELSEN, tiene las características, primero, de ser normativo, es decir, que describe normas y lo hace mediante juicios imputativos de deber ser, segundo, es axiológicamente neutro, objetivo, debido a que se limita a explicar el Derecho Positivo (lo cual, aclara ATIENZA, no quiere decir que el Derecho no pueda considerarse como justo o injusto, solamente que este es un trabajo de la filosofía y no de las ciencias normativas), y tercero, es un campo autónomo, separado tanto de las ciencias naturales (1) como de las ciencias causal-sociales (3) y de la ética (ciencia también normativa, 4).[161]
El estudio de KELSEN, de la forma narrada, llegó a este punto describiendo eficientemente los demás campos del saber humano, en ello concordante con teorías epistemológicas modernas como la de POPPER[162]. A pesar de ello, la última etapa de su teoría puede sufrir cuestionamientos graves. Como señala ATIENZA, KELSEN planteó una ciencia normativa que se movería exclusivamente en la normatividad, hasta allí nos parece algo acertado; sin embargo, su teoría pura exigía una concatenación lógica eterna y piramidal, como lo exige la misma lógica, lo que resulta impracticable. Eventualmente tendremos que detenernos y establecer postulados básicos incuestionados porque los sorites lógicos serían eternos[163]; a esta contrariedad tuvo irremediablemente que responder KELSEN, y con ello abandonó todos los postulados epistemológicos que tan acertadamente defendió hasta ese momento[164].
Toda norma, en la teoría pura de KELSEN, está justificada y es válida porque responde lógicamente a otras normas (una argumentación enteramente hecha en el deber ser, lo cual es acertado). No obstante, hay que agregar que las normas eternamente buscarán justificación en otras normas, ese es el mismo postulado de HUME; así, para poner fin a esta cadena, KELSEN, volviendo sus pasos y contradiciendo la “pureza” de su exposición, deja de acudir al mundo del deber ser, en donde estaba centrado su estudio, para pasar al mundo del ser, a la manera del iusnaturalismo, planteando que existe, y puede ser descrita, una norma fundamental (que ha sido la cruz de su teoría, como lo afirma ATIENZA), ajena a las creaciones normativas humanas[165]. Con ello, irremediablemente, se corta la cadena lógica argumentativa debido a que representa un paso del ser al deber ser y eso produce este efecto ya que de premisas del ser, como la afirmación de la existencia ontológica de una norma fundamental, por ejemplo, es imposible lógico-formalmente, como lo veremos, sacar conclusiones en el deber ser.
Al ser increpado por semejante retroceso, la respuesta de KELSEN, lamentablemente, tampoco fue la mejor, sin embargo, ello nos servirá como un nuevo ejemplo de lo que exponemos. Para salvar el problema, KELSEN afirma que es necesario reconocer una norma fundamental, que sin embargo, no significa una posición axiológica asumida por el intérprete debido a que simplemente es una aceptación relativa o hipotética de una norma fundamental que podría ser cualquier tipo de norma; KELSEN explica que así, tanto un anarquista como un apologista del Derecho Positivo podrían usar el método propuesto. Sin embargo, a ello se objetó que con ese método se pondría en entredicho la utilidad práctica del estudio, porque el jurista podría escoger cualquier norma y con ella trabajar el esquema lo que lo llevaría a resultados inútiles en una sociedad concreta[166]. A esta última consecuencia inaceptable, KELSEN responde con el principio de eficacia (se podría decir que la afirmación es precursora de la teoría de HART[167]), afirmando que la norma fundamental es válida siempre y cuando, en cierta medida, sea eficaz en una sociedad lo que hace útil el estudio para dicha sociedad. Allí, el último error de la teoría pura[168].
Como se puede notar fácilmente, en el tercer tipo de conocimiento que KELSEN describió, vimos que estaba compuesto por las ciencias que tienen por objeto a la sociedad y usan el método causal, debido a que están estudiando el ser de la sociedad ya que una sociedad, por supuesto, no está compuesta solamente por la idealidad sino que tiene un ser concreto también, que es estudiado por la sociología. Cuando nos preguntamos por la eficacia de una norma, claramente, estamos abandonando el mundo ideal de la normatividad (cuarto tipo de conocimiento), para preguntarnos por si, en la práctica, en una determinada sociedad que existe, que tiene un ser, una determinada norma está siendo aplicada o no, algo que tiene una respuesta causal y se puede comprobar empíricamente. Nótese cómo, claramente, KELSEN abandonó su método, de nuevo, y traspasó los límites de los saberes que describió, y la normatividad pura la hizo depender de un hecho causal y empírico, como lo es la eficacia, que en este caso es estudiada por la Sociología del Derecho. Se pasó de un estudio causal, del ser (de la sociología), a un estudio imputativo-normativo, de deber ser.
En nuestro caso entonces, como se pudo notar, no es posible acoger del todo los planteamientos de KELSEN ni nuestra intención es lograr una teoría pura (o más pura) del Derecho mejor que la del autor[169], no obstante, lo que sí queremos denotar es que en la base de su argumentación, y en la base de todos los problemas epistémicos del Derecho, está el problema del ser y del deber ser, algo que HUME y KELSEN notaron, lo que nos ha contextualizado epistemológicamente el problema. De esta manera, pasamos a analizar en mayor profundidad dicho problema[170], desde un punto de vista lógico-formal, como fue la misma aproximación de KELSEN la cual describimos con la anterior explicación.
“La oposición entre el ser y el deber ser es decisiva para la distinción de principios de todas las ciencias de las que ya me he valido en lo que precede transitoriamente. Sobre la oposición entre el ser y el deber ser se basa la división entre disciplinas explicativas y normativas, entre ciencias causales y normativas. Puesto que mientras unas disciplinas se dirigen a lo dado efectivamente, al universo del ser, a la realidad, las otras lo hacen hacia el universo del deber ser, a la idealidad. Mientras que las primeras, las ciencias causales explicativas, tienen como tarea mostrar el comportamiento real de las cosas en su relación causal necesaria por naturaleza, es decir desean dar una explicación del acontecer real, el fin de las últimas, las así llamadas ciencias normativas o disciplinas normativas, es el acontecer –no lo que realmente acontece sino lo que debe acontecer; construyen reglas que prescriben un comportamiento, que exigen un ser o un no-ser, es decir, que fijan un deber ser. Mientras que las disciplinas explicativas o ciencias causales están empeñadas en lograr Leyes de la Naturaleza, según las cuales los procedimientos de la vida real realmente acaecen y_ deben_ acontecer por la ley natural sin excepción, constituyen meta y objeto de las disciplinas normativas, que de ninguna manera desean explicar ningún hecho real, meramente las normas, según las cuales debe acontecer algo (hipotéticamente) pero de ninguna manera debe acontecer (necesariamente), en más, que quizás efectivamente no acontezca.”[171]
De todo lo explicado hasta ahora, nos parece claro y un absoluto acierto, la afirmación de que existen unas disciplinas causales y otras normativas, que existen unas disciplinas que se dirigen a la realidad y otras a la idealidad[172], y este problema es de capital importancia ya que de abordarlo adecuadamente depende que la producción intelectual de los investigadores sea científicamente sostenible, problema que se agudiza si pensamos en zonas de frontera, como la sociología y el Derecho[173]. Estas dos disciplinas tienen dos puntos de vista enteramente distintos (lo que sucede y lo que debe suceder) sobre un mismo objeto[174], problema, por su parte, que adquiere todavía más complejidad si pesamos en las nuevas tendencias epistemológicas que estudian al ser pero que están incorporando métodos discursivos y el relativismo (como las propuestas de POPPER ya citadas), en lugar de las afirmaciones tajantes de verdad antes usadas, y en ello, acercándose parcialmente a las disciplinas normativas en su método. No obstante, la diferenciación e identificación del objeto estudiado, es fundamental para no perder la ruta en la investigación.
De esta manera, tal como se puede afirmar que algo es, también se puede afirmar de ese algo que deber ser, sin embargo, dichas afirmaciones tienen una distancia lógico-formal infinita y estamos diciendo cosas absolutamente diferentes[175];en este sentido también se expresa AUSTIN:
“Pero en los últimos años, muchas cosas que anteriormente habrían sido aceptadas sin objeciones como ‘enunciados’, tanto por los filósofos como por los gramáticos, han sido examinadas con renovada atención… de tal modo fue natural preguntar, en una segunda etapa, si muchos que parecían seudo-enunciados eran en realidad enunciados. Ha llegado a sostenerse corrientemente que muchas expresiones, que parecen enunciados, o bien no son formuladas en absoluto para registrar o suministrar información directa acerca de los hechos, o tienen ese propósito sólo en parte. Por ejemplo, ‘las proposiciones éticas’ quizá persiguen manifestar emociones, exclusiva o parcialmente, o bien prescribir conducta o influirla de maneras especiales (sic).”[176]
Así, “Ser y deber ser son determinaciones generales del pensar mediante las cuales podemos percibir todos los objetos.”[177], del hecho de que algo es, se sigue que algo fue o será, no que algo debe ser, porque no existe una secuencia lógica en una afirmación tal; y al contrario sucede lo mismo, algo pude tener el carácter de deber ser, y nunca llegar a ser ni haber sido en absoluto, debido a que las afirmaciones del deber ser son ideales y solamente existen en conceptos que puede, nunca, lleguen a tocar a la realidad[178]. La situación adquiere una complejidad enorme si se piensa que: “Tal como el ser, el deber ser es una categoría originaria y, de la misma manera como no puede describirse qué es el ser o el pensar, tampoco hay una definición del deber ser [aunque se intentará una más adelante].”[179] No obstante, no se puede ignorar esta problemática si se quiere llegar a resultados científicamente sostenibles.
De esta manera, la misma creación del Derecho se puede analizar desde las dos perspectivas: tiene un ser, y por lo tanto es,_ fue_ y será, tiene un pasado un presente y un futuro, y tiene un deber ser que por no existir, ontológicamente, no tiene pasado, ni presente, ni futuro ya que es un mundo meramente ideal. Desde el punto de vista del ser, cuya explicación mana de métodos gnoseológicos explicativos, el Derecho tiene un ser y se puede decir, a través de la historia[180], que el Derecho fue de tal manera en determinado tiempo. No obstante, desde el punto de vista de deber ser, los valores y la axiología que afirmaron los antiguos, por no tener tiempo y espacio, no se pude afirmar que fueron en un determinado lugar, sino que son ideas, conceptos, que afirman un deber ser universalmente y en todo tiempo, y por eso se pueden revivir en el presente sin ningún inconveniente. Como se puede notar claramente, afirmar que algo es y que algo debe ser, son dos asertos totalmente distintos[181].La separación, como se ha evidenciado de múltiples maneras, entre el ser y el deber ser, primero, es una separación lógico-formal. Entre los asertos de uno y otro campo hay un abismo lógico que no permite mezclar sus formulaciones, y no se pierde esta separación, a pesar de las interrelaciones o que el objeto sujeto a estudio sea el mismo, como en el anterior caso del Sociología y el Derecho, que estudian a la sociedad, respectivamente, como un ser y como un deber ser.
“No puede perjudicarse tampoco la independencia recíproca del deber ser con respecto del ser por el hecho de producirse desde un punto de vista especial, que más adelante caracterizaremos con mayor detalle, determinadas interrelaciones entre ser y deber ser. La oposición entre ser y deber ser es lógico-formal y mientras uno se mantenga dentro del límite de las consideraciones lógico formales, no habrá camino que conduzca del uno al otro; los dos mundos se encuentran separados por un abismo insalvable. La pregunta por un por qué de un deber ser concreto, puede llevar en la lógica solamente hacia un deber ser, tal como la pregunta por el porqué de un ser obtiene siempre únicamente una respuesta del ser.”[182]
Aquí un ejemplo de la complejidad del tema: si bien, el deber ser no existe, más que como un mero concepto, tiene la vocación de existir debido a que está prescribiendo una idea de realidad que quiere alcanzar eventualmente, el deber ser se construye, lo construye su creador, con la esperanza de que algún día sea en realidad. No obstante este hecho, ello no le quita el carácter de deber ser al planteamiento debido a que simplemente es un diseño de sociedad en donde se quiere erradicar, por ejemplo, definitivamente el homicidio, que puede nunca llegue a ser o que sea algún día en la práctica, pero eso no le quita el carácter de proyecto o diseño, que tiene el planteamiento del deber ser. “El deber ser, si bien va hacia un ser (su meta es un ser, algo debe ser), sin embargo el deber ser es algo diferente que el ser.”[183]
El ser no puede ser demostrado o deducido de conceptos, solamente puede ser sentido o experimentado, de allí que su método sea el causal- empírico. El deber ser, por el contrario, por ser un mero concepto, surge precisamente de conceptos, de ideas, de Ideología. De esta manera, si es que se quiere hacer una demostración en el Derecho, solamente puede acudirse a otros conceptos ya que su esencia es la de que no existe, no es un ser, por lo que no se pude experimentar o sentir, y no se puede acudir a la realidad para hallarlo, sino que es una idea que deviene de otras ideas.[184]
Así, los enunciados de una u otra región, se entrelazan de distinta manera, mientas unos se enlazan causalmente, los otros se enlazan imputativa o lógicamente: “Los enunciados a) <<si se calienta un cuerpo metálico, entonces se dilata>> y b) <<según el Derecho penal español, quien comete delito de cohecho debe ser castigado con la pena de prisión menor y multa>>, son ejemplos, respectivamente, de enunciados de una ciencia natural y de una ciencia normativa (jurídica)”[185], estos enunciados están enlazados, en el primer caso, mediante el verbo ser (Sein) y en el segundo mediante el verbo deber ser (Sollen)[186], y, por lo tanto, su estructura lógica podría representarse, como lo hizo KELSEN, de la siguiente manera: “<<a’) Si es A, entonces es B>> y b’) <<si es A, entonces debe ser B>>”, la diferencia es el significado normativo, o no normativo, de la expresión, y eso determina si se enlazan los enunciados imputativa o causalmente. Ello, por supuesto, tiene enormes consecuencias:
“En el primer caso, la relación entre una causa y su efecto significa que el efecto B se sigue necesariamente de la causa A; si, por ejemplo, al calentarse un cuerpo metálico no pudiera observarse en el mismo ninguna dilatación, esto supondría que la ley en cuestión que enuncia la proposición a) es falsa, o bien que el cuerpo dejaría de ser considerado como metal. En el segundo caso, la proposición B puede o no (de hecho) seguir a A, pues B no es un efecto de A, sino su consecuencia jurídica, la proposición que expresa el enunciado b) sigue siendo igual de válida aunque se pueda constatar que X, Y y Z han cometido delito de cohecho, pero no han sufrido ninguna sanción. Esta particularidad está, a su vez, conectada con lo siguiente: las leyes naturales describen hechos que son independientes de la intervención humana, mientras que un enunciado de la ciencia jurídica se refiere a (describe) normas que han sido puestas por el hombre.”[187]
Además, mientras que la cadena de causas y efectos es ilimitada, por su misma naturaleza, la cadena imputativa, también por su misma naturaleza, es limitada, debido a que solamente busca a personas que sean competentes en un momento dado. La guillotina de HUME como se conoce a este asunto (debido a que, como lo dijimos, HUME fue el primero en avizorar la cuestión[188]), es un problema lógico que impide deducir enunciados normativos de enunciados descriptivos ya que unos describen el ser y otros el deber ser, cosas que son esencialmente distintas como lo hemos demostrando. El paso del ser al deber ser, o viceversa, corta la cadena lógica de las aseveraciones debido a que, como lo describimos, los enunciados del ser y del _deber ser_están unidos por verbos esencialmente diferentes, y al hacer el paso de algo que es a algo que deber ser, ello debe ser muy bien explicado ya que rompe el vínculo que existía entre los enunciados anteriormente, además de que la estructura lógica de los enunciados es esencialmente distinta.
Las oraciones normativas siempre buscan sustento en otras oraciones normativas, como ya lo dijimos junto con KELSEN, el porqué de una oración normativa solamente se puede hallar en el deber ser, lo mismo que el porqué de una oración descriptiva solamente se pude hallar en el ser. Veámoslo con un ejemplo: Siguiendo con España como ejemplo, podríamos decir: “a) España fue el país más poderoso del mundo cuando poseía gran parte de las Américas”; como se pude notar, en la oración se están usando verbos que indican existencia así esta sea pasada, por lo tanto lo afirmado se puede confirmar a través de sensaciones y empíricamente, así debamos recurrir a las ciencias reconstructivas; pero de esta oración, lógicamente, no se puede deducir que “b) España debe ser el país más poderoso del mundo”, pues no tienen conexión lógica posible.
La oración normativa b), continúa buscando sustento ya que la oración descriptiva a) no logra dárselo, de esta manera, debemos, para sustentar la afirmación _b),_incluir otro enunciado normativo, veamos: _“c) Todos los países que fueron poderosos en el pasado, deben ser poderosos”;_por lo tanto, si _“a) España fue el país más poderoso del mundo cuando poseía gran parte de las Américas”,_entonces “b) España debe ser el país más poderoso del mundo”. Como se puede notar, el nuevo enunciado _c) se_sustenta claramente el enunciado b), pues ambos son enunciado normativos que guardan relación lógica, no obstante, ni _b)_ni c) tienen relación lógica alguna con el enunciado _a),_pues de que algo sea o haya sido, no se puede deducir que algo deba ser, por lo que el anunciado _a)_está claramente fuera de lugar. Por lo tanto, del hecho de que España fue el país más poderoso del mundo por haber gobernado a gran parte de las américas, un hecho ontológico, no se puede deducir, lógicamente, ni que todos los países que hayan sido poderosos deben serlo, necesariamente, ni tampoco que por haber sido España poderosa deba serlo ahora o siempre.[189]
De esta manera, la única forma de sustentar las oraciones _b)_y c), es acudir a otra oración normativa que las sustente, debido a ello, inevitablemente, las proposiciones normativas continuarán buscando sustento, eternamente[190], ya que debido a esta muralla lógica, nunca se podrá pasar al campo del ser donde existen cosas por sí mismas que podrían ser un asidero estable y definitivo para las normas, relativismo al cual no se resignan los iusnaturalistas, y por lo tanto continúan afirmando, neciamente, la existencia de “hechos” del ser, como Dios o la razón universal (ambas ideas del deber ser mitificadas o totemisadas), que sustentarían al deber ser. Simplemente, cuando se intenta el paso del ser al deber ser, se rompe irremediablemente la cadena argumentativa lógica. Veamos, ahora, unos ejemplos de clásicos pasos del ser al deber ser, que por ello, carecen de fundamento.
La primera perplejidad que asoma cuando se intenta explicar lo anterior, es lo que KELSEN llama: el poder normativo de lo fáctico. A quienes se aproximan a este tema, generalmente les surge la siguiente duda: ¿las fuentes materiales de Derecho, como la costumbre que se vuelve ley, no contradice lo argüido en este problema? Sin embargo, frente a esta pregunta podemos afirmar: “No es una consideración de tipo lógico-formal, sino una consideración sicológico-histórico-materialista la que muestra que en forma regular o por lo menos con suma frecuencia, el contenido de un deber ser es también el contenido de un ser específico (…) Lo que se denomina la fuerza normativa de lo fáctico.”[191]
Ello, para adelantarlo de una vez, es básicamente lo que afirman tanto LUHMANN como HART[192], el primero, afirmando que el Derecho se constituye de las expectativas creadas en la interacción de las personas (algo que sucede en la realidad, en el ser), que después el Derecho Positivo selecciona a algunas para simplificar la maraña de expectativas creadas en las innumerables interacciones humanas, el segundo, argumentando que para hallar el Derecho válido en una sociedad, para hallar la norma fundamental de KELSEN podríamos decir, debemos recurrir a la regla del reconocimiento, que afirma que el Derecho es válido si es reconocido y aplicado, especialmente por los jueces (algo que también sucede en la realidad, en el ser), dos posturas que guardan similitud con el fenómeno que describimos, del poder normativo de la costumbre. En la afirmación de que en esos hechos se fundamenta la verdad del Derecho, simplemente, reside el error de ambos autores.
Las expectativas creadas por las personas en su interacción, el acogimiento o reconocimiento de las personas y de los jueces de determinada norma, o el acogimiento de una costumbre por el Derecho Positivo, es el acogimiento de un hecho (del ser) sicológico, histórico o social, por parte del Derecho. Sin embargo, así como el Derecho pudo acoger dichos hechos, pudo contradecirlos también, de hecho el Derecho, principalmente, es contra-fáctico y la mayoría del tiempo busca contradecir lo que sucede o se piensa en la realidad. De esta manera, lo que queremos decir, es que el ser (estos hechos sicológicos e históricos descritos) no determina al deber ser, es el capricho del legislador el que decide si acoge o no lo que sucede en el ser, en la realidad, y lo que sucede normalmente es lo opuesto, el Derecho positivo generalmente busca contradecir lo que sucede en la práctica, y así haya un reconocimiento enorme de una costumbre, o se hayan creado expectativas muy fuertes, el Derecho, con una sola decisión legislativa, deja sin piso en el mundo normativo estas prácticas. Todo, porque el ser no puede lógico-formalmente jamás, sustentar al deber ser. Sobre el tema de LUHMANN nos detendremos más adelante. Por ejemplo:
“Aun cuando los datos jurídicos coinciden con los naturales, como por ejemplo, cuando son considerados como hijos legítimos por el derecho y por la naturaleza aquellos hijos que han sido engendrados y que han nacido dentro del matrimonio, no está dicho con esto que el concepto jurídico de parentesco signifique exactamente lo mismo que el concepto <>.”[193]
En el mundo del deber ser, el reconocimiento no tiene significado alguno, las normas son normas a pesar de su desaprobación, que es lo que generalmente se _da._De forma más concreta: ¿qué se puede ganar con probar que una norma es reconocida?, solamente el probar el hecho de que es reconocida, algo que tiene significado para la Sociología del Derecho, no para su estudio normativo[194]. La aproximación de los dos autores sugiere dos problemas: primero, nunca el jurista constata científicamente el referido reconocimiento, según los métodos del ser[195], sino que lo supone prejuiciosamente; y segundo, las normas valen con o sin consentimiento o reconocimiento del conglomerado, de los sujetos a ella, o de los jueces, como ya dijimos junto con LUHAMNN[196], la norma que afirma que el desconocimiento del Derecho no es excusa, es fundamental para el funcionamiento de la sociedad.[197]
Recordamos entonces lo que dijimos junto con KELSEN: una pregunta generada desde el ser no nos puede llevar a una respuesta en el deber ser ni al contario. Si ello se hace se genera un sincretismo de métodos de ambos campos, inaceptable científicamente. La pregunta del por qué se acepta o se desaprueba una norma (un hecho), tiene respuestas en el ser y sus causas son sicológicas o sicosociales; la respuesta a la pregunta de por qué una norma es justa, solamente tiene respuestas en el deber ser, como ya lo vimos. La explicación es la siguiente: las normas por ser ideales, solamente tienen sustento en la Ideología, de allí la regresión infinita que referimos se da en el campo normativo, por lo tanto, la pregunta por la justicia de una norma no puede arribar o llegar a que se sustenta en su reconocimiento ya que eso significa pasó del deber ser al ser, con el agravante, en el caso de HART, que ese ser(el reconocimiento), nunca es comprobado empíricamente y de manera científica (esto es: ¡sociológicamente!). En palabras de LUHMNAN, podríamos decir por el contrario, que el Derecho es un sistema de expectativas de comportamiento contra-fácticamente establecido la mayoría de las veces, su validez reside en una aceptación incondicional, algo ajeno a la realidad, y ello es independiente del actual cumplimiento o incumplimiento, o de su aceptación o desaprobación.[198]
El caso del aborto, por su parte, es otro claro ejemplo de lo que sostenemos. GUSTAVO BUENO[199] pone de presente como la afirmación “se debe legalizar el aborto porque se practican muchos clandestinamente”, es una clásica “falacia naturalista”[200] lo cual es absolutamente cierto. Que se practiquen muchos abortos, un hecho del ser, no puede justificar una norma en el deber ser porque como lo vimos, un aserto del ser no sustenta lógicamente uno del deber ser; además, el Derecho, la mayoría del tiempo, tiende a ser contra-fáctico, y precisamente allí en donde halla realidades “indeseables”, generalmente actúa con todo vigor prohibiéndolas antes que patrocinarlas. Y esto se confirma haciendo el ejercicio contrario, imaginémonos una sociedad donde nunca se abortara o se hiciera muy poco, si siguiéremos la lógica del reconocimiento, deberíamos decir que allí en esa sociedad existe una norma que prohíbe abortar y esa es la norma que _deber ser._Sin embargo, sucede todo lo contrario, el Derecho en ese escenario no tendría una norma en contra del aborto simplemente porque sería superflua o innecesaria (sin el delito es innecesario el Código Penal), no habría un deber ser al respecto, e incluso, en los casos en que se dieran abortos por ser pocos, la reacción del Derecho sería leve o correccional según los modernos criterios de la necesidad de la pena, no como actualmente, penal, porque se presentan muchos casos de aborto y el Derecho está actuando contra-fácticamente con todo vigor. En definitiva, el Derecho prohíbe o patrocina lo que sucede en la realidad, y ello lo hace de manera absolutamente aleatoria.
Otro ejemplo lo representa el mismo pensamiento de KANT[201], al afirmar que se debe actuar según lo indica el hecho de imaginar una norma general que regule el caso en el que se está envuelto; lo que puede clasificarse como un pensamiento absolutamente ligero. KANT, en este caso, primero, deriva de un hecho sicológico, de un ser, un deber ser. Además, en este caso está presente un prejuicio, una fe gigantesca en la razón individual[202]; KANT afirma con ello, como SOCRATES, que la verdad está dentro de nosotros mismos y por eso, para hallarla, debemos conocernos a nosotros mismos, no obstante, ambos pasan por alto el hecho de que todo lo que nos hace humanos, ha sido puesto adentro de nosotros en un proceso de culturización, de domesticación, que empezó desde el vientre[203]. Así, todas esa aversiones, esos sentimientos morales que creemos innatos o naturales, son en verdad creaciones humanas que han sido puestas e inculcadas de manera tan eficiente, que las creemos connaturales a nosotros, en definitiva, ignoramos el mucho esfuerzo que es necesario para volver a nuestros hijos humanos, o demasiado humanos: “Olvidamos rápido el trabajo que tenemos que tomarnos para comunicar a nuestros hijos las aversiones que nos construyen, que nos transforman en seres humanos.”[204]
Por eso: “La verdad de las prohibiciones es la clave de nuestra actitud humana.”[205]
Ello ocurre, sin lugar a dudas, también con el caso de la costumbre mercantil; el Derecho mercantil ha decidido darle relevancia y la unge como fuente formal de Derecho al lado de la ley, pero este hecho es tomado por el Derecho de manera caprichosa, ya que así como pudo darle esa relevancia, se la pudo negar, pues el ser, lógicamente, no es sustento del deber ser, ni el primero obliga al segundo.
Otro tanto sucede con las explicaciones históricas del Derecho[206], que el Derecho vigente haya tomado un ser, el Derecho histórico romano, no indica que el ser determine necesariamente al deber ser, ya que así como lo pudo acoger, lo pudo negar, además, es notorio y más que elocuente que algunas instituciones romanas son tomadas por el Derecho actual y otras no. Todo, porque el ser no determina al deber ser. DIEGO FRANCO VICTORIA preguntaba en sus clases por el porqué del acogimiento reiterado de las fuentes romanas por el Derecho actual, y proponía como posibles hipótesis el hecho del acabamiento y la refinación suma del Derecho Romano, o, por el contario, la falta de imaginación moderna. NIETZSCHE a esta pregunta respondería lo segundo porque los humanos rumiamos, nos encerramos en nuestras ideas y llegamos al punto de no poder hacer más que comerlas, vomitarlas, y volverlas a tragar eternamente[207]. De esta manera, resaltamos, más que por una razón elevada, nosotros seguimos el Derecho antiguo, algunas veces, por mero conformismo o conservadurismo.
Esto ocurre también con lo que se ha dado en llamar el análisis “económico del Derecho”, tendencia que afirma que se debe escoger como solución en el Derecho siempre la más económica. Ello, sin duda, es una trasgresión del mundo del ser al deber ser, y a la cual podemos responder fácilmente lo mismo que venimos sosteniendo: el Derecho puede acoger la solución más económica como puede dejar de hacerlo, por otras razones que considere importantes o no, porque el ser, la economía, lógicamente, no determina al deber ser. Esto lo veremos más adelante.
Por último, la tendencia que mayor interés nos suscita, porque deliberadamente, teniendo consciencia del problema, ha intentado desvirtuarlo, es el trabajo de SEARLE[208]. Este autor afirma que sí es posible, lógicamente, pasar del ser al deber ser, y en prueba de ello aporta el siguiente ejemplo: cuando se hace una promesa, ese es un acto síquico que, además, por ese solo hecho, coloca al estipulante en la obligación de cumplirla ya que esa es la misma definición de promesa. Al respecto podemos decir que el planteamiento es bastante interesante, pero para la teoría del Derecho, puede decaer por inútil debido a que: lo que se ha creado en el ejemplo, a lo sumo, es un deber moral, para justificar que el Estado debe compeler al emisor a cumplir la promesa, ese hecho, el de prometer, lógicamente, no sustenta ese _deber_del Estado de compeler, porque así como el Estado puede acoger a la autonomía privada y darle valor jurídico a esa promesa, puede el Estado y el Derecho no admitir la autonomía privada y ser irrelevante jurídicamente que alguien prometa algo, todo porque el ser no determina al deber ser[209]. En definitiva, podemos imaginar Estados, como lo hicieron ARISTÓTELES[210] o PLATÓN[211], donde las relaciones sociales estén estandarizadas y por lo tanto no se puedan crear obligaciones entre las personas a través de promesas. Así, para estos autores, habría personas que por naturaleza tienen el rol de gobernantes, otros el de guerreros y la mayoría el de esclavos; roles o personas que no permiten modificaciones en su estructura de derechos y deberes, así que las relaciones entre las personas están impuestas y no se pueden modificar por la voluntad debido a que los roles son determinados _natural_y estáticamente; para no ir tan lejos, es lo que se propone en el comunismo, donde no hay libertad de intercambio, sino un intercambio estandarizado e impuesto por el Estado, donde la autonomía privada pierde toda validez.
SEARLE, además, olvida todo el contenido normativo que existe detrás de una promesa, ya que tiene que ser emitida por alguien con capacidad, en una situación correcta, a un destinatario adecuado para recibirla, y debe ser expresada de forma adecuada para el Derecho. AUSTIN explica que el lenguaje, en donde se encierra una promesa, requiere que el procedimiento usado sea el aceptado para hacerla (lo que es una norma), debe incluir la expresión de ciertas palabras, por ciertas personas, en ciertas circunstancias (lo que son igualmente normas), es decir, el deber de cumplir lo prometido está contextualizado por muchas normas y no meramente por el hecho de prometer[212]. Todo esto lo veremos más a profundidad adelante, cuando tratemos el tema de la norma jurídica.
Como señala MENDONCA, detrás de la afirmación de SEARLE se esconden normas que el autor no nota debido a que desconoce la diferencia entre enunciados normativos (los que hablan de las normas) y las mismas normas[213].La promesa (como acto) y la obligación de cumplirla (como deber), están atados cronológicamente más no lógicamente. Del hecho de prometer inmediatamente surge la obligación de cumplir, en el tiempo, pero la obligación de cumplir no surge, lógicamente, de ese hecho, sino de otra norma que reconoce la autonomía privada y le da efectos jurídicos a esa declaración. No obstante, el ejemplo de SEARLE es bastante interesante y un buen intento de desatar este nudo gordiano, por lo que merece la pena su análisis.
El interrogante que resta es: “(…) ¿a qué cosas da una respuesta este conocimiento de la fuerza normativa de lo fáctico? ¿Qué es lo que se puede explicar con él?: Procesos fáticos, ya sean de tipo externo o de tipo interno”[214]. El ser y sus métodos, solamente pueden explicar cómo se conducen en la realidad estos procesos sicosociales, cómo algo sostenido por muchos es sentido como deber ser por todos o rechazado, incluso. Puede explicar histórico-materialmente cómo todo eso sucedió o sucede sociológicamente por ejemplo, cómo influencia sicológicamente a las personas, pero no puede explicar o fundamentar un deber ser en el entendido que el ser no determina al _deber_ser, y lo que sucede en la práctica (ser), puede, o no, ser acogido por el deber ser. Esta nefasta influencia, la sufre el ser proveniente del deber ser: “La Circe de la humanidad, la moral, ha falseado –moralizado– todo lo psicológico de pies a cabeza – hasta el tremendo sin sentido de que el amor debe ser algo <<no-egoísta>>--.”[215]
Se puede querer, o no, lo debido, se puede deber, o no, lo querido, pero querer y deber, son dos cosas bastante diferentes y por lo tanto, lógicamente, no puedo deber lo debido ni querer lo querido[216]. Por otra parte, ni el querer ni el actuar se pueden confundir con el deber ser, ambas cosas pueden ser el contenido del _deber ser,_ocasionalmente y con todas las complejidades que ello significa (como el traer averiguaciones sicológicas al Derecho, por ejemplo), pero no son el deber ser mismo, por lo que el ser que significa el querer o el actuar, no se confunden con el deber ser.[217]Este problema, en definitiva, para concluir este aparte, no es nada novedoso, únicamente ha sido ignorado por intereses tendenciosos pero sociales, ya que poner en duda al Derecho es poner en duda nuestra misma existencia debido a que el Derecho sustenta nuestra forma de vivir como humanos (lo veremos enseguida), de esta manera, veamos por último, cómo se presentó el problema con ARISTÓTELES, lo que nos evidenciará, primero, la necesidad de una norma de cierre como la de KELSEN (la norma fundamental), y segundo, todo porque el deber ser solamente se puede sustentar en el deber ser, lo que genera la regresión hasta el infinito que fue el abismo de conejo en el cual cayó KELSEN.
ARISTÓTELES[218], igual que KELSEN, planteó un esquema de pensamiento estrictamente lógico, de esta manera, primero se planteó qué el conocimiento es demostrativo. Consciente las posibilidades de la lógica y su poder demostrativo, arguyó que todo podría demostrarse lógicamente a través de premisas y conclusiones. El conocimiento demostrativo significaba que a través de sustentar en premisas una conclusión, lógicamente, haciendo esto mismo con las premisas sustentándolas en otras premisas, se halla la verdad del mundo. Por supuesto, en este estadio de conocimiento, ARITÓTELES no se planteaba la posibilidad de la existencia de un conocimiento causal y empírico de manera clara, sino que para él, toda la naturaleza estaba gobernada por la lógica y la razón, y por lo tanto todo era reductible a las leyes lógicas sin necesidad de experimentación (similar al conocimiento primitivo que describimos anteriormente).[219] No obstante, rápidamente se dio cuenta que la lógica presenta como una de sus características la regresión hacia el infinito, así como la lógica permite sustentar lógicamente un aserto, una conclusión, a través de premisas, así mismo exige que esas premisas sean sustentadas lógicamente en otras premisas[220].
“Quizá se diga: el dos sólo puede definirse ostensivamente así: <<Este número se llama ‘dos’>>. Pues la palabra <<número>> indica aquí en qué lugar_del lenguaje, de la gramática, ponemos la palabra. Pero esto significa que la palabra <<número>> tiene que ser explicada antes de que esa definición ostensiva pueda ser entendida. –La palabra <<número>> de la definición indica realmente ese lugar, el puesto en el que colocamos la palabra. Y podemos prevenir malentendidos diciendo: <<Este color_se llama así y asá>>, <<Esta longitud se llama así y asá>>, etc. Es decir: De ese modo se evitan a veces malentendidos. ¿Pero se puede interpretar la palabra <>, o <>, sólo de ese modo? –Bueno, sólo tenemos que explicarlas. – ¡Explicarlas, pues, por medio de otras palabras!”[221]
De esta manera, ARISTÓTELES toma la salida obvia que han tomado la mayoría de pensadores que al respecto se han preocupado. Para poner fin a esa cadena infinita de sorites lógicos, plantea la existencia de esencias, de verdades absolutas, captadas por la intuición, que no sería necesario sustentarlas. De ellas se desprendería todo el conocimiento y serían el sustento del conocimiento demostrativo y el fin de la regresión, _“Al igual que Platón, Aristóteles creía que todo conocimiento se obtiene, en última instancia, por medio de una captación intuitiva de la esencia de las cosas”[222]_Este conocimiento, como ya lo mencionamos, se denominaría conocimiento intuitivo: _“El “conocimiento intuitivo” consiste en la captación de la “forma indivisible”, esencia o naturaleza de una cosa (si es “inmediata”, es decir, si su “causa” es idéntica a su naturaleza esencial); él es la fuente primera de toda ciencia, puesto que capta las premisas básicas originales de todas las demostraciones.”[223]_Como se puede notar, este planteamiento, primero, fijó las dificultades de la lógica desde un comienzo, pero lo más importante, segundo, proveyó la salida más obvia e incontablemente repetida en la historia: el recurso a la intuición o el prejuicio, a través de intuiciones o ideas de cierre.
La salida aristotélica es equivalente al Derecho Divino, al Derecho Natural, al imperativo categórico, a la norma fundamental, a la teoría del reconocimiento. Todos los pensadores de la moral y el Derecho, han notado perfectamente que el Derecho es un sistema lógico por ser un lenguaje, por lo tanto su riqueza como sistema que sustenta otras normas es basto, sin embargo, también, todos los pensadores han sido enfrentados a la misma contrariedad; el sistema regresa hasta el infinito así que la necesidad de detenerse es imperativa, y todos, unos de manera más franca como ARISTÓTELES o KELSEN, y otros soterradamente, han debido recurrir a la intuición (confesándolo directamente, como ARISTÓTELES) y a afirmaciones absolutas. Esto, implícitamente significa un paso al mundo del ser, único mundo donde las cosas se justifican por ellas mismas, a través de su presencia.
“La idea de un sistema se refiere a un conjunto de normas que satisfacen una determinada relación R, la que será denominada <<relación sistemática>>. La relación R constituye la estructura del conjunto y suministra un criterio de pertenencia. La definición de esa relación, determina una clase de conjuntos sistemáticos posibles, a saber, los que comparten la misma estructura. No obstante, no todas las normas de un sistema S pueden satisfacer R con otras normas de S, si se quiere evitar un regreso al infinito. En verdad una manera de construir un sistema S es a partir de la elección de un conjunto finito de normas, que será denominado conjunto de normas independientes de S. Este conjunto, más la relación R, determina la identidad de S, e. i., el conjunto de normas que constituye S. Las normas que pertenecen a S porque satisfacen la relación R con otras normas de S, serán denominadas el conjunto de normas dependientes de S.”[224]
Esta es la presentación de las enormes dificultades que presenta el problema del ser y del deber ser desde el punto de vista lógico-formal, pasemos a ver, ahora, las dificultades que presenta ya desde el punto de vista material.
3.1.2 El problema del ser y del deber ser. Punto de vista material: La ideología y la adaptación en la base del Derecho**[225].** El mundo del ser se mueve en la realidad y el mundo del deber ser en la idealidad, veamos entonces qué significa idealidad o Ideología. El siguiente análisis, aunque se referirá al Derecho, será un análisis, en este punto, estrictamente desde la perspectiva o desde el mundo del ser, especialmente desde la biología, la antropología y la sociología. Las observaciones axiológicas serán nulas si queremos conservar adecuadamente construida la argumentación. Estas observaciones también nos servirán, para resaltar que es posible, sobre un mismo punto, el Derecho en este caso, decir qué es y qué debe ser, y con eso estamos diciendo dos cosas totalmente distintas. En este específico punto podremos analizar qué es el Derecho, en el mundo del ser, para evidenciar la importante distinción entre el ser y el deber ser, ahora desde el punto de vista material.
Una muy buena descripción de esta problemática, la provee una de las ideologías más importantes, la religión, en una de sus principales vertientes: “Y te afligió, y te hizo tener hambre, y te sustentó con maná, comida que no conocías tú, ni tus padres la habían conocido, para hacerte saber que no sólo de pan vivirá el hombre, más de todo lo que sale de la boca de Jehová vivirá el hombre”.[226] Este pasaje describe perfectamente la situación ya que no solamente de pan u otras necesidades depende el hombre, sus necesidades son ideológicas también, pues el humano vive en la palabra, en conceptos, veamos cómo esto sucede.
Biología y antropología
Los estudios del ser sobre el Derecho, se basan en ciencias que no tienen como objeto al Derecho sino a la naturaleza, el humano o la sociedad. Sin embargo, una cosa que se ha pasado por alto, es el hecho de que el Derecho, antes que nada, es un hecho biológico, pues es una expresión de la naturaleza, antropológico, ya que esa expresión proviene de una específica especie: la humana, y sociológico, en tanto esa expresión es creada biológicamente, antropológicamente, por una especie grupal: el humano.
Así, ha habido autores recientemente, como BRIAN LEITER[227], que echan de menos en el estudio del Derecho los métodos a posteriori de las ciencias exactas o del mundo del _ser._No obstante, más que ello, lo que se debe echar de menos no son los métodos, en ello la separación es fundamental. Aquello que el Derecho echa de menos de aquellas ciencias no son sus métodos sino sus datos; el Derecho ha hecho nula utilización de aquellos datos provenientes de esas ciencias - salvo la sociología - lo que no ha permitido conocer en verdad al Derecho, ni al mismo ser humano, pues como dijimos junto con BATAILLE[228], en la verdad sobre las prohibiciones está la misma verdad humana. El humano, a pesar de los abismos que lo separan de otras especies, guarda analogías con las demás, como el comportamiento grupal, que hacen pertinente estudios biológicos al respecto. Como todas las especies, el ser humano está en constante huida de la muerte, y en esa huida, los mecanismos que puede alcanzar un ser inteligente y grupal, pueden ser sumamente peculiares debido a que “La vida no da respiro o momento de reposo en el que pueda lograrse el fin de una vez por todas, sino que es una incansable búsqueda de los medios de continuar la existencia”[229]
De esta manera, el humano es agobiado análogamente por las mismas necesidades que otras especies, pero, obviamente, la respuesta de un ser tan peculiar no podría ser igual o comparable con las otras. Por esta razón, la evolución humana, como la de otras especies, fue principalmente orgánica por mucho tiempo. Sin embargo, llegó un punto en su evolución en donde, gracias a la escogencia que hizo en su incansable búsqueda por continuar su existencia, la escogencia de la estrategia grupal, su evolución se vio influida ya no tanto por lo orgánico sino por lo social. Así, el humano y sus capacidades, desde hace bastante ya, están abocados a perfeccionar y profundizar la estrategia grupal.
“…la evolución es masivamente orgánica hasta el H. Sapiens, y la cultura aparece como un producto de esta adaptación orgánica; a partir de un momento dado (hace, aproximadamente, 300.000/200.000 años) hay un desplazamiento, la evolución será masivamente cultural, y esta dimensión tomará tal preponderancia que, paradójicamente, el Hombre aparecerá cada vez más como su <>… El Homo invierte una energía orgánica adaptativa enorme en asentar las posibilidades de la cultura (no porque la busque teleológicamente, sino porque la necesita como respuesta idónea a su situación <>).”[230]
Por lo tanto, es un profundo error del Derecho no usar los datos de estas ciencias para definirse, y por parte de estas ciencias, también es un profundo error ignorar un dato como el Derecho debido a que compartimos plenamente que: “Lo <<político>> se entrelaza –ex arkhés— con lo biológico, porque lo biológico cuando es humano, es <<político>>.”[231]. El Derecho conocería mucho más de sí, si acudiera a los datos de estas ciencias, y estas ciencias comprenderían mucho más la realidad, sobre todo la humana. En la realidad de las prohibiciones está la realidad del hombre, de esta manera, en adelante nos proponemos usar los datos proporcionados por estas ciencias, para conocer mejor al Derecho.
Características de lo humano.
El individuo.
La única verdadera realidad de todo lo viviente es el individuo, es la unidad fundamental de todo lo que vive y la mayor influencia del mundo, de esta manera, desde muchas perspectivas esta realidad se ve reflejada. KANT[232], el primero que queremos mencionar, simplemente pone en el centro del discurso ético al individuo, pues de él, de su intuición racional (curioso binomio), manan los imperativos categóricos. Además, todo ello llega a indicar, toda la razón universal le llegó a indicar a KANT, que el individuo es un fin en sí mismo.
Desde la otra acera, desde los irracionalistas, la visión es similar aunque los fundamentos son distintos. SCHOPENHAUER, notando la sinrazón de la razón humana (idealismo alemán), no logra explicar el mundo de manera racional, así, solamente ve en la existencia, (en una curiosa mezcla entre irracionalismo y humanismo, como lo plantea SABINE) una lucha desarticulada, sin fin y sin propósito, sin embargo, esta lucha la asigna, la justifica, ve como su causa, a un ente metafísico llamado Voluntad, que, por supuesto, implícitamente refiere por ese hecho al individuo[233]. Posteriormente NIETZSCHE, quien quedó fascinado por su encuentro con la obra de SHOPENHAUER, avanzó en esta idea y, en lugar de la proposición pesimista del autor, llegó a proponer que esa voluntad era la representación del héroe del cambio, del motor de la evolución, del individuo; y en lugar de una entrega desesperanzada al destino, la voluntad significó para NIETZSCHE el deseo, la obligación del individuo, de imponerse. El individuo por tanto, debería, después de cargar su joroba, cuando era un camello, de los valores humanos, destrozar esos valores convirtiéndose en un león, todo, para después ser un niño y darse, en mérito de su inocencia, sus propios valores[234]. El individuo para NIETZSCHE, de esta manera, debería revelarse e imponer su axiología, y así, cambiar la moral esclava, impuesta por los judíos y que lo ata, a una moral de señores[235] donde imponga su voluntad. Por lo tanto, una obligación natural, si se quiere, para el individuo, es saltar por encima de la maroma y dejar atrás al hombre, y convertirse, así, en un súper-individuo, en el superhombre que se da sus propios valores.
De su parte, de una manera un poco más científica, tenemos a FERNANDEZ-ARMESTO. Este autor recuerda el gran esfuerzo que nos ha costado construir el concepto de humanidad o de especie; por su parte, la ciencia moderna, desgastando lo construido, se ha dedicado a minar, de manera conceptual, el concepto de raza o especie humana[236], todo, pues es bastante caprichoso, en opinión de la ciencia moderna, el autor y la nuestra, agrupar seres profundamente particulares en conceptos aglutinantes tan artificiosos.
“(…) aproximadamente durante los últimos cincuenta años, la biología parece haber cambiado el equilibrio de la rancia cuestión filosófica sobre si las especies constituyen tipos naturales, con rasgos esenciales, universales, o si conforman simples conjuntos o categorías en los que agrupamos a las criaturas por mera conveniencia. En el estado actual del conocimiento sobre la evolución, resulta difícil creer que exista algún rasgo generalizado en una especie y, a la vez, exclusivo de ella. Las especies poseen fronteras vagas y variables.”[237]
El concepto de humanidad es un concepto bastante caprichoso y podríamos decir, sin fundamento científico ya que la única realidad incuestionable de toda la naturaleza es el individuo, y esas agrupaciones son creadas por mera conveniencia explicativa: “Los límites actuales del concepto género humano no son evidentes ni universales. Hemos llegado a ellos después de que el mundo occidental dedicara largos e ímprobos esfuerzos a encontrar una manera de entender la humanidad que incluya a comunidades antiguamente excluidas por racismo o etnocentrismo, y que, al mismo tiempo, insista en establecer una distinción clara entre humanos y no humanos.”[238], De esta manera, el concepto de humanidad es un concepto reciente, para los antiguos tal proposición era incomprensible[239].
Por eso: “Somos seres discontinuos, individuos que mueren aisladamente en una aventura ininteligible, pero tenemos nostalgia de la continuidad perdida. No podemos soportar la situación que nos amarra a la individualidad por azar, a la individualidad perecedera que somos.”[240] Los seres vivos estamos condenados al aislamiento que representa nuestra individualidad, “sufrimos por nuestro aislamiento en la individualidad discontinua”[241], incluso el amor y el sexo, representan para el individuo una supuesta liberación de su discontinuidad insalvable, y a través de la toma del amante sentimos expandir nuestro ser a través del cuerpo ajeno, “El amante es el ser pleno, ilimitado, al que ya no limita la discontinuidad personal, la continuidad del ser percibida como una liberación a partir del ser del amante”[242]. La individualidad y su angustia, es un condicionamiento tan grande de la naturaleza, que en el humano ha sido enfrentado de múltiples maneras: “El cristianismo nunca abandono la esperanza de reducir al fin este mundo de la discontinuidad egoísta al reino de la continuidad que abarca el amor…”[243]
De esta manera, entre el individuo, una realidad avasallante, y el grupo - mecanismo adaptativo humano- existe una tensión insoluble que ha sido el motor y guía de la historia humana. Por un lado, está el grupo, exigiendo sacrificios personales en bien de la colectividad y para ello, domesticando a los individuos a través de aparatos ideológicos; y por el otro, el individuo poniendo constantemente en crisis la estrategia grupal y la Ideología que la funda, porque con razón, siente que nada lo representa suficientemente, ni la raza, ni la nacionalidad, ni la religión, ni ningún otro prejuicio grupal, es lo suficientemente representativo de su individualidad como para convencerlo eternamente de sacrificarse por ellos.[244]
Así, un ejemplo de esta tensión fue la manera cómo el diseño de sociedad platónico[245] o aristotélico[246] -donde algunos individuos privilegiados veían sumamente protegida su individualidad en demerito de la de otros- pronto hizo crisis: “En efecto, la gran revolución espiritual que condujo al derrumbe del tribalismo y al advenimiento de la democracia no fue sino la emancipación del individuo”[247], democracia que, precisamente, logra ser tan sugestiva como ideológica, ya que en su seno alberga el respeto por la individualidad. Esta entonces, es la primera característica de lo humano –el individuo- que por supuesto compartimos con otras especies.
La inteligencia y el lenguaje.
Otro irracionalista, BERGSON[248], subraya de manera acertada cómo uno de los principales factores de que hoy hemos llegado a ser demasiado humanos, es la inteligencia: “A diferencia de los aforismos moralistas de Nietzsche, el irracionalismo de Bergson era el uso sistemático de la razón para minar la razón (…) el intelecto es simplemente un factor en la adaptación biológica y tiene pues, simplemente, una aplicación instrumental para controlar el medio en que vive el hombre”[249]
La inteligencia, por supuesto, no es fruto de un factor único, la antropología cuenta entre ellos a la posición bípeda, que junto con el pulgar oponible, permitieron al humano asir el mundo y trasladarlo, influenciado por ello, su modo de aprehender conceptualmente las cosas. También se cuenta como influencia la utilización de utensilios que es fruto de la inteligencia pero también la desarrolló; asimismo, la facultad de soñar, el sueño reparador en cavernas y en grupo, permitió el desarrollo intelectual; incuso, la mejoría en los hábitos de alimentación con la aparición del fuego, que permite pre-procesar la comida. Estas son influencias notorias, sin embargo, una es una influencia mayúscula: la aparición del lenguaje elaborado[250].
El lenguaje aportó en el desarrollo intelectual humano porque permitió conceptualizaciones complejas y mayor interacción entre individuos. Sin embargo, la influencia fue recíproca y la inteligencia también permitió, de su cuenta, lenguajes más elaborados, por lo que estas dos situaciones son esenciales para describir la situación humana, son situaciones hominizantes por excelencia. Por ello, la pregunta clave para la descripción humana, que aún no se han planteado de forma suficiente las ciencias del ser que estudian al humano, es: ¿cuál ha sido la influencia del lenguaje en la construcción del dato humano?[251] MICHELE VEIUILLE afirma que para muchas especies el lenguaje juega un papel estructurarte, “El “medio ambiente” de una especie no es un fárrago de datos brutos en donde cada organismo es arrojado desde su nacimiento. Se trata de un lugar organizado por los intercambios elementales entre los miembros de la población. La comunicación juega en el espacio ecológico un papel estructurante.”[252] Sin embargo, esa afirmación tiene mucho más relieve cuando se trata de especies grupales[253], y mucho más, si se trata de la especie grupal que posee el lenguaje más estructurado.
El lenguaje y la Ideología para el humano es el espacio y el tiempo de sus ideas, que por ser ideas, no tienen ni espacio ni tiempo, son eternas y referidas al universo entero; se trata de un lugar de poder, donde se exalta lo_ digno de ser visto_y se exilia lo inconveniente. Todo, porque en el humano dicho lenguaje, por ser complejo, funciona e interactúa con el hombre de una forma muy singular. Gracias al lenguaje elaborado del humano, es capaz de romper la continuidad con el entorno y generar una discontinuidad representativa. El mundo entonces, no es para el humano una mera descripción de datos naturales de manera neutra, reflejados en símbolos[254], sino que _“Hay una ruptura de la continuidad orgánica entre individuo y contorno; pero la continuidad es recuperada –aunque no totalmente <>- desde la discontinuidad reflexiva, consciente.”[255]_De esta manera, para el humano lo invisible, lo conceptual, ha ganado terreno en importancia respecto de lo sensorial o empírico, “De tal forma (y ¿cómo explicar esto biológicamente?) que lo invisible (símbolo o concepto) tendrá más importancia que lo visible (material), determinando el primero el orden, el sentido vital, del segundo.”[256]. Este modo de actuar genera riqueza en posibilidades, pero fragilidad en el sentido de que el mundo conceptual puede ser variado por la palabra del legislador del mundo en cualquier momento, además de ser frágil, también, en el sentido de que está sometido a tácticas interpretativas que introducen la aleatoriedad, la crítica, lo que hace vulnerable la construcción[257].
El humano se acerca al mundo a través del lenguaje, entonces, primero, recepciona, donde la dominante visual es la mayor influencia, sin embargo, no se trata de una influencia neutra[258]. Segundo, selecciona, de las posibilidades de explicación de lo adquirido, solamente se escoge y avala lo lógico, es decir, lo que encaja con el discurso general. Tercero, repertoria, es decir, a través de mecanismos lógicos también, canaliza la interpretación y ubica las piezas en el lugar que el humano ha decidido en su proceso cultural[259]; y por último, el humano ya no es capaz de presentar el mundo neutramente, sino que lo re-presenta generando la discontinuidad citada.
Gracias al lenguaje, el humano no vive en el mundo simplemente, vive en conceptos que organizan su vida y actuar[260], en conceptos que organizan su nicho ecológico, “El Homo vive en un mundo de símbolos, de re-flexión, y no en un mundo de (simples) cosas.”[261], y la razón es sencilla, desde que aparece el lenguaje elaborado humano y su amplio margen de posibilidad de conceptualización, surge la posibilidad de dejar de habitar el mundo del ser, externo al humano, y pasar a crear un mundo nuevo (del deber ser, podríamos decir), gracias al poder de la palabra, “(…) desde el momento en que interviene el lenguaje –en cuanto posibilidad de re-tener y re-producir un mensaje del <>, en cuanto aparece un margen mínimo de discontinuidad (utenciliar, sexualizante…) entre el organismo del individuo y el medio ambiente—surge subrepticiamente la posibilidad de pasar del orden de lo visto al orden de lo dicho, de un orden de continuidad (sensorial) a un orden de discontinuidad (re-presentativa).”[262]
El humano, debido a las posibilidades del lenguaje que usa, adquiere el poder de crear, de ser el creador del mundo, de legislar sobre él a la manera cómo la naturaleza legisla con sus leyes de la causalidad. Las debilidades del símbolo y el proceso cognitivo descrito, con el que el humano representa la naturaleza, abre a la posibilidad de injerencia en su descripción, surge pues la tentación[263] de control sobre lo observado:
“La debilidad del símbolo, el <> de la conciencia refleja, es inevitable para la condición humana. El símbolo aparece, en primer lugar, como medio de saber. Un saber que –tal y como ya lo señalaba Aristóteles en su diálogo Sobre la Filosofía- es, inicialmente, un hacer. Por este carácter transformador, el orden simbólico tiene una dimensión de poder sobre las cosas que, inevitablemente, revierte en un poder sobre el hombre; (…) Y así surge –o se prolonga, desde las especies que nos precedieron—la posibilidad y la continua tentación de control (…)”[264]
El lenguaje adquiere connotaciones de realidad, incluso sobre la misma realidad. El humano ha sido facultado en virtud de ello, se autorizó, para ser el creador del mundo, para fabricarse su mundo y trasladarse a vivir en él. El lenguaje adquiere un espesor de realidad tan intenso, que es ya la misma realidad humana[265], y ello es, en definitiva, lo que ha hecho posible crear el deber ser, la dimensión de futuro, de diseño de sociedad, simplemente como un posible conceptual diseñado a través del lenguaje, es en esencia el deber ser que permite ser creado gracias a las complejidades del lenguaje humano.
“La elección de un posible -o de varios—hace que la conciencia se conozca a sí misma por los contenidos que refleja. Este es el fundamento de la vida conceptual, la fuerza al mismo tiempo que la debilidad del símbolo, de la noción-de-realidad, de la estancia humana. Su fuerza reside en que el posible introduce una dimensión ausente en el animal: el futuro. Al operar una elección entre las posibilidades en que se prolonga la realidad, al fijar un posible, lo que aún no existe es pre-visto, comienza a formar parte de lo-que-es (humanamente), a inscribirse en el horizonte del pensamiento y de la acción.”[266]
En definitiva, para adelantarnos, a través de esta conceptualización que permite el lenguaje, es que se ha podido construir los mundos humanos (el deber ser), a través de la Ideología, campo coherente de conceptos, se ha podido diseñar las sociedades humanas, y debido a que la forma de subsistir humana es grupal, la puesta en duda del diseño grupal creado a través de la Ideología, es un peligro que involucra la misma subsistencia, el actuar crítico, las tácticas interpretativas, deben ser suprimidas al máximo en beneficio de la subsistencia que humanamente es grupal.
“Con variantes que dependen de la evolución cultural de las sociedades, esta utilización psico-social del poder de manipulación del universo simbólico ha sido una constante de la estructura del <> humano. ¿Constituirá el deseo de refugiarse en una zona de seguridad que evite el riesgo del error implicado en la creatividad una constante de la << naturaleza>> humana?”[267]
Estancia grupal.
El hecho de que el humano sea un ser grupal, es una verdad autoevidente que, desde ARISTÓTELES con la descripción del zoon plitikon, sino es que lo fue antes, se denunció claramente. En términos de HOBBES[268], las ansias de seguridad generan en el humano la dimisión de su libertad originaria a cambio de ser aceptado en el grupo, quien tendría potestad sobre él en alivio al peligro que representa la vida en soledad[269]. Sin embargo, esta característica no es exclusivamente humana, otras especies también actúan grupalmente. De esta manera, debemos preguntarnos ¿cómo funciona el actuar grupal? Al respecto debemos decir que una de las primeras necesidades de un grupo es el determinar sus miembros, y si recordamos el profundo aislamiento que representan los individuos, su discontinuidad, la tarea es compleja. Por lo tanto, una de las primeras necesidades para cualquier especie de ser vivo que actúe grupalmente, es una necesidad normativa. La Normativización del Derecho tiene sentido, y es necesaria, por uno de sus aspectos, la comprensión del fenómeno de la personificación jurídica. La personificación jurídica es el reconocimiento como sujeto, como miembro, a un individuo real o ficticio, haciéndolo pertenecer; al criminal se le honra con la pena, pues se le está tomando como semejante y por lo tanto sujeto al Derecho y miembro de una sociedad.[270]
Por lo tanto, nos atrevemos a decir que todas las especies de seres vivos que actúan grupalmente, por ese solo hecho, tienen una existencia normativa pues se hallan en la necesidad, al igual que los grupos humanos, de determinar quién pertenece y quién no. Persona es quién consideramos semejante, miembro de un grupo, y por lo tanto sujeto a sus normas. No obstante, la forma de determinar dicha norma de pertenencia varía en el humano, lo cual nos ha llevado a ser demasiado humanos. Para las demás especies de seres vivos la norma de pertenecía es una construcción sencilla que se basa principalmente en sensaciones: el color[271], el olor, las formas etc. determinan la pertenecía. En el humano por el contrario, gracias a sus capacidades, especialmente la de tener lenguaje elaborado, la cuestión eleva su complejidad, a tal grado, que ni los mismos humanos hemos sido capaces de develarla.
“Los caracteres universales del comportamiento de grupo debieron acentuarse aún más en los grupos humanos una vez que fue posible mantener unidos a sus miembros gracias al lenguaje”[272], para MACFARLANEBURNETrecién citado, la capacidad de agruparse a través de un lenguaje elaborado, significó solamente el incremento en la capacidad de hacer guerra, por parte del humano, y es cierto, la agresión organizada se ve enormemente beneficiada con la capacidad de comunicación. No obstante, este aserto lo queremos hacer extenso, y para nosotros, todo el comportamiento grupal humano se vio inmensamente potenciado con la aparición del lenguaje elaborado.
Así, la norma de pertenencia en el humano ya no se creó más, desde la aparición del lenguaje que permite conceptualizar, a través de sensaciones, sino que, precisamente, los conceptos fueron los que determinaron su creación. Aparecieron entonces conceptos como la nacionalidad, la filiación política, la religión, el Derecho; estos conceptos determinaron la pertenencia, así sean prejuicios vulgares porque se basan en meras creaciones humanas y no en nada real[273], ya que agruparon seres profundamente discontinuos de manera caprichosa, lo que para el humano tienen un valor adaptativo capital. Por lo tanto, adaptativamente, esta es la razón por la cual, “El Homo invierte una energía orgánica adaptativa enorme en asentar las posibilidades de la cultura (no porque la busque teleológicamente, sino porque la necesita como respuesta idónea a su situación <>…”[274]__Culturalmente, Ideológicamente, el humano invierte cantidades enormes de esfuerzo en asentar las posibilidades de desarrollo cultural e ideológico, debido a que es su manera de asentar su comportamiento grupal. Esas posibilidades de la cultura son enormes en tanto la idealidad no tiene los límites del ser. Por tanto, la cultura es capital para el humano, para sus grupos, pues a través de ella sus grupos son creados y funcionalizados, en la palabra reside el diseño maestro de nuestras sociedades y allí son configuradas (creadas).
“El proceso social subyacente en el surgimiento de la doctrina de <> es razonablemente claro. La polarización en la estructura social se refleja en la polarización de pretensiones en el dominio cognoscitivo e ideológico, a medida que los grupos o colectividades tratan de captar lo que Heidegger llamaba la <<interpretación pública de la realidad>>. Con grados variables de vigor, los grupos en conflicto quieren hacer prevalecer sus interpretaciones de cómo eran, son y serán las cosas.”[275]
Existe así, una relación directa entre el etnocentrismo y la solidaridad de grupo debido a esta realidad, la configuración de nuestros grupos se hace ideológicamente o culturalmente, de esta manera la defensa de nuestra cultura es la defensa de nuestros grupos y, por lo tanto, de nuestra propia existencia (entre otras cosas, allí reside la dificultad de criticar nuestro entorno cultural, ya que con ello criticaríamos nuestro propio existir).
“También afirma Summer que existe una correlación entre el etnocentrismo y el desarrollo de la solidaridad de grupo. ‘Las exigencias de la guerra con extraños son las que hacen la paz interior (…) La lealtad al grupo, el sacrificio por él, el odio y desprecio hacia los extraños, fraternidad dentro, guerra afuera: todas esas cosas crecen juntas, como productos comunes de la misma situación’.”[276]
La comunión en el prejuicio[277], el compartir cultura, ideología, hace a los grupos; esa es su norma de pertenencia, dentro de la cultura, diferente a otras especies animales, el humano es, “Esta normalidad configura la zona de seguridad en la cual el individuo es real psico-socialmente, dado que la normalidad no es sólo el conjunto de normas que sirven de punto de referencia, sino también el estado que muestra el ajustamiento a ese orden(…) hacen real al individuo como observador-practicante de un ámbito de lo posible real”[278]. Es por esta razón que la crítica de la cultura, de los dogmas intra-grupales, es la enfermedad del Estado, así, en una acertada observación sociológica que ya hacía PLATÓN[279] al afirmar que la desunión es la enfermedad del Estado[280], pero notando que el Estado se basa en ideas y su sostenimiento a toda costa, para PLATÓN resultó muy interesante, como lo sostiene POPPER[281], el diseño del Estado Espartano. Dicho Estado, a través de su sistema de educación llamado agogé, es un sistema centrado en anular toda individualidad, desde la cuna, para anular la crítica al dogma social que conforma a la sociedad.
De esta manera en Esparta la educación, la enseñanza del dogma social, era colectiva y no personalizada (para acentuar el sentimiento de pertenencia), era obligatoria pues de lo contrario no se podía ser miembro del Estado. Dicho sistema empezaba con una tarea eugenésica, que consistía en eliminar a los recién nacidos débiles ya que serían un lastre para la comunidad. Posteriormente, los niños eran entregados a sus familias, temporalmente, con instrucción de que no se usaran, por ejemplo, pañales para aumentar su resistencia al calor y al frio. Además, los acostumbraban a estar solos y a perderle miedo a la oscuridad; seguidamente, los niños eran separados de sus padres, a los 7 años, para ser entregados al Estado para que conformaran unidades militares infantiles. Allí se les acostumbraba a vivir como abejas, a no estar solos y a actuar como unidad, su formación era básicamente física, principalmente en el arte de la guerra, y no intelectual (lo que haría tender a la crítica y al pensamiento individual), haciendo característico el laconismo y el ahorro verbal, en definitiva, era un proceso largo y efectivo para logar exterminar la individualidad y el pensamiento crítico, adoctrinando a los individuos, pues un líder eficiente debe ser capaz de exterminar la crítica y la divergencia en pos del grupo.
Todas las masas humanas son artificiales, son creaciones con fines adaptativos. No obstante, en el humano ya no son creadas de manera simple, como en otras especies, como por ejemplo a través de sensaciones, salvo en el racismo de allí su simpleza intelectual; en el humano se crean las masas de manera conceptual, a través de dotarlas de una ideología que haga comulgar a los miembros alrededor de una idea. Similar a lo que sucede en una sociedad mercantil, las características de las asociaciones humanas son: 1. La existencia de una idea directriz, 2. La existencia de un principio de autoridad, y 3. La existencia de la comunidad de los miembros alrededor de la idea[282]. La coerción exterior que mantiene a los grupos unidos, es la ideología.[283]
En la Iglesia o el Ejército, ejemplos usados por FREUD, la razón por la cual ambas masas continúan unidas es por causa de una idea. Así, el General para el ejército representa una idea porque el contacto directo con él no existe o es muy esporádico y su falta, real o ficticia, hace entrar en pánico a los combatientes[284], lo mismo sucede con Jesús para la iglesia. Jesús, más claramente, es una idea que hace entrar en comunión a seres que están profundamente aislados en su individualidad. “En la iglesia –y habrá de sernos muy ventajoso tomar como muestra la iglesia católica— y en el ejército, reina, cualesquiera que sean sus diferencias en otros aspectos, una misma ilusión: la ilusión de la presencia visible o invisible de un jefe (Cristo, en la iglesia católica, y el general en jefe en el ejército), que ama con igual amor a todos los miembros de la colectividad.”[285]__El ser humano desarrolla, adaptativamente, sus capacidades culturales, sus posibilidades culturales son esenciales para su existencia para dotarse de este “líder” que permite grupos. A través de dotarse de cultura, de Ideología, estructura sus grupos, y de esta manera, el humano se faculta para la lucha, que, actualmente, principalmente es con otros grupos humanos. Ésta es la causa del etnocentrismo presente en todas las sociedades, a través de la cultura se estructura la sociedad propia con fines adaptativos y de competencia. Quienes están afuera del dogma, son menos que humanos y su muerte no significa, siquiera, asesinato, sino que significa un acto de supervivencia, “Hasta el momento, la nación-estado es, en palabras de Gorer, el límite de un grupo de personas dentro del cual el matar es asesinato.”[286]
“Pero aún durante el reinado de Cristo hay individuos que se hallan fuera de tales lazos afectivos: Aquellos que no forman parte de la comunidad de los creyentes, no aman a Cristo ni son amados por él. Por este motivo, toda religión, aunque se denomine religión de amor, ha de ser dura y sin amor para con todos aquellos que no pertenezcan a ella.”[287]
Concluyendo entonces este aparte, podemos decir que, al igual que otras especies, el humano se adapta grupalmente, no obstante, debido a sus capacidades intelectuales, el humano ha hecho de esa conducta algo muy peculiar. Así, el humano se dota de grupos a través del lenguaje del que es capaz, creando ideologías que los sustentan y articulan. Sin embargo, los grupos están dominados por una idea caprichosa de identidad, a través de prejuicios como la raza, la nacionalidad, el origen político o religioso, los humanos unen con fines adaptativos seres esencialmente discontinuos. De esta manera, en la base del actuar grupal humano existe una tensión esencial entre el individuo, ser aislado y discontinuo que nace libre y a-cultural y que es lo único real en este escenario, y el actuar grupal que busca cooptar miembros, domar, domesticar o someter individuos para hacerlos pertenecer, esto de manera artificial y negando su individualidad subyacente. La ideología (el mito, la leyenda, la religión o el Derecho) intentan enfrentar este problema convenciendo, argumentativamente, educativamente, ideológicamente y, por supuesto, coercitivamente, a los individuos del dogma grupal, razón por la cual acertadamente LUHMANN[288] y el mismo Derecho, han afirmado desde hace mucho que la ignorancia del Derecho no es excusa.
“Sociedad e individuo son, así, interdependientes. En efecto, el uno le debe la existencia al otro: la sociedad, a la naturaleza humana, especialmente a su falta de autosuficiencia; y el individuo a la sociedad, puesto que no es capaz de bastarse a sí mismo.”[289]
Qué es Ideología.
“La idea de ideología era, al mismo tiempo, una de las ideas más fecundas de Marx y una de las más vagas y susceptibles de abuso.”[290], no obstante:
“La palabra “ideología” es el único término del formidable vocabulario de Marx que ha pasado al uso común y, aunque Marx no acuñó la palabra, le dio más o menos el sentido que ahora tiene en el uso común. La palabra ha dejado de tener, hace tiempo, toda connotación de marxismo. Su significado no admite una definición precisa, aunque se refiere a un hecho ahora generalmente reconocido: el hecho de que todo grupo social que actúe como un todo debe tener en común un cuerpo de creencias, valores y convicciones que ‘refleje’ su concepción de sí mismo, de su medio y de otros grupos sociales con los cuales tenga relaciones. Ese cuerpo de creencias comunes es, en efecto, una condición de su existencia como grupo. Estas creencias van del saber al mito, sin una aguda línea divisoria entre ambos, porque mientras no son puestas en duda se presentan a todos los que las comparten como simplemente la manera “normal” de pensar y creer de los seres humanos. El hecho de que toda sociedad tiene y debe tener ese cuerpo de ideas compartidas es ahora un lugar común de la antropología cultural.”[291]
La ideología representa un método adaptativo humano que, a través de las posibilidades que el lenguaje otorga, ha sido el medio mediante el cual los humanos han articulado su estrategia grupal, haciendo pertenecer, a través de ideas y conceptos, a seres profundamente aislados en su individualidad, otorgando mecanismos (artificiales necesariamente) de homogeneización de esa diferencia, y por lo tanto articulando y asignándoles el rol de personas, y estableciendo para ellos status y papeles dentro del conglomerado, que los hacen pertenecer y, por supuesto, tener derechos y deberes, por membrecía, reconocidos por el conglomerado a quienes pertenecen.
La ideología representa para el humano, vida (_no sólo de pan vivirá el hombre…_vivirá de sus conceptos), es el concepto, inevitablemente prejuicioso, que le ha otorgado la facultad al humano de articular sus grupos con propósitos de lucha y supervivencia. A través de la ideología el humano estructura sus grupos haciéndolos verdad, vere-dictos[292], lo digno de ser visto[293], seleccionando de entre las posibilidades de realidad a las que abre el lenguaje, las que patrocinen la identidad grupal y su supervivencia. De esta forma, la episteme es reducida a lo que es concordante con la realidad social, pero más importante, la Ideología refleja la tensión subyacente que hemos descrito (individuo-grupo), la Ideología protege a los grupos humanos del mayor peligro que enfrentan, la tergiversación. Así, en el seno de las sociedades habitan individuos, estos de su parte, los de la “mala memoria”, ponen constantemente en duda el “dogma grupal” con su actuar crítico, analógico, hipotético e individual[294]. El grupo, y su Ideología, deben, por lo tanto, esforzarse cotidianamente y luchar por adecuar, educar, domesticar, anular las sub-versiones individuales de verdad, en bien de la estrategia grupal. El mundo, debido a los fines adaptativos que tiene la ideología, es reducido a lo concordante con el dogma grupal, todo lo que ha existido, lo existente y lo que existirá, está previamente explicado por bien del grupo, y es concordante con él. Reduciendo las posibilidades del saber reduciendo la _episteme_que es posible tratar. “Todo está dado por anticipado en el gesto, cósmico o verbal, primordial; si algo no es conocido es porque no ha sido explicitado, pero, virtualmente, su expiación ya está contenida en ese todo al que nada escapa. La solución consiste en replegarse hacia el origen, hacia el modelo, e interpretar. Saber se reduce a explicitar, a interpretar, dentro de los límites de la semejanza con el modelo.”[295]
Para estos fines, la Ideología ha desarrollado sus características primordiales:
La repetición.
El Corán traduce el rito de la repetición, el Deuteronomio es la segunda ley o ley de la repetición, y ello describe bien la situación. Debido a que las creaciones sociales humanas son artificiales y creadas a través de la palabra, el apego al gesto cósmico original es imprescindible. El mundo humano es una creación ideal, así, análogo a lo que sucede en la eucaristía cristiana cuando en el momento de partir el pan y el vino, de manera ceremonial o ritual, Jesús aparece entre los fieles, así sucede con la sociedad, en la invocación verbal de los sacerdotes o abogados, se hace presente el modelo de sociedad diseñada por el legislador.
El rito de la repetición ritual protege a la sociedad de la tergiversación; la sociedad es un mundo construido idealmente que necesita del apego absoluto al verbo para ser respetada, de allí el espacio de verdad que ha ganado para el humano lo _dicho._Lo dicho para el humano es más importante que las consideraciones empíricas. Por lo tanto, para asentar nuestros mundos, para hacerlos realidad, es indispensable la constante repetición ritual del diseño, la repetición es el rito a través del cual el humano asienta sus realidades, principalmente grupales.
“La ideología tiende, inevitablemente, a una coherencia con ella misma que sólo es posible en una lógica de continuidad. Esta lógica de la continuidad –basada en el orden de la visión y reproducida mentalmente en dicotomías binarias—tiende, a través de la repetición, a garantizar la identidad de la idea con ella misma en un espacio <> mentalmente como autosuficiente.”[296]
En la palabra reside la realidad humana porque el humano, a través de ella, configura su actuar grupal, y debido a la importancia de este actuar y la potencia de los procesos dogmáticos educativos, el humano ya no es capaz de más sino de rumiar sus propias producciones.
“Entre la palabra y la realidad no hay fisura para el legislador; las cosas están depositadas en sus palabras. Cualquier otra palabra deberá ser una imitación de su gesto hablado; todo discurso –ético, social, político, afectivo, religioso, científico…--será, pues, un rito, la mimesis de la palabra modelo. Las palabras se anulan para que impere la palabra, una palabra que existe sin tiempo, idéntica a las realidades eternas. La palabra se convierte en la memoria visible de las ideas, ya que la memoria personal flaquea y es infiel a su destino eterno. La palabra del legislador no tiene espacio ni tiempo, no sólo porque ella es el espacio y el tiempo mundanos de las Ideas, la aspiración a neutralizar las coordenadas de la materialidad, sino también porque la operación mimética exigida impone que esta palabra sea siempre repetida fielmente (como la lectura de los Evangelios en la Misa). La función de primer y único hablante, por derecho, del legislador inaugura en la filosofía griega un tipo de saber que milenariamente había utilizado el mito: la repetición.”[297]
La lógica.
La lógica parte del error que puede introducir en el mundo aquel de la mala memoria, el individuo. Entonces, la falta de apego al gesto cósmico original, al diseño de la sociedad, es un peligro conceptual que pone en riesgo al grupo y por lo tanto a la supervivencia humana, por esto, las estrategias interpretativas adquieren una importancia vital.
“La evolución del cerebro (pero no olvidemos otros elementos interactivos: bipedismo, manualización, alimentación, lenguaje, sexualisación…) conduce al individuo a un espacio de libertad que valoriza al máximo la experiencia personal y, con ella, la importancia de la prueba. Si este <> entre <> y <> se abre hacia un horizonte de creatividad –que sitúa al individuo frente a una <> (continuamente diferente de ella misma)--, su misma dinámica, necesariamente experiencial, su misma aleatoriedad, aumenta los peligros de integración del error en el sistema. De tal forma que para que el error que el individuo puede introducir en su dinámica de libertad-prueba no ponga en peligro la identidad del grupo, los mecanismos de interpretación del sistema adquieren una importancia decisiva.”[298]
Este mecanismo es lo que ha llamado LUHMANN, trayendo este término de la biología, autopoiésis. La Ideología por ser un lenguaje que debe conservar al grupo, tiende, igual que los seres vivos, a la auto-referencia y a construirse y conservarse tendiendo a sí misma[299]. El Derecho es un filtro invaluable porque depura las posibles contradicciones entre expectativas y deja, en esa labor, un residuo capaz de ser resuelto[300]. El lenguaje es el cómo y no el qué decir algo; la Ideología restringe las posibilidades infinitas del lenguaje, así, el lenguaje general puede instigar al asesinato, pero es la Ideología, el Derecho, el que excluye esa posibilidad verbal de lo legítimo como lenguaje grupal,[301] a través de la selección lógica que anula posibilidades externas a la verdad social. Solamente a través del lenguaje el mundo es construido como una compleja y contingente área de selección[302]. No obstante, las posibilidades de selección son reducidas o maniobradas a través de la lógica, el grupo de expectativas relevantes, legítimas, son mantenidas juntas por un principio de sentido.[303] Así, el Derecho, siguiendo de nuevo a LUHMANN, la Ideología, son la misma estructura de la sociedad.
La lógica, como mecanismo adaptativo, como vimos junto a ARISTÓTELES, se recurva dos veces sobre el humano protegiéndolo. Primero, nace de la intuición, del conocimiento intuitivo y por lo tanto del ser que produce ese conocimiento; es una creación nacida del prejuicio que parte del mismo ser que produce ese conocimiento y por lo tanto concordante con él mismo. Posteriormente, se recurva por segunda vez, a través del conocimiento demostrativo, guardando coherencia, a través de la lógica, con el gesto intuitivo original.[304]
“En esa desarticulación (progresiva) del orden del mensaje, el ritmo orgánico inmediato, y por ello mismo univoco, es transferido a un nivel de articulación re-presentativa que crea un espacio (propiamente humano) donde cabe la interpretación, la polisemia. La estrategia de la lógica de lo humano se sitúa frente a la polisemia (…)”[305] (El subrayado es nuestro).
La lógica es una estrategia interpretativa adaptativa, que se recurva sobre las creaciones ideales humanas, sobre las ideologías que fundan los grupos, protegiéndolas y protegiendo a los individuos por ello.
La dogmática.
El “rey criador” es un concepto fundamental y una parte muy importante de la semblanza que POPPER hace sobre las ideas políticas de PLATÓN. PLATÓN, siguiendo a su tío CRITIAS, miembro de los treinta tiranos, afirmaba que el rey debería ser, antes que nada, una persona astuta que lograra dotar a los grupos de la necesaria Ideología que los funda, “Coincidimos (aunque esto no es exactamente lo que quiso decir Adam) en que nada se halla más de acuerdo con la moralidad totalitaria de Platón que su defensa de las mentiras propagandísticas.”[306], esto lo llamó la mentira señorial. Las ideas de CRITIAS y “Las ideas de Platón son notablemente semejantes, tanto en la introducción del Mito en La Republica –donde admite abiertamente que el Mito es una mentira-, como en las Leyes, donde declara que la implantación de ritos y dioses es ‘tarea de un gran pensador’.”[307] La mentira señorial según CRITIAS consistía en lo siguiente:
“Y entonces vino, al parecer, un sabio astuto,
el inventor del miedo a los dioses…
Ideó un cuento, una doctrina en extremo seductora,
disimulando la verdad tras velos de mendaz sabiduría.
Habló de la morada de dioses terribles,
allá arriba, en bóvedas giratorias, donde ruge el trueno
y los aterradores destellos del rayo ciegan la vista…
Así ató a los hombres con las ligaduras del temor,
y rodeándoles de dioses en hermosas moradas,
los fascinó con su hechizo y los intimidó,
transformando la ilegalidad en ley y en orden.”[308]
El rey criador es un ser paternal para PLATÓN[309], que eugenésicamente seleccionaría el mejor material humano y lo dispondría como mejor conviene al Estado; este filósofo rey, es el único que puede acceder al mundo de las ideas, el único dotado de intuición, y quien puede transformar a los individuos y el Estado en lo que deben ser según la _visión_que tuvo de las ideas perfectas. _“Vemos así, que las dos funciones fundamentales del filósofo rey son análogas: por un lado tiene que copiar el divino original de la ciudad y, por el otro, el divino original del hombre. Él es el único capaz de hacerlo y el único que siente ‘la imperiosa necesidad de materializar, así en el individuo como en la ciudad, su divina visión’.”[310]_El filósofo rey, por tanto, es quien dota de la necesaria mentira señorial (Ideología) a los grupos, y quien, además, será el guardián de la Ideología, principalmente a través de la educación y el encanto pues “la naturaleza de los pueblos es inconstante: es fácil persuadirlos de una cosa, pero es difícil mantenerlos firmes en esa persuasión.”[311] De esta manera, los mecanismos de sujeción y profundización de las creencias son vitales para el comportamiento grupal humano.
“Debéis saber entonces que hay dos modos de combatir: el uno con las leyes, el otro, con la fuerza; el primero es propio de los hombres, el segundo es de las bestias; pero como el primero muchas veces no basta, conviene recurrir al segundo. Por tanto, a un príncipe le es necesario saber bien usar la bestia y el hombre.”[312]
El pensamiento dogmático, a-crítico, por lo tanto, es fundamental para el humano, a través de la Ideología el humano construye su estanca grupal. Empero, esta construcción es precisamente eso, una creación cuyo único sustento es el pensamiento intuitivo del creador, por lo tanto, pensamiento, ideación, que vale recordar a esta altura, por el problema lógico del ser y el deber ser, siempre estará en búsqueda del sustento que nunca encontrará en el mundo del ser, por lo que la regresión lógica tiende a ser infinita. La Ideología, el rey criador, debe estar atento y buscar siempre descartar discursos alternos, debe buscar descartar la analogía, la prueba, el pensamiento crítico; ello principalmente se logra a través del pensamiento dogmático que significa la misma Ideología, a través de la educación a-crítica en el dogma, que anula pensamientos sub-versivos, que a la manera de un rey criador, domesticaran las naturalezas divergentes propias de la individualidad, en bien del comportamiento grupal, se logra conservar la integridad del dogma y a la misma sociedad. Por eso LUHMANN afirma que esto se explica, el comportamiento dogmático, por la perturbabilidad de las instituciones por la investigación de la opinión y la comunicación no restringida por cuestionarios públicos.[313]
“¿Cuáles son las exigencias de Platón con respecto a esta forma superior de educación? Como veremos, son sorprendentes. Platón exige que sólo sean admitidos aquellos que ya hayan dejado atrás la juventud. ‘Sólo cuando comience a faltarles la fuerza corporal y cuando hayan pasado ya la edad de los deberes públicos y militares, podrán penetrar libremente en el sagrado recinto…’ Es decir el recinto de los más altos estudios dialécticos (…) Platón teme el poder del pensamiento: ‘Todas las grandes cosas son peligrosas’ es la observación con que introduce la confesión de que teme el efecto que pudiera tener el pensamiento filosófico sobre aquellos cerebros que no han alcanzado todavía los umbrales de la ancianidad. (¡Y todo esto lo pone en boca de Sócrates, que murió defendiendo su derecho de enseñar libremente a los jóvenes!) Pero es exactamente lo que cabe esperar si se recuerda que el objetivo fundamental de Platón era el de detener todo cambio político. Durante la juventud, los miembros de la clase superior deberán luchar, y cuando sean demasiado viejos para pensar con independencia, podrán desempeñar perfectamente su papel de estudiantes dogmáticos, prontos a asimilar la sabiduría y al autoridad a fin de convertirse ellos mismos en sabios y transmitir, a su vez, su sabiduría, la doctrina del colectivismo y del autoritarismo, a las futuras generaciones”[314]
Funciones adaptativas de la ideología.
De todo lo dicho, las funciones adaptativas que cumple la Ideología para el humano las hemos ido adelantando, no obstante, queremos hacer un breve recuento en bien de la claridad. La ideología, primero, es un espacio de poder, pero más importante aún, legitima el poder, lo cual es crucial ya que en toda agrupación el principio de autoridad es fundamental para su funcionamiento[315]. Segundo, a través de las Ideologías las sociedades se definen y se estructuran, lo que para una sociedad compleja y altamente especializada como la humana, es vital, a través de la Ideología se asignan roles sociales, como por ejemplo se vio en ARISTÓTELES. Tercero, la Ideología, por las connotaciones que ha alcanzado, se ha erigido como el lugar de la verdad, verdad humana; así que lo que no encaje dentro del discurso social es tenido por falso, a través de la Ideología el humano se facultó para emitir vere-dictos, y a través de ello, para decir la sociedad con fuerza de verdad. Cuarto, la Ideología es el mecanismo de lucha por excelencia humano, a través de la Ideología se configuran y se hacen funcionales las sociedades para competir con otras, y a través de la Ideología, también, se justifica, se argumenta, la existencia de las sociedades propias sobre las ajenas. Quinto, la violencia no es más que un hecho físico, que no tiene justificación natural, sin embargo, a través de la Ideología incluso el asesino justifica, así sea para sí, sus actos, la Ideología justifica el uso de la fuerza que ninguna sociedad está dispuesta a aceptar que no tiene justificación; la Ideología justifica la juridicidad de las normas del Derecho: la responsabilidad, es decir, justifica la venganza. Sexto, la Ideología, también, ha sido para el humano profecía, a través de la Ideología se ha afirmado, como verdad, que el triunfo del pueblo elegido (Israel, Alemania, el proletariado) es inevitable, lo que hace de aquellas construcciones sociales más compactas en la idea del triunfo asegurado. En definitiva, la Ideología ha significado para el humano lucha, que en el humano se da grupalmente, por la supervivencia, es una adaptación biológica.
La ideología es por tanto, en palabras de MARX, una producción humana y social[316], cuyo origen es el comportamiento grupal humano y a la conjugación de este con la inteligencia, pues, para nosotros, una consecuencia natural e inevitable de ello, de la congregación de individuos inteligentes, es la aparición de un lenguaje complejo lo que es el germen de la ideología; gracias entonces a estas circunstancias, el humano está facultado para la creación de conceptos e ideas comunes, es decir, está facultado para poseer _ideología._El humano, por lo tanto, comparte ya no características comunes obtusas como la forma, el color o los olores a la hora de formar grupos, ahora el humano puede compartir ideas, conceptos, lo que tiene efectos enormes en la forma grupal humana de vivir. A través de la ideología se le puede dar forma, orden a los grupos humanos, por lo tanto, la ideología es el sustento de los grupos (por lo tanto el sustento de los individuos humanos que habitan en ellos[317]), la Ideología ordena los grupos, les proporciona la estabilidad de sus normas, les otorga una concepción de sí mismos, otorga a los individuos y al grupo una auto-comprensión. La Ideología otorga estabilidad a través de la pretensión de realidad de los mundos humanos, otorga protección a estos mundos, otorga protección a su realidad, a su verdad, debido a que es petrificación en la palabra.
De esta manera, para concluir, resulta evidente que la existencia humana es Ideológica. Pero, resulta aún más evidente que dicha existencia es una creación, es una ficción, el mito, la leyenda, la religión y el Derecho, son Ideologías que sustentan los mundos sociales humanos regulándolos o dándoles la normatividad que los sustentan[318]. Por lo tanto, también desde el punto de vista material, desde el punto de vista del ser, la diferencia entre el ser y el deber ser es evidente y abismal. El ser, es que el Derecho es un hecho biológico y antropológico que para el humano ha significado adaptación al ambiente, ambiente que principalmente está constituido por otros humanos con los cuales lucha. El contenido del Derecho, el deber ser, no solamente es aleatorio pues responde a las necesidades del grupo particular al que está referido, sino que es una _creación_caprichosa humana que no tiene sustento en la realidad sino que es creado con fines adaptativos para configurar los grupos humanos.[319]
Así, como afirman FOUCAULT, HABERMAS, LUHMANN o TEUBNER[320], la sociedad se ha convertido en un sujeto epistémico ya que el Derecho o las ideologías en general, se autoconstruyen refiriéndose a sí mismas lógicamente para proteger, agregamos nosotros, a los individuos que moran en ellas, las ideologías determinan quién pertenece y quién no, y le dan lugar a esos miembros del grupo asignándoles los roles que en definitiva hacen o construyen a la sociedad. Este fue, para dejar claridad de una vez, el fundamento desde el cual partió JAKOBS, especialmente desde LUHMANN, para afirmar que existen roles por los cuales se debe responder penalmente, lo cual, indudablemente, es el fundamento de la imputación objetiva.
La comprensión de la Ideología como fenómeno biológico y antropológico, por lo tanto, enseña que existe una tensión grupo-individuo, donde el grupo representa una creación artificiosa posible gracias al lenguaje, un deber ser o diseño de sociedad, que constantemente lucha con lo único real en este escenario, un ser, el individuo, tratando de domesticarlo domesticando su esencia crítica para hacerlo pertenecer y actuar grupalmente en pos de la supervivencia. El individuo, el ser, por tanto es obligado a vivir en un mundo creado, un deber ser, que no tiene sustento material o real sino que es un mundo meramente creado en la imaginación humana y posible gracias al lenguaje elaborado que permite conceptualizaciones complejas, mundo creado con fines adaptativos. De esta manera, desde el punto de vista material, es claro también entonces que existe una diferencia insalvable entre el ser y el deber ser, siendo lo primero la naturaleza y los seres vivos que habitan en ella, en espacial para nuestro estudio la persona humana, y siendo lo segundo una creación artificiosa que intenta someter a los primeros para hacerlos pertenecer, todo con fines adaptativos.
3.1.3 Teorías de la justicia. Por último, veamos cómo se refleja el problema del ser y del deber ser en las teorías de la justicia, y las críticas que, en función de ello, se pueden hacer a autores como LUHMANN[321], JAKOBS[322] o ROXIN[323]. A este punto llegamos, a las teorías de la justicia, ya que, además de todo lo expuesto, la mejor prueba de que la diferencia entre el ser y el deber ser es insalvable, es que al día de hoy no se ha logrado establecer un concepto de justicia unívoco, un ser de la justicia, precisamente porque no existe como ser, existe como creación (deber ser) contingente y dependiente de las dinámicas sociales.
A las teorías de la justicia, las podemos dividir en dos, por un lado tenemos las teorías materiales de la justicia, que en verdad proponen un concepto al respecto pero que por ello son blanco de fáciles críticas; y por el otro tenemos las teorías formales, que rehúyen la cuestión y, en lugar de proponer un concepto de justicia, proponen mecanismos formales para su averiguación, que en sí no significan una respuesta sino que la eluden.
Entre las propuestas materiales de justicia, según LUÍS VILLAR BORDA encontramos: 1. “A cada quien lo que le corresponda”;concepto propuesto por PLATÓN[324] y ARITÓTELES[325], que deja abierta la puerta al intérprete pues “lo que corresponda”, puede ser cualquier cosa, de allí que este represente un concepto vacío. 2. Regla del otro: No hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti. Propuesta hecha por Sócrates. 3. A cada quien según su naturaleza. 4. A cada quien según su categoría. 5. Formula socialista: A cada quien según su trabajo. 6. Formula comunista: A cada quien según sus necesidades. Últimas cuatro fórmulas que posponen la cuestión, pues no definen la naturaleza, la categoría, la clase o cantidad de trabajo o las necesidades reconocidas[326], lo que deja sin respuesta aún la pregunta de qué es la justicia y la subordinan a la opinión del Filósofo Rey o el legislador, de cuál es la naturaleza, la categoría y el trabajo digno, o la necesidad justa, que serán valoradas. 7._ A cada uno según el máximo de libertad._Concepto que no satisface pues es un lugar común en el Derecho hoy, sostener que nunca se dan derechos absolutos y por lo tanto es necesaria la ponderación de derechos por parte de los jueces, por lo mismo, la libertad debe entrar en ponderación con otros derechos en cada sociedad, lo que deja la situación en la absoluta incertidumbre y no responde a la pregunta de qué es la justicia, además, simplemente, el escoger a la libertad como el principal derecho, es un capricho sin sustento. KANT[327], por ejemplo, asigna a la razón dicha escogencia, sin embargo, como vimos, su método “racional”, al final, apela a la intuición y pregunta a los individuos ¿cuál consideran en este caso es el imperativo categórico? Ignorando que la respuesta que dan está determinada por el proceso de culturización que sufrieron (algo aleatorio), y no es una respuesta que provenga de imperativos racionales naturales o universales
8._ Utilitarismo: Justicia es lograr el máximo de felicidad posible para el mayor número de personas._Concepto atado al de felicidad, verdadera máxima del utilitarismo, que por ello entra en la absoluta indeterminación pues el concepto de felicidad, y qué nos hace felices, es voluble esencialmente. 9. _Utilitarismo inverso: Justicia es lograr el mínimo de infelicidad posible al mayor número de personas._Reacción a la anterior máxima, debido a que la anterior podría ser el fundamento de la explotación de algunos individuos en pro de la felicidad de la mayoría.
A este respecto, resalta por estar en boga, lo que se ha dado en llamar el análisis económico del Derecho, que queremos mencionar y criticar de inmediato. Esta propuesta, evidentemente, es una trasgresión o paso del ser al deber ser, que mistifica, a la vieja usanza de RICARDO, SMITH o el mismo MARX, el valor de la economía para el Derecho, y sin ningún recato afirma que: _“Buscamos un camino que nos permita releer la responsabilidad civil para comprenderla mejor y encontrar vías para su reforma, no sólo preocupados por lo que deber ser, sino por lo que realmente es.”[328]_Así, la propuesta del análisis económico del Derecho parte, con precisión, del trabajo de COASE en su artículo The problem of Social Cost[329], seguido en su propuesta por GUIDO CALABRESI, en su artículo Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts[330], donde este autor aplica lo expuesto por COASE a la responsabilidad civil, como lo pretende también TAVANO[331]. Al respecto, posteriormente, son muchos más los estudios y autores que han dedicado atención al tema, entre los cuales resalta se POSNER[332].
Con sustento en ello, por tanto, aparece la propuesta de TAVANO, que aplica los postulados del análisis económico del Derecho mencionado a la responsabilidad civil y en función de ello establece sus presupuestos, con la premisa seductora de hallar de una vez la verdadera justicia a través del oráculo de la economía[333], lo que expresa de la siguiente manera: “Cuando la norma es injusta o ineficiente, los jueces, con su interpretación, la van tornado justa y eficiente”[334].
Esta tarea según la autora, corresponde a los jueces, a través del análisis de la solución económica más deseable, así, por ejemplo:
“(…) en el caso que se hace prevalecer el derecho del médico a no ser molestado por los ruidos y vibraciones que produce el panadero, lo que fallan los jueces es que sería deseable preservar ciertas zonas para uso residencial o profesional, dando derecho a los usuarios no industriales a paralizar el ruido y las vibraciones, el humo, etcétera. Para Coase, esta solución se justificaría ‘sólo si el valor de las instalaciones residenciales adicionales obtenidas fuese mayor que el valor del pan o del hierro perdido. Pero parece que los jueces desconocieran esta relación’.”[335]
De esta forma, sin ambages, pareciera que TAVANO expresara que el valor supremo de la justicia es el valor de la producción: “El problema económico en todos los casos de efectos nocivos es cómo maximizar el valor de la producción.”[336], y a ese norte axiológico, los jueces deberían atar sus providencias:
“‘La justicia influye directamente en la actividad económica. Pareciera entonces deseable que los tribunales comprendieran las consecuencias económicas de sus decisiones y pudieran, en la medida que esto sea posible, sin crear demasiada incertidumbre acerca de la posición legal en sí misma, tomar en cuenta estas consecuencias cuando adoptan sus decisiones’. [Citando a COASE]”[337]
No obstante, lo que pasa por alto TAVANO y todos los teóricos del análisis económico del Derecho, es que la misma posición sobre la economía de cada uno de ellos, es una posición axiológica (del deber ser), que influencia su visión, el valor que señala COESE es lo deseable, en su misma definición o significado gramatical, está señalando que es una valoración, algo que pertenece al mundo del deber ser, la economía, por tanto, no es una visión neutra del mundo, sino que parte de visiones de mundo, del deber ser, que valoran unas cosas y otras no, aleatoriamente, olvidan estas posturas, simplemente, que el hombre es el que valora, aún dentro de la economía, y por eso es la medida de todas las cosas. Así, RICARDO y SMITH creyeron en el mercado absolutamente desregulado, como FOUCAULT[338] recientemente respecto del Estado, y su visión de lo _deseable_económicamente es bastante distinta de la de MARX, que también partió de la economía como sustento o infraestructura de todo.
Por lo tanto, la pregunta de qué es lo justo según la economía, podría plantearse de la siguiente manera:
“La cuestión a plantearse sería, en definitiva, qué actividad resulta más valiosa: si la del panadero, entonces es necesario protegerla, o la del médico, y entonces es necesario restringir la actividad del panadero; si elegimos carne o granos [en un pleito por el uso de las aguas y contaminación entre dos predios ribereños], y finalmente si el valor de los peces perdidos es mayor o menor que la producción de la fábrica contaminante.”[339]
Como evidentemente se nota, la respuesta a esa pregunta no se responde únicamente desde la economía, así se parta del análisis económico del Derecho; esto debido a que la respuesta está determinada por la posición axiológica que está escondida atrás de los planteamientos económicos de una sociedad. Si se es capitalista, la respuesta económica y jurídica será una, diferente de si se es socialista o incluso comunista. Por lo tanto, por lo expuesto, no podemos compartir las posiciones del análisis económico del Derecho, por las siguientes razones:
Primero, porque es falso que una respuesta desde la economía, como lo propone TAVANO, provenga del ser y sea neutra, evidentemente, las posiciones económicas expuestas, y todas hasta hoy, son planteamientos del deber ser. Es decir, lo que se esconde atrás de todas las visiones económicas hasta hoy, de esta manera, son caprichos axiológicos, de deber, vestidos de cientificidad a través del oráculo de la economía, que pretenden imponer modelos de sociedad y Estados, como cualquier otro planteamiento del deber ser, vistiendo al capricho moral con la toga de la ciencia económica (método marxista sin duda alguna). Por lo tanto, si se apela a la economía, actualmente, no es cierto que se esté acudiendo al ser, sino que se está acudiendo al deber ser, y por lo tanto, cualquier deber ser es posible.
Segundo, puede que evidentemente decisiones o posiciones económicas afecten al Derecho, claro ejemplo lo representan las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana que difieren sus efectos o prevén dificultades económicas en su cumplimiento y actúan en consecuencia[340]. No obstante, ello no indica nada en el plano del deber ser. Como establecimos junto con GUSTAVO BUENO[341], del hecho de que en la realidad se presenten situaciones concretas, de ello no deriva ninguna afirmación en el deber ser, del hecho de que “muchas mujeres estén abortando”, expusimos, el Derecho puede reaccionar prohibiendo, patrocinando, o asumiendo posiciones intermedias acerca del aborto (posiciones todas existentes en diferentes países, que reaccionan a la misma realidad). Todo porque el Derecho no está condicionado por la realidad de ninguna manera, lo mismo ocurre con la economía, debido a que aunque una situación luzca deseable para la economía, el Derecho, como evidentemente sucede innumerables veces, puede reaccionar patrocinando dicha realidad, prohibiéndola al escoger “valores más elevados”, o reaccionado de manera mixta porque el deber ser no está atado de ninguna manera al ser.
Esta realidad fue estudiada, desde hace bastante ya, por KELSEN[342], quien denunció el poder normativo que tiene lo fáctico muchas veces, y así se reconoce a la costumbre como fuente de Derecho, como lo hace el Derecho Comercial. No obstante, muchas veces también, y sin ninguna razón aparente o elevada, prohíbe realidades que se presentan en el ser, como el caso del transporte informal de pasajeros en Colombia[343]; realidad, incluso, que ha rebasado absolutamente la capacidad de control del Estado, no obstante, sigue siendo prohibida a pesar de que, en la calle, es practicada asiduamente (lo mismo sucede, por ejemplo, con las ventas ambulantes).
Las afirmaciones del análisis económico del Derecho, por lo tanto, no lo han notado sus propios defensores, son afirmaciones de moral que parten de la premisa de que con el capitalismo, la democracia, y el ateísmo (lo que constituiría una moral norteamericana), como afirmara FUKUYAMA[344], se ha llegado al acabamiento moral de la humanidad. No obstante, ignoran la principal ley sociológica que haya propuesto pensador alguno, la de HERÁCLITO, al afirmar que: “Todo cambia, nada permanece”, por lo que la situación moral de la que parten (el capitalismo, principalmente), no representa un hecho del ser, sino meramente una proposición axiológica válida actualmente, incluso matizada en contextos determinados, como el caso de Colombia. De esta manera, el análisis económico del Derecho no aporta ninguna solución definitiva al problema de qué es la justicia, debido a que, como probamos, primero, en la realidad pueden suceder cualquier clase de cosas, que segundo, el Derecho puede valorar o no a voluntad, todo, reiteramos, porque el ser no determina al deber ser.
Por su parte, en razón de la insuficiencia de las anteriores teorías materiales de justicia, surgen las teorías formales de justicia las cuales dejan de lado planteamientos absolutos, y en su lugar plantean procedimientos de indagación sobre la pregunta de qué es la justicia, entre estas contamos, según LUIS VILLAR BORDA, a: _1.Dar a cada uno lo que la ley conceda.En esta teoría entrega al proceso democrático o de creación de la ley la averiguación del concepto de justicia y, por lo tanto, supone que este proceso es perfecto y por sí mismo justo, lo que en definitiva, no responde a la pregunta sino que la elude a través de la presentación del procedimiento.2. Teorías Analíticas: Son las que se preocupan por las estructuras lógicas y los contenidos lingüísticos, es decir, actúan estrictamente en el plano del deber ser, lo que es correcto, pero ignoran, como KELSEN[345], que a través de dicho procedimiento no se halla definitivamente a la justicia debido a que los postulados del deber ser, lógicamente, siempre buscarán sustento eternamente, por lo que en el caso de KELSEN, originó que recurriera a la ley fundamental algo que por sí, abandona el método analítico en estricto sentido. 3. Empíricas:_Son las teorías que parten de hechos y constataciones para plantear ideas de justicia, sin embargo, ello no implica nada más que una constatación histórica, así, aunque algo haya sido tenido por justo, incluso aprobado por la mayoría o por todos, no implica nada más que un hecho (ser) sicológico (estudiado por la sicología-social) que, por las dificultades lógicas ya explicadas, no sustenta afirmaciones en el deber ser. 4. Normativas: estas se pueden dividir en: A. Teorías materiales de la justicia: como el Derecho natural divino y el Derecho natural racionalista, sobre los cuales ya nos hemos referido suficiente y representan el pensamiento primitivo pre-científico, y, B. _Teorías procesales de justicia:_que se valen de procedimientos creadores de la justicia y que se pueden dividir así: a. Teorías procesales generadoras de derecho justo: i. Teorías de creación judicial. ii. Teorías dirigidas a la creación de justicia privada autónoma. b. Teorías fundantes de justicia: i. Contractual. ii. Judicial.
De esta manera, la respuesta sobre qué es la justicia es fundamental por el valor adaptativo que tiene, la justicia es uno de los principales contenidos de la Ideología y es, al final, lo que funda a la sociedad pues establece su estructura que está determinada en la axiología social. Sin axiología, sin justicia, sin Ideología, no hay humanidad ya que no hay sociedad, que es su principal forma de ser. No obstante, las teorías materiales no han podido asentarse, precisamente, porque emiten juicios absolutos y la justicia es en esencia relativa (dependiente de la sociedad concreta y sus dinámicas), de esta manera, la salida común ha sido establecer mecanismos o procedimientos, y no contenidos, lo que no hace sino rehuir a la pregunta y, al final, incluso, pueden llegar a sustentar cualquier clase de justicia, lo que relativiza su utilidad porque el Derecho y las sociedades están ávidas de sustentar sus propias ideologías, que patrocinan o justifican su existencia. De esta manera, metodologías que pueden sustentar cualquier Ideología, incluso la del enemigo, no resuelven la cuestión, las sociedades anhelan un sustento definitivo a su existencia social, sin embargo, esto es un imposible, algo a lo que no se resignan.
Como el mejor ejemplo y más reciente de lo que referimos, encontramos la teoría de JOHN RAWLS en su Teoría de la justicia[346]. El autor propone una teoría de la justicia de corte contractualista, que pondera o intenta equilibrar los principios de libertad e igualdad. Obviando que los principios mencionados son principios de corte occidental por lo que desde ya la teoría, como afirmación universal o del ser, resulta bastante censurable, resulta criticable desde el punto de vista del problema del ser y del deber ser, que se parta de una situación hipotética, la posición original, algo que nunca sucedió, sucede o sucederá, para determinar la justicia, es decir, nunca, como en el contrato social, nadie se reunió con nadie, y es muy probable que nunca se haga, para situarse todos en una posición neutra o sin rol, y de allí diseñar una sociedad. Esto simplemente es absolutamente contra-factico o una ficción (hecho supuesto pero manifiestamente contrario a la realidad, como lo describe KELSEN[347]). Es decir, es absolutamente incomprensible que la única ciencia que se da tan grandes libertades, de suponer hechos manifiestamente contrarios a la realidad, sea el Derecho o las ciencias axiológicas. En ciencia, esto se asemeja a la teoría del homúnculo. Cuando se debe suponer un hombrecillo (o un acuerdo ideal), que observa la realidad como cuando se imagina a un hombre observando una partícula microscópica, es un indicio gravísimo de que la teoría en construcción está errada. Simplemente, es manifiesto que las teorías de justicia nunca se han construido, y ni siquiera se ve posible que se construyan, de esa manera, y si debemos imaginar una tal situación tan improbable, la teoría deja serias dudas.
No obstante, la principal crítica que le podemos hacer a la teoría de RAWLS, es que la teoría, de base, está haciendo una petición de principio. RAWLS afirma que nos debemos ubicar en una situación neutra (sin rol), al inicio de una sociedad, para de allí imaginar y proponer una sociedad que garantice ciertas libertades, ¡que el mismo autor propone previamente!, bajo la lupa de la igualdad de ocupar dicha posición neutra. Sin más, la igualdad y la libertad son ideas de justicia, así que lo que se andaba averiguando, la justicia, ya está supuesta en las premisas por lo que la averiguación formal contractualista de RAWLS carece de sentido ya que la justicia ya está definida como el justo equilibrio entre libertad e igualdad por lo que el procedimiento siguiente, del acuerdo, es innecesario. Como se ve, siempre las ideas de justicia, el deber ser, buscan sustento en el mismo deber ser, por lo tanto en RAWLS queda sin sustento las ideas de igualdad y libertad de las que partió, y como todos los autores, fue forzado, por la lógica, a suponerlas y tomarlas a priori, como datos no sujetos a crítica. porque de lo contrario la averiguación continuaría hasta el infinito.
En RAWLS se ve manifiesto respeto de lo que afirmamos, dos cosas. Primero, que se da un paso del ser al deber ser, ya que de un hecho (una ficción), como el afirmar que se da un acuerdo (lo que nunca se ha hecho), se pasa a un deber ser, no obstante, se ignora que un acuerdo original, por ser original o fundante, puede resultar afirmando cualquier idea de justicia por lo que se hace necesario limitarlo. Por lo tanto, segundo, para limitar el acuerdo que se propone, RAWLS parte de unas premisas no negociadas ni acordadas, mucho menos justificadas, de escoger de entre multitud de valores, dos en específico, no obstante, si se siguen las leyes de la lógica, esos dos valores también necesitan fundamento, algo que no ofrece RAWLS por lo que, incluso, el acuerdo posterior deja de tener relevancia ya que dicho acuerdo tiene por objeto definir la justicia, algo que ya está definido a priori. En el primer punto, por tanto, se ve reflejada la evidente crítica que le hace KELSEN[348] a estas teorías: cómo es posible que el Derecho se tome tales libertades, y suponga un hecho tan artificioso como ese, para tomarlo como un verdadero hecho y de allí establecer un deber ser; si es un hecho, debería ser establecido por las ciencias del ser, algo que no ocurre y que el mismo autor rehúye, precisamente porque no es un hecho. Respecto del segundo punto, como referimos, simplemente se presenta una petición de principio, ya que lo que se pretende definir con el acuerdo, la justicia, es algo que se supone anteriormente al partir de la libertad y la igualdad, por lo que la libertad y la igualdad están, aún, sin explicación o sustento por parte del autor.
No obstante, de entre las principales teorías formales, las cuales nos servirán de ejemplo, tenemos a HART, HABERMAS o las teorías contractualistas, en las cuales nos detendremos por ser cercanas a lo que planteamos. HART[349], afirma que la teoría del reconocimiento es la determinante para conocer el concepto de justicia, así que lo importante en su opinión, es el reconocimiento que hagan los jueces de determinado valor axiológico. Esta teoría, no obstante, es criticable en dos sentidos, primero, hace depender un concepto del deber ser, la justicia, de uno del ser, el reconocimiento, y en segundo lugar, acudiendo al ser, no usa los métodos de este sector del conocimiento para constatar el _reconocimiento_que aduce, sino que lo supone sin un sustento científico, claro, debido a que lo deduce de la opinión o sensaciones generales.
“Ello es así cuando se afirma que el acto de promulgación de N, por parte de x, al menos cuando x es un individuo autorizado para realizar ese acto (esto es, cuando x puede ser calificado como <>) es una condición necesaria para la existencia de N. O cuando, como es el caso de Hart, la práctica de aceptación de N es asimismo, una condición, al menos suficiente, para que exista N. Sin embargo, si hay alguna distinción que hacer entre el acto y la práctica, entendida como un comportamiento recurrente, y la norma N, ésta es comprendida como un contenido significativo, cuya existencia no puede depender de un hecho. Sencillamente, porque <> no es el nombre de un hecho ni de una entidad empírica.”[350]
Con HABERMAS[351] sucede algo similar, para este autor lo importante es el desarrollo de una democracia deliberativa y una acción comunicativa, pero como se puede notar, ello no lleva a ningún resultado determinado, solamente indica una forma, además ilimitada, que puede por ello llevar a cualquier resultado, es decir, volviendo a explicar su método en nuestra palabras, acude a hechos del ser, como los acuerdos o la comunicación, para determinar conceptos en el deber ser, no obstante, es imposible sustentar el deber ser con un ser, como la comunicación, y por ello la comunicación puede llevar a cualquier resultado en el plano del deber ser lo que, por lo tanto, no resuelve el problema de la definición de justicia sino que evade su respuesta escondiéndola entre métodos.
HABERMAS, sin más, representa un evolucionismo con el cual no podemos conciliar.
“Habermas define que las teorías post-darwinianas de la evolución social que confían en la interrelación de mecanismos evolutivos (variación, selección, estabilización) no pueden explicar las características de las etapas sociales de la evolución ni el potencial de aprendizaje de la experiencia histórica, que pueden sólo analizarse desde el punto de vista de la ‘consciencia social’. Con el objeto de identificar la ‘lógica evolutiva’ autónoma de las estructuras normativas (consciencia moral y social), Habermas toma modelos del desarrollo moral individual dentro de la tradición de Piaget-Kolhberg. Los ‘principios organizativos sociales’ resultantes forman secuencias lógicas de ‘totalidades estructuradas’ caracterizadas mediante los rasgos comunes de irreversibilidad, jerarquía estructurada y direccionalidad.”[352]
Esta opción, la de HABERMAS, representa una combinación entre las posturas de SPENCER y HEGEL. Así, como citamos ya de VEUILLE[353], fue SPENCER quien primero sometió los postulados de DARWIN a la lógica y la racionalidad humana, ya que DARWIN simplemente planteó el hecho del perecimiento de especies no aptas para un ecosistema, pero SPENCER, inspirado en ello, planteó el evolucionismo que indica que las especies y las cosas cambian para mejorar, con ello introduciendo, soterradamente, planteamientos morales en la naturaleza. De HEGEL, quien a su vez se basó en ARISTÓTELES, como ya citamos de POPPER[354], HABERMAS toma la dialéctica, hecho eminentemente humano, planteando que esa evolución que se daría en términos naturales como lo propone SPENCER, en el humano se da en términos de lenguaje, lenguaje que hace a la sociedad.
No obstante, ello no es nada más que un prejuicio vulgar, en palabras de NIETZSCHE, propio de quienes no pueden o no aceptan el cambio de todo lo que existe, tanto natural como social, que describiera HERÁCLITO, y quieren someter ese cambio a la racionalidad y la lógica humana, en un historicismo que ya fue eficientemente denunciado por POPPER[355] como una falacia profética que afirma un devenir _necesario_en la historia humana, sometido por sus valoraciones axiológicas. Todo cambia, nada permanece, es la más grande realidad del mundo, y esta realidad no está sometida ni a un mejoramiento ni a un empeoramiento moral, es simplemente eso, un cambio, que los optimistas como HABERMAS lo describen positivamente como un evolucionismo y por lo tanto en un constante crecimiento lógico evolutivo y moral y los pesimistas, como PLATÓN[356] y los conservadores, lo ven como degradación, pero no es ni una ni otra cosa, son cambios no sometidos a ninguna razón, especialmente, no a la humana y sus valoraciones.
En la evolución de HEGEL, por tanto, en su tesis, antítesis y síntesis, HABERMAS reemplaza la antítesis por crisis, de la cual, de forma optimista, HABERMAS sugiere que salen “reconstrucciones racionales de la sociedad” (síntesis), que califica, aún sin verlas, porque ello será eterno, como buenas o nobles, esto es, evolucionadas.
“La idea de Habermas de ‘reconstrucción racional’ lleva a un concepto de ‘racionalidad normativa’ el cual determina las normas y los valores posibles dentro de un concreto orden legal y moral. Su ‘modelo sistema/entorno’ o modelo funcionalista complementa esta perspectiva interna con un concepto de ‘racionalidad sistémica’ por el que se determina la capacidad del orden legal para responder a los problemas de control social.[357]
La afirmación de HABERMAS, simplemente, representa un paso del ser (la historia), al deber ser, que como vimos, no tiene sustento lógico ni material, porque siempre nuestros valores pueden apoyar o contradecir lo que sucede o sucedió, de forma totalmente aleatoria, por lo que no hay una conexión necesaria entre las dos cosas, esto lo denunció, como ya citamos, POPPER suficientemente, como historicismo, y además mostró claramente sus evidentes falencias, entre ellas, principalmente, el pensamiento tribal animista de confundir las leyes de la naturaleza con las normas del hombre.
Lo propio sucede, sin más, con la teoría más aceptada y mejor elaborada de procedimientos formales de hacer justicia, que en nuestra opinión es tomada y reeditada por los anteriores autores y por muchos más implícitamente: el contractualismo. Así, HOBBES y ROUSSEAU plantean, debido a que notaron la imposibilidad de sustentar una idea de justicia absoluta, que ésta nace del acuerdo general, en ello, retomando por lo tanto el aforismo vox populi vox dei[358]. Para nosotros, en conclusión, todas las teorías formales acuden a este viejo aforismo ya que es la salida a la cual la adaptación humana ha empujado, debido al campo de realidad que representa entre el humano lo dicho, si el dicho de muchos coincide, aparece entre la ciencia humana un dato que pasa por realidad. Al respecto de ese acuerdo original, o incluso algún acuerdo que se pueda suponer existe en la actualidad, se puede criticar lo siguiente: “(a) Nunca hubo, históricamente, un contrato semejante; (b) Históricamente, el estado jamás fue instituido; (c) Las leyes no son convencionales sino que surgen de la tradición, fuerza superior, equiparable quizás al instinto; primero se imponen como costumbre, para sólo después codificarse en forma de leyes (…)”[359]
“Como una manifestación de este tipo [el contrato original] carece totalmente de base empírica, es más, como por varios motivos es probable lo contrario, la teoría del acuerdo constituye una ficción. Es decir: es la afirmación de un proceso real, de una realidad, en contradicción consciente con la realidad. Y esta ficción, esta mentira piadosa científica está radicada pues en el sincretismo inadmisible de los métodos, en la amalgama inaceptable del punto de vista normativo con el punto de vista explicativo.”[360]
En conclusión, las teorías de la justicia han sido absolutamente ineficientes debido a que es imposible justificar una sola idea de justicia ya que la justicia no tiene un cuerpo, un ser, que se puede simplemente describir y descubrirlo para el mundo, sino que, por el contrario, es una creación factible por el hecho de tener lenguaje, y por eso absolutamente contingente y llena de posibilidades. Esto, simplemente, esta imposibilidad histórica demostrada, es la mayor e irrefutable prueba del problema que existe entre el ser y el deber ser.
Ahora, pasemos a estudiar dos casos particulares de teorías de la justicia, que es importante sentar opinión al respecto en este trabajo ya que resultan fundamentos importantes de lo que posteriormente se dirá, debido al uso que haremos de las fuentes de la dogmática penal. De esta manera, analizaremos a LUHMANN y JAKOBS por un lado, y ROXÍN por el otro.
El caso de LUHMANN y JAKOBS.
Respecto de estos dos autores podemos hacer las siguientes críticas: A pesar de que no se lo haya denotado lo suficiente, la principal obra de JAKOBS en cuanto al tema penal de imputación, está representada en su libro llamado Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal[361]. JAKOBS, entendiendo que en la base de una imputación jurídica (esto es, una que reemplace o excluya el vicio de usar la causalidad principalmente), está la visión normativa del Derecho, bien hace en explicar de entrada con ese trabajo, cómo se normativiza el Derecho Penal. Normativizar el Derecho implica, en primera medida, entender el problema del ser y del deber ser, para, en el estudio normativo del Derecho, apartar elementos que le son extraños que provienen del mundo del ser. No obstante, por todo lo anterior es que no entendemos cómo para normativizar el Derecho penal este autor recurrió a un sociólogo y a teorías sociológicas. Como vimos, la sociología es un estudio del Derecho en su ser, desde el mundo del ser, como realidad práctica presente en una sociedad determinada, pero es un estudio libre de valoraciones axiológicas o de Derecho (se pretende si es un estudio sociológico), pues no está estudiando el deber ser o al Derecho en sí. Por lo tanto JAKOBS, al recurrir a LUHMANN, está desandando lo construido o planteado y apelando a un ser, lo descrito en la obra de LUHMANN, para construir un deber ser, paso imposible tanto lógico-formalmente como materialmente.
Por su parte, respecto de LUHMANN[362], podemos hacer la siguiente crítica la cual nos llevará un poco más de tiempo, pero es fundamental debido a que es usada por JAKOBS como uno de los sustentos de su teoría. En LUHMANN la teoría de la justicia no es una teoría estrictamente sociológica, sino que mezcla elementos normativos con elementos descriptivos, del ser, como el mismo lo menciona. Así, a pesar de que afirma que la diferencia entre el ser y el deber ser, entre la verdad y el Derecho, no es una estructura a priori del mundo sino un logro evolutivo[363], también llega a afirmar que el área de investigación de la teoría del Derecho no _debería ser_auto-suficiente y, de todas formas, por medio de la cooperación con la sociología se pueden obtener resultados, y esto último es, en verdad, lo que domina su trabajo. LUHMANN y SCOGNAMIGLIO, de esta manera para incluir de una vez a este segundo autor, en sus respectivas teorías tienen el mismo fundamento, la autonomía privada, no obstante, el error que cometen, es que al observar la extensión del respeto a la autonomía privada en el mundo, la toman como un deber ser que tiene un ser, es decir, al observar el común respeto que se tiene por la autonomía privada en el mundo, creen entonces que la autonomía privada es un _deber ser_autónomo que se impone al Derecho desde afuera del mismo Derecho, ignorando que, así sea en la práctica muy reconocida la autonomía privada (un ser) eso no determina o domina al Derecho, porque el Derecho, incluso, puede llegar a negar esta extendidísima práctica, como lo ha hecho. Ese, un clásico paso del ser al deber ser que dan los dos autores.
En SCOGNAMIGLIO, esto se ve reflejado en el capítulo 3 de la primera parte de su obra[364], pues contrariando teorías como las de BETTI sobre el negocio jurídico, afirma que los estudiosos del tema han olvidado el sustrato material de la cuestión, y busca determinar, textualmente, un concepto empírico de negocio[365]. Así, para esto, afirma la necesidad de identificar la autonomía negocial en su propio ámbito, y dice que sus características distintivas se manifiestan en el campo de las relaciones económico-sociales. Por otra parte, afirma que esta autonomía es social y no individual[366], esta realidad, recalca, pertenece al mundo social, y no al moral ni al natural. No obstante, esto último es otro error y en realidad el mayor de ellos en la teoría del autor. La realidad social no es distinta de la natural o la moral, a la sociedad, como afirmara KELSEN, se la puede estudiar causal o normativamente; con esta afirmación simplemente quiere el autor generar un tercer mundo, “el social”, más artificial aún que el mundo normativo pues lo supone como un mundo con sus propias reglas cuando ello no es así. Si se analiza el mundo social desde el ser, este sigue las reglas de la causalidad y su estudio es empírico, si se analiza el mundo social desde el deber ser, este sigue reglas de imputación que son eminentemente caprichosas o de Derecho. En realidad, lo afirmado por el autor es, otra vez, una forma de querer fundamentar al _deber ser_con un supuesto _ser_que tiene existencia ontológica propia (“el mundo social”, un supuesto tercer mundo), y con ello está intentando evadir el problema del ser y del deber ser, camuflando un ser, el mundo social estudiado empíricamente, como un tercer género de mundo cuando claramente es un estudio empírico sociológico, que por demás, incluso no usa los métodos sociológicos sino que supone, intuitivamente, a través de observaciones superficiales, la existencia universal del respeto por la autonomía privada.
Aquí se evidencia, claramente, la crítica que hace KELSEN a este tipo de estudios. Es decir, no estamos afirmando que en la realidad no se presente fácticamente un extenso respeto por la autonomía privada en el mundo, sin embargo, si eso se quiere afirmar en un estudio científico, ello debe estar sustentado por el suficiente trabajo de campo o empírico, que implica una afirmación sociológica como esa, no obstante, ese trabajo es nulo en los juristas que intentan este tipo de argumentación. Esta es una de las principales críticas de KELSEN a este tipo de trabajos, estos constantemente afirman hechos sin constatarlos (ficciones), ya que usan la metodología del Derecho que no constata hechos porque en el Derecho no los hay, al mundo del ser donde cada afirmación de hechos debe estar comprobada. SCOGNAMIGLIO intentó evadir esta cuestión negando que estuviera haciendo un estudio sociológico, sino que creó un mundo absolutamente artificial, un tercer mundo que llama social, para evadir el rigor científico que impone la sociología y, por esa vía, poder hacer afirmaciones sin sustento empírico.[367]
En segunda medida, la crítica que haría KELSEN a este tipo de trabajos, es la siguiente: así el autor hubiera adecuado su método como corresponde, y hubiera constatado empíricamente, a través de la sociología, el respeto que afirma es universal por la autonomía privada, ello sin embargo es un dato irrelevante para el mundo jurídico o del deber ser debido a la barrera, a la guillotina de HUME, que separa el mundo del ser (el supuesto respeto universal por la autonomía privada), del mundo normativo o del deber ser. Como vimos con el ejemplo del mototaxismo en Colombia, del hecho de que una práctica sea extendida, valorada síquicamente tanto por usuarios como por el público en general que ve en la práctica una salida de la pobreza y la criminalidad para gente humilde, llevada a cabo innumerables veces diariamente, de esa práctica no se deriva ningún planteamiento en el_ deber ser_, y por lo tanto hoy continúa siendo prohibida por el Derecho. En este caso sucede lo mismo, así la autonomía privada fuera un planteamiento universalmente extendido en todas las sociedades, lo que no sucede, el Derecho podría, porque no está atado lógicamente al ser, negarla, y así hay varios modelos de Estado que intentan negar precisamente la autonomía privada a pesar de la extensión de su respeto.
Por su parte LUHMANN[368], en nuestra opinión y algo que no se ha denotado lo suficiente, usando como base el mismo concepto de autonomía privada y su “respeto universal”, incluso, también sin el suficiente estudio empírico lo que en él es más grave (por ser sociólogo), afirma que las expectativas se crean por el contacto inter-individual; estas expectativas son creadas cotidianamente y van vinculando a las personas de forma representativa a través del lenguaje, por lo que su nacimiento es un acto connatural a la humanidad y de carácter social, y no estrictamente normativo.[369] No obstante, en estas dos posiciones, las críticas que hemos hecho anteriormente se evidencian de forma palpable. Lo primero que debemos decir, es que en ambos autores se presenta el mismo problema argumentativo, afirman hechos de la “realidad” (el reconocimiento de la autonomía privada), sin el suficiente sustento empírico, lo que cuestiona la calidad científica de la argumentación. Segundo, y lo más importante, debemos decir que este es un clásico paso del ser (uno supuesto o inferido, una ficción) al deber ser, injustificado, así, del hecho de que las sociedades acojan mayoritariamente a la autonomía privada, eso no la hace el deber ser mismo, como hemos repetido en múltiples ocasiones, el Derecho puede ser fáctico o contra-factico con la misma facilidad en cada caso, como puede acoger una realidad y patrocinarla, puede decidir que la realidad es ilegítima y prohibirla. Así, es perfectamente posible pensar en sociedades que respeten la autonomía privada a ultranza, y por lo tanto su Derecho la acoja. Por su parte, también es perfectamente posible pensar en sociedades que proscriban la autonomía privada, y por lo tanto el Derecho la prohíba, como en el diseño social comunista-marxista, e incluso, podemos pensar en un tercer género, como es en realidad el que se presenta en nuestra sociedad, por ejemplo, donde el Derecho acoge la autonomía privada de manera restringida, y en múltiples casos o anula su reconocimiento o lo morigera. Todo, porque un ser no determina el contenido de un deber ser. Así, podemos decir que LUHMANN representa también una teoría formal de justicia (ya que no la define sino que crea un método, el juego de las expectativas fundadas en la autonomía privada), por lo tanto no una estrictamente sociológica, que hace devenir el concepto de justicia, el deber ser, del juego de expectativas individuales que se crean con la interacción, un ser. LUHMANN[370] y SCOGNAMIGLIO[371], por tanto, están en la frontera entre el ser y el deber ser, y constantemente la rebasan debilitando sus afirmaciones.
Esto, para volver con JAKOBS, es el fundamento de su teoría de imputación[372]. Su teoría de imputación se basa en la asignación de obligaciones sobre las personas, que devienen de instituciones sociales (segundo estadio del Derecho en LUHMANN, cuando ha simplificado y estandarizado expectativas[373]), o de la organización que hacen las personas de su ámbito de competencia, en esto último, evidentemente reconociendo a la autonomía privada (primer estadio del Derecho en LUHMANN[374], donde es creado privadamente por la interacción de las personas). Es decir, para que haya imputación, debe haber una obligación, una expectativa, incumplida, ahora bien, las expectativas, las obligaciones, nacen o de la interacción de las personas que crean obligaciones entre ellas (autonomía privada, organización), o del Derecho que crea instituciones al simplificar la maraña de expectativas creadas por los particulares, escogiendo las que le parecen relevantes (instituciones).
JAKOBS, por lo tanto al igual que LUHAMANN, funda su teoría, por lo menos gran parte de ella (en lo que toca a la responsabilidad por la organización de la propia esfera de manera defectuosa, ya que eso implica un ejercicio de la autonomía privada por el cual se debe responder), en el reconocimiento universal de la autonomía privada, por lo que las críticas que se han hecho a LUHMANN y SCOGNAMIGLIO se le comunican a la obra de JAKOBS. En JAKOBS, por lo tanto, podemos criticar que haya acudido a un sociólogo para tener una mirada estrictamente normativa, aquello es simplemente contradictorio, y de LUHMANN podemos criticar, que de una observación de la realidad, así sea completamente verás, no se pueden extraer conclusiones en el deber ser, pues ese es un clásico paso del ser al deber ser, que, de múltiples maneras hemos demostrado, es imposible. Ahora bien, debemos preguntar entonces, por qué acudir a JAKOBS como fuente en nuestra argumentación sobre la pregunta que nos hicimos acerca de si es necesario normativizar el Derecho. A esto respondemos que a pesar de los múltiples problemas que hemos detectado, creemos que ello es posible por dos cuestiones. Primero, porque es el primer autor que se ha preocupado por ello desde KELSEN y, notablemente, puso de relieve que para empezar a imputar es necesario normativizar el Derecho. Pero segundo, y más importante, acudir a la obra de JAKOBS es válido porque su teoría se basa en la existencia de obligaciones y derechos en las personas, creadas muchas veces de manera particular, aunque no todas las veces, a través de la autonomía privada[375].
No obstante, al respecto se debe aclarar lo siguiente: la teoría de JAKOBS únicamente podría ser usada, en lo que respecta a la responsabilidad por organizaciones defectuosas (ejercicio de la autonomía privada), en sistemas normativos en donde la autonomía privada sea reconocida, lo que le resta posibilidades de universalidad a la propuesta. Sin embargo, como este estudio pretende ser aplicado a regímenes en donde la autonomía privada es reconocida, el uso de JAKOBS en este aspecto resulta útil.
En definitiva, JAKOBS es una visión estrictamente normativa que, paradójicamente, nació de las reflexiones sociológicas de LUHMANN pero que es aplicable al estudio del Derecho debido a que reconoce la existencia de derechos y deberes, lo que permite imputar, y reconoce, incluso, que esos derechos y deberes pueden nacer de la autonomía privada, algo útil solamente en sistemas jurídicos o Ideologías que la reconozcan, como es el caso de Colombia o la mayoría del Derecho Occidental. Nos resta, por tanto, hacer una última crítica a JAKOBS, su fundamento en KANT, que haremos en su oportunidad.
El caso de ROXIN.
Debido a que ROXIN hace parte importante de la moderna dogmática penal, y debido a que hace parte, también, del funcionalismo, escuela que comparte con JAKOBS, nos parece pertinente mencionar específicamente su caso, y de esta manera, también, evidenciar de nuevo el problema del ser y del deber ser. ROXIN[376], también, representa una argumentación que comete otra clásica trasgresión del ser al deber ser. Los puntos de controversia que hace ROXIN a la teoría estricta normativa del Derecho de JAKOBS son, primero, la falta de penetración político criminal del sistema, segundo, la renuncia a la consideración de circunstancias empíricas y, por lo tanto, tercero, lo que concierne a la fundamentación y legitimación del sistema.[377] Al respecto, ROXÍN ha dicho:
“Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene igual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como ‘tarea del Derecho Penal’. Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación según exigencias preventivas generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la política criminal que son centrales en mi concepción: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado no se contemplan en su punto de partida teórico sistémico.”[378]
Respecto de la primera crítica, no es nada menos que un acierto la postura de JACOBS sobre la exclusión de conceptos provenientes de la política criminal estatal por lo que no acompañamos en esto a ROXIN[379]. Así, no es que afirmamos que el Derecho penal o cualquier Derecho sea impermeable a los criterios políticos del Estado, allí, en las dinámicas sociales y políticas grupales, nace precisamente el Derecho, sin embargo, ello es algo previo y no dominado, e impertinente, para el estudio científico del área jurídica. La política es una fuente material de Derecho, empero, ese proceso ocurre afuera del Derecho, incluso, para el Derecho es irrelevante si la decisión política sobre un punto es positiva o negativa, para el Derecho aquello es algo dado sobre lo que no tiene, ni debe tener, injerencia (debido a que sería un paso del deber ser hacia ser), las decisiones de política criminal son datos puestos y ajenos a las consideraciones estrictamente jurídicas.
Por otra parte, el Derecho puede como lo propone ROXIN, incluso en el acto legislativo, tomar la opción de dejar la decisión de política criminal al juez en sus fallos, no obstante, eso va, primero y claramente, en contra del principio de Legalidad lo que lo haría impertinente para nuestro Derecho;además, eso por sí mismo oscurecería la labor del juez quién constantemente tendría que salir del deber ser y tomar posturas en el ser o políticas, sin ser un experto (politólogo, sociólogo, sicólogo). Por otra parte, segundo, la política criminal hace parte estructural del Derecho penal, solamente que ésta ya ha sido normativizada y por lo tanto ha perdido su carácter de ser. Es decir, los análisis políticos, sociológicos, criminológicos, son pertinentes ya que son estudios del ser[380], y se pueden hacer previos a la normatividad; pero una vez se toma una opción, indicada por dichos estudios, y se la eleva a norma, ha perdido el carácter de ser y ha dado el paso al deber ser[381].
En definitiva, ROXIN, en este aspecto claramente trasgrede los límites entre el ser y el deber ser, creyendo, como lo hace el común de los estudiosos, que la cientificidad de los estudios sociológicos o criminológicos permeará con su “sana” postura intelectual, la bondad o moralidad del Derecho, pero, como hemos recalcado, la ciencia, el ser, no tiene nada qué decirle o qué aportar al Derecho, la normatividad pura, el Derecho, intenta articular sociedades en bien de la adaptación, y en esa tarea no es imperativa o muchas veces siquiera relevante la verdad (el ser); en las ciencias, por su parte, la verdad es el único objetivo.[382]
Respecto de la segunda crítica que hace ROXIN, también debemos decir que es un profundo acierto la postura de JAKOBS. La renuncia a la consideración de circunstancias empíricas es la misma razón del trabajo del último autor[383]. De esta manera, hemos venido denunciando cómo la consideración de circunstancias empíricas ha nublado el entendimiento del Derecho; la causalidad, tema que hemos mencionado y que vamos a tocar más en profundidad, precisamente es un elemento empírico instalado en el Derecho que opaca su estudio. La causalidad es el mismo fundamento de las ciencias del ser, es su método, y por lo tanto, posee una complejidad inmensa. Así, ya mencionamos junto con SERRANO[384], que la mecánica clásica y la física cuántica, son dos estudios del ser que han tenido por objeto la causalidad, y aún hoy no hay acuerdo lo que tiene implicaciones, incluso, sobre el mismo concepto de nuestro Universo. Sin embargo, en las sentencias judiciales, en los libros de doctrina, no hemos visto ni por asomo esta complejidad ni un estudio siquiera remoto, con metodología adecuada, cada vez que se menciona a la causalidad. De esta manera, lo único que usa de la causalidad en Derecho, es el nombre, y en ello no había ningún problema si esto no causara confusión, no obstante, es evidente la confusión que genera pues constantemente se ven pasos hacia el ser: la causalidad pura, pasos hechos caprichosamente y sin rigor. El Derecho y los abogados, deberían ser más honestos consigo mismos y aceptar sus limitaciones además de aceptar que lo que han venido usando no es nada más que un trasunto o mala copia del concepto de la causalidad. Por otra parte, no es descabellado la actuación del Derecho ajena a toda referencia empírica, pues eso es lo que sucede con las conductas de omisión: en muchas de ellas, ni hechos síquicos (intensión), ni físicos (causalidad, como lo afirma SERRANO) se presentan, y con ello la doctrina jurídica no ha tenido ningún reparo.
Por último, en cuanto a la crítica respecto a la fundamentación del sistema penal, ROXIN critica a JAKOBS en el sentido de que este último afirma que el fundamento del Derecho Penal no es la protección de bienes jurídicos sino la protección del sistema de normas[385]. El criminal, dice JAKOBS, repara con la pena la validez de la norma que puso en duda con su trasgresión[386]. En este último aspecto, también nos encontramos a favor de la postura de JAKOBS; las sociedades se estructuran a través de las normas, de la Ideología, son un elemento adaptativo de la conducta humana, por lo tanto, para el sistema no es tan importante la reparación de individuos o bienes. La parte crítica de la conducta del criminal o trasgresor, es que ha puesto en duda a la norma y al mismo mecanismo adaptativo, ha puesto en duda al mismo grupo, al Estado y su unidad; y como las normas no tienen la misma respuesta que las leyes de la naturaleza (automáticas y sin contemplaciones) es el humano mismo el que tiene la tarea de revalidar su diseño de sociedad a través de la pena, lo que tiene una importancia adaptativa vital como vimos. Con la conducta del trasgresor se está poniendo en duda a la misma sociedad ya que esta está diseñada a través de normas; si las últimas se ponen en duda, se pone en duda a la misma sociedad. El Derecho, afirma con acierto LUHMANN, es una congruente estructura (por ser ideología, lógica) de un sistema social[387], es su misma estructura. El Derecho de acuerdo con LUHMANN tiene la característica de ser forma o expresión de la sociedad[388].Por lo tanto, no importa qué pena se dé al trasgresor, reparación pecuniaria o in natura, pena de prisión o de muerte (eso depende de la normatividad o de la decisión legislativa[389]), en todas esas penas, lo que la sociedad está haciendo, ritualmente, es reparar su misma estructura puesta en duda y desestabilizada por el trasgresor. Por consiguiente, tanto el Derecho Penal como el Derecho Civil, tienen la función de reparar la norma por lo que tienen una función preventiva. De ahí, entre otras cosas, que se haga posible el uso analógico de la dogmática penal al campo civil.
Con ROXIN se evidencia aquello que KELSEN llamó el poder normativo de lo fáctico. Así, es cierto que la política criminal puede y de hecho muchas veces lo hace, influir en el mundo del deber ser o del Derecho. Sin embargo, la influencia no es necesaria o causal, sino que es aleatoria y caprichosa, el deber ser puede, tanto ignorar los mandatos de la política criminal, contrariando los estudios al respecto, como pude por el contrario acogerlos irrestrictamente, o incluso, puede tener una postura intermedia, todo, porque el ser no determina al deber ser de manera necesaria o de ninguna manera.
De esta manera, en aplicación de la consciencia adquirida acerca del problema del ser y del deber ser, primero, veremos las críticas que hace KELSEN acerca del uso de elementos del ser en la estructura de conceptos en el deber ser, para, posteriormente, realizar nuestras propias críticas.
3.2 CRITICAS DE KELSEN CON FUNDAMENTO EN EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER
3.2.1 Críticas sobre la causalidad. Para KELSEN, primero surgió el concepto de imputación antes que el de causalidad[390] debido al pensamiento animista y primitivo en donde se consideraba que las cosas de la naturaleza reaccionaban de la manera que lo hacen, no porque simplemente esa era la forma de la naturaleza, sino porque respondía a mandatos supra-terrenales. En este estadio se interpretaba la naturaleza según las leyes sociales, y sus designios no eran simples modos de ser, sino castigos o premios por buenas o malas conductas incluso de entes como el sol[391]. Por lo tanto, el mismo KELSEN lo señala, la causalidad por esto estuvo oculta por mucho tiempo, y solamente pudo ser descubierta, en un estadio avanzado de la civilización, el día en que se emancipó a la naturaleza de la sociedad y el hombre llegó a tener conciencia de que las relaciones entre las cosas son independientes de la voluntad humana o sobre-humana, esto es, que no están determinadas por normas.[392]
Establecido ello, KELSEN destacó que la causalidad no ofrece criterios de selección, y con ATIENZA también, recordamos como KELSEN expresa que la cadena de causas es infinita debido a que todo tiene una causa, aunque no se conozca, y un efecto siempre es causa de otro efecto[393]. De esta manera, los criterios limitadores necesarios en el Derecho, son imposibles de hallar en la causalidad, y si se los postula, se ha abandonado la causalidad irremediablemente porque su esencia es no distinguir entre las causas debido a que todas son necesarias para legar a un efecto, de lo contrario, no serían consideradas, siquiera, causas.
KELSEN destaca entonces, sin vacilación, que la causalidad no ofrece ningún criterio de selección y las causas podrían buscarse infinitamente hasta el mismo origen del universo, así, en un asesinato: “Justamente se ve aquí con claridad que el principio de causalidad no brinda ningún criterio por el cual se ofrezca destacar de entre esta cadena infinita, omnidireccional, de miembros unidos en forma causal, justamente estos dos, ya que ellos corren parejo con respecto a todos los otros. Solamente la norma brinda aquí el criterio decisivo de selección.”[394], nosotros agregamos, de una vez aquí, que ese criterio de selección es el de relación y el de obligación jurídica. En conclusión para KELSEN: _“(…) la imputación legal, esto es, la imputación sobre la base de normas de derecho, muestra a las claras que entre el sujeto y el objeto de la norma hay una distancia máxima; no hay ni una vinculación causal ni una teleológica, ni necesita estar dada, para la consideración explicativa, ninguna vinculación.”[395]_La imputación, en conclusión, toma al individuo como persona y no como ente psico-real, pues solamente el ser humano, como ente real, es capaz de iniciar una cadena causal, y solamente una persona, como ente jurídico, puede iniciar un proceso de imputación.
3.2.2 Críticas sobre la voluntad. Además de que los juristas nunca llegan o aspiran a tales estudios y si los encuentran no los usan, afirma KELSEN que los resultados que puede aportar la sicología, que es la ciencia que verdaderamente estudia a la voluntad, son inútiles para el Derecho.
“Ahora bien, casi todos los juristas que abordaron el problema de la voluntad en el derecho, no pudieron renunciar sin embargo a una investigación independiente del fenómeno de la voluntad, arribando además casi siempre a resultados que se desvían extrañamente de los obtenidos por los psicólogos, entonces esta clara la extralimitación de competencias debe tener un motivo especial. Y este radica simplemente en que la jurisprudencia no supo aprovechar los resultados obtenidos por la psicología porque el concepto de la voluntad, tal como lo fija la sicología, resulta inservible para los fines específicos de la jurisprudencia.”[396]
La voluntad, para KELSEN, en el Derecho ha sido multifacética; funda tanto al Derecho Público como al Derecho Privado, al Derecho Civil como al Derecho Penal, ya que estos se basan en el dogma de la voluntad[397], “(…) Esto, sin embargo, de ninguna manera es algo natural, en la medida que se trata aquí de un problema que, a primera vista, no pertenece al ámbito de la jurisprudencia. La voluntad es un hecho de la vida espiritual, y su investigación le corresponde a los psicólogos”[398]. Empero, es inevitable decir que ambos ámbitos, el ser y el deber ser, trabajan el tema de la voluntad. Sin embargo, al respecto KELSEN aclara que los dos mundos no tienen identidad conceptual sobre la voluntad. Así, veamos el análisis de la voluntad como factor de personificación y la voluntad como intensión o hecho síquico, según KELSEN, para de esa forma auscultar qué significado tiene para el Derecho el concepto voluntad según este autor.
La voluntad como factor que permite la personificación jurídica.
Kelsen afirma que la voluntad con contenido jurídico es una ficción que nunca se comprueba realmente, sino que se tiene por dada según algunos indicios (como la mayoría) que el Derecho, no los hechos, toman por necesarios. Los juristas, sin confesárselo claramente, sobre la voluntad tienen presunciones iure et de iure y no una verdadera comprobación de esta. En definitiva, el uso de la ficción que es como dice KELSEN, “la afirmación de un proceso real, de una realidad, en contradicción consciente con la realidad”, es el método jurídico para encontrar la voluntad en sentido normativo. Así, el Estado como personificación jurídica paradigmática no es la excepción y, a través de la voluntad, una ficticia (la mayoría), llega a adquirir existencia jurídica similar a la de las personas naturales, que incluso por algunos se ha sostenido, son personas porque tienen voluntad, algo que tampoco llega a comprobarse normalmente.
La personificación del Estado, como sujeto de derechos y deberes, es la piedra angular de toda construcción jurídico-estatal[399], por tanto, la explicación del Estado deviene en fundamental, no obstante “(…) el fundamento de esta personalidad del Estado, el sustrato unificador[pensamiento con origen en los trabajos de HOBBES] es el que la moderna doctrina del derecho reconoce la voluntad unitaria del Estado.”[400]. Para esto la teoría estatal orgánica responde a la pregunta de qué es la voluntad unitaria del Estado, declarando que es la voluntad general en un sentido psico-social, como hecho real y sicológico general o unificado de los integrantes de un Estado.[401]
Al respecto, es cierto y debemos reconocer que la moderna sicología social opera efectivamente con el concepto de una voluntad general, que no es una sustancia metafísica, sino la expresión de las tendencias de voluntades en los individuos provocada por la vida en sociedad[402]. Sin embargo, cabe la pregunta: ¿esta voluntad general es lo que el Derecho entiende por voluntad del Estado?[403] La concepción jurídica del Estado como encuentro de voluntades[404], afirma que existe en realidad una voluntad general y por lo tanto Estado. Empero, desde la sicología social es de aclarar que esta voluntad general solamente existe en tanto que por medio de interrelaciones recíprocas se dé un nexo espiritual real y no es una entidad meramente legal. El uso de este concepto sicológico, entonces, presenta problemas concretos: primero, este solamente puede afectar a individuos que realmente posean dicha comunidad de sentimientos, es decir, solamente habría Estado cuando efectivamente haya una comunidad de sentimientos, y por su parte, segundo, cuando hay individuos que no la poseen, estos no podrían ser considerados como parte de la unidad o ser considerados en su unión como Estado.[405]
De esta manera, en solución a este problema se llega a un concepto fundamental para las democracias modernas: el uso del concepto de mayoría. No obstante, “(…) el principio de mayoría es un principio jurídico a saber (…) un medio de construcción normativo específico que no puede ocupar ningún lugar en el método explicativo de una ciencia natural o en la sicología.”[406]Como se puede notar, la espiral es ascendente y cada vez más se buscan ficciones más graves para explicar la personificación jurídica del Estado, en este caso la mayoría, ya que es imposible comprobar una identidad anímica en un grupo. Expliquémoslo de nuevo. Si se atiende a la idea de una voluntad general realmente existente, debemos decir, por el contrario, que el Estado no debería existir sino que se debe disgregar en una multiplicidad de grupos que poseen una identidad de voluntad común, por lo que no sería posible el ente Estatal que conocemos[407]. “No se requiere ser un marxista para tener por fantasma a una voluntad general que aúne anímicamente a todo el pueblo, habida cuenta de las profundas contradicciones de clase que segmentan al pueblo que conforma jurídicamente una unidad.”(Subraya fuera de texto)[408]. Por lo tanto la mayoría, como solución a esta problemática, es una salida fácil y necesaria con criterios profundamente arbitrarios y normativos, que asigna a porciones de voluntades (por supuesto, nunca comprobadas tampoco científicamente sino a través de normas que determinan qué es mayoría[409]), la representación de la voluntad general.
Es decir, el Estado se funda en la idea de una comunidad de voluntades, sin embargo, empíricamente, esto nunca se presenta. Para solucionar esta problemática, entonces, el Estado debe recurrir a ficciones y normativizar el concepto de voluntad general, estableciendo una norma como la mayoría. Cuando se hace esto, sin embargo, inmediatamente se abandonó todo criterio empírico y la idea de comunidad de voluntades, porque precisamente lo que se está reconociendo es que eso nunca sucede y se debe recurrir, por tanto, a una ficción (una afirmación de verdad en contra de la verdad) que afirma que en la mayoría, un concepto normativo, se presenta la voluntad general a pesar de que evidentemente eso es cierto; lo cierto, como lo establece la sociología, es que hay muchas comunidades dentro del Estado que profesan ideas diferentes a las del mismo Estado. Por lo tanto, la idea del ser de la que se partió, esto es, la voluntad general comprobada por la sicología social, fue abandonada al tergiversarla con el concepto de mayorías, esto es al normativizarla, razón por la cual no se justificaría su uso.
Por esta razón, la voluntad, como factor de personificación jurídica del Estado es de orden legal y no de orden sicológico social o sociológico, por el uso que hace del concepto de mayorías. En otras palabras, el Derecho mismo es la voluntad del Estado, afirma KELSEN, solamente en tanto el orden legal sea unitario, que es la única forma en que puede pensarse en una persona jurídica estatal única y una voluntad de ese ente, es decir, en la medida en que haya un orden legal impuesto y unitario, y no una voluntad general de las personas, existe Estado.[410] Estas conclusiones, en definitiva, las extrae KELSEN acertadamente al denunciar las falencias que tiene el tomar concepciones del ser dentro del deber ser.
La voluntad individual. Fundamento del dolo y la culpa.
Sobre la teoría del negocio jurídico, KELSEN afirma que en ésta aparece la voluntad en sentido jurídico, ya que a pesar de que se afirma que es nulo el negocio en donde no aparece el consentimiento[411], ese efecto hoy está emancipado de lo sico-real por cuestiones prácticas: “Debemos constatar inmediatamente que en los últimos tiempos se ha hecho notar en la literatura civilista una cierta oposición al dogma dominante de la voluntad (…) de manera tal, que el efecto jurídico parece estar más o menos emancipado de la existencia de una voluntad síquico-real del efecto.”[412], todo porque: _“(…) el dogma de la voluntad, en la medida en que se lo refiera a una voluntad en sentido psicológico, representa una grave ficción.”[413]_Es existe clara ficción, de esta manera, en la reacción del Derecho frente a la reserva mental, debido a que no le da relevancia al hecho síquico de haberse hecho una reserva, sino que, a través de la ficción, se considera que la voluntad está representada en la declaración y no en donde en verdad está desde el punto de vista del ser, que es en la reserva mental del declarante[414].
La razón de que sea una grave ficción está fincada en el hecho que el Derecho no puede, como tampoco puede la sicología muchas veces, constatar hechos síquicos reales, sino que solamente se pueden constatar hechos externos que dan lugar a simples probabilidades de la existencia de los internos, algo que, añadimos nosotros, el Derecho ha usado irrestrictamente, y no le asigna el grado de probabilidad mencionado, sino que por la fuerza del Derecho afirma una certeza que solamente puede ser jurídica o una ficción, al Derecho “(…) nunca le es posible dar una constatación segura de los hechos síquicos, sino siempre una consideración de factores externos solamente, que dan lugar a ciertas conclusiones de probabilidad con respecto a procesos internos (…)”[415].
Esto significa, pasándonos a la campo Penal, que en verdad no se están criminalizando hechos síquicos cuando se comete homicidio, sino solamente el hecho de presentar unas conductas externas que el Derecho estableció como punibles (así originalmente hayan sido emparentadas con lo síquico) sin que sea necesario el comprobar materialmente consideraciones internas.[416] Por lo tanto, en la práctica la norma no prohíbe el acontecer interno de las personas, sino que solamente prohíbe el acontecer externo, que la norma acogió, según su criterio y caprichosamente, como suficientemente representativo de lo interno, “El juicio que atribuye a una persona la culpa de un hecho externo, no dice nada como tal acerca de un hecho sicológico dentro de un hombre, sino, meramente, que una norma prohíbe el acontecer externo de una persona, que entrambos existe la relación de objeto y sujeto de la norma.”[417]
De lo anterior deviene claramente, que solamente puede hablarse de culpa respecto de normas. Para ser culpable, debe haber una norma que proscriba un hecho, la culpabilidad, por tanto, no tiene una existencia en el ser, no es un sentimiento, no se puede ser culpable en la naturaleza, pues ese concepto es meramente normativo y referido a una norma que prohíbe, y a un sujeto a esa norma que la desacata. “Reviste la mayor importancia metodológica poner en claro que alguien no es ‘culpable’ de algo porque ha deseado (gewollt) este algo o lo ha sabido (previsto), sino únicamente por el hecho de que no debía haber hecho eso o debía haberlo evitado.”[418] Es por eso que por “(…) el carácter normativo del concepto de culpa es metodológicamente irreconciliable con la posibilidad de captar su ser mediante investigaciones metodológicamente específicas, sicológicas.”[419], no se puede captar el ser de la culpa ya que no tiene un ser, no es un acontecer sicológico o neurológico, sino que es un concepto jurídico, que necesariamente está referido a una norma, norma, que hemos destacado ya, es una creación y no un ser, lo que sustenta esta imposibilidad.
“El empeño puesto en demostrar la existencia de un hecho síquico-real allí donde solo existía un punto de construcción ideal de un modo de contemplación normativo, debió desembocar en el establecimiento de esas ficciones vergonzantes que caracterizan tan acertadamente el estado actual de la teoría jurídica.”[420]
Es decir, para ser culpable no se necesita un hecho síquico, se necesita una norma que establezca un deber que posteriormente se incumple. Nada más. Sin el deber previo que se puede llegar a incumplir, la situación síquica, los sentimientos de maldad con los se obre, intencionadamente si se quiere, son irrelevantes absolutamente. Solamente habrá culpabilidad, en sentido jurídico, por lo tanto, cuando haya un deber que se incumplió, independiente de los hechos síquicos que normalmente nunca se comprueban sino que lo que se comprueba, precisamente, el incumplimiento de ese deber que se le toma como indicio necesario del hecho síquico.
3.3 NUESTROS APORTES CON FUNDAMENTO EN EL PROBLEMA DEL SER Y DEL DEBER SER
Como anunciaba JAKOBS en una de sus obras más importantes en nuestro concepto, de aquí en más “(…) me ocuparé (…) de la pura normatividad obviando toda consideración de cualquier otra concepción no estrictamente jurídica; en virtud de esta concepción puede hundirse el mundo mientras nos mantengamos estrictamente en la situación jurídica.”[421], esperamos lograr ese cometido.
3.3.1 Sobre el concepto de acción y de omisión. Las diferentes explicaciones de un suceso, desde el punto de vista del ser o del deber ser, son incompatibles entre sí, no puede explicarse causalmente y normativamente un suceso al mismo tiempo, en tanto se excluyen lógicamente, “Desde luego, rige el principio de contradicción (principium contradictionis): en este sentido, por ejemplo, la explicación a través de la intervención milagrosa de un santo sería incompatible con las explicaciones cognitivas habituales, y la explicación como comportamiento inadecuado del que ha de responderse, excluiría la de reconducir lo sucedido a una perturbación mental de la que no se es responsable.”[422]. O la explicación es causal, y se debe analizar todas las causas e incluirlas debido a que ninguna es menos importante que la otra, o la explicación es imputativa y se deberá analizar las normas que la crean, las prohibiciones y obligaciones que contiene y las personas obligadas por la norma, para establecer una conexión con un sujeto de Derecho. En el segundo caso, la imputación, como dice JAKOBS, es un fenómeno apenas comprendido cuando se intenta desglosar en elementos naturalistas[423], lo que se agrava cuando se ignora el contexto social o normativo del suceso.
Si se piensa al mundo como cosmos, como ecosistema, de manera naturalista, todo está interrelacionado inevitablemente[424], empíricamente (análisis que se ha de usar si se quiere usar a la causalidad, de lo contrario lo único que se está usando de esta es el nombre) es factible probar las múltiples causas de un suceso sin que (como lo hacía una conocida teoría: la conditio sine qua non) sea posible sacar alguna mentalmente y el suceso deje de ocurrir. Dicha teoría, esta última, lo que en verdad excluyó es a la misma causalidad y por eso funcionó como imputación, pero no es un ejemplo de claridad y comprensión del problema.
Un suceso del que se busca su imputación, no es valorado sicológicamente, tampoco está referido al cuerpo, está referido a una persona, tomada como ente jurídico sobre la que recaen obligaciones y derechos. De esta forma, no importa la disposición sicológica, no importa si se cumplió o se incumplió la obligación por sí mismo o por interpuesta persona o a través de aparatos mecánicos o a través de su propia disposición de forma inocua para los demás, lo importante es el establecer la obligación, la verificación de su incumplimiento, y establecer quién era su garante.
“Psicológicamente puede parecer este punto de vista no plausible. Así, como es sabido, el resistirse ante un vicio inveterado de hacer algo prohibido supone un esfuerzo inmenso. Pero esta prestación no interesa a la hora de realizar la imputación jurídico-penal, puesto que el Derecho penal no trata de distinta manera a quién vence con enormes esfuerzos una inclinación al delito, que a quien de todos modos no le interesa el delito: ambos cumplen con su deber. Lo mismo ocurre cuando se trata de mandatos: quien solamente con todas sus fuerzas puede lograr satisfacer el deber de realizar una actividad, se encuentra jurídicamente como aquel que se siente inclinado a ello (…) La determinación del destinatario en la forma que se acaba de esbozar no es la única posible. Así, se podrían sumar al destinatario como parte de su persona también su propiedad, sus derechos y su comportamiento; la destinación se dirigirá entonces no ya a la cabeza tan sólo del cuerpo, sino a la cabeza del completo ámbito de organización.”[425]
Para JAKOBS lo que significa, social y no causalmente, ejecutar un hecho, se determina normativamente a través del establecimiento de obligaciones, y es irrelevante quien sea el que mueva la mano[426]. Para abordar el tema de la acción y de la omisión, por tanto, estamos con JAKOBS en el sentido de afirmar que estos dos conceptos, normativamente, no tienen diferencia[427]. Todos los juristas buscan -de forma naturalista- comparar e igualar los dos conceptos; sin embargo, desde esa perspectiva, la natural, son incomparables y por lo tanto, para el Derecho, no se obtienen soluciones sistémicas de esa manera. Desde la perspectiva natural, por ejemplo, en una omisión no existe, absolutamente, presencia de causalidad[428], solamente una ficción vergonzante podría sostenerlo. Es más, la omisión es un concepto estrictamente normativo que no se comprende en la naturaleza ya que parte de una norma que establece un deber que no se cumplió, y las normas no se dan en la naturaleza.
“Bien es cierto que la preferencia de la prohibición por parte de Kant, Fries, Feuerbach y Hegel (en el derecho abstracto) sigue teniendo repercusiones en la actualidad, como muestra la afanosa búsqueda por no pocos autores de una similitud naturalista de la omisión con la acción, pero soluciones sistémicas no pueden ser obtenidas así. El criterio clave es la ‘competencia’, el ‘ser competente’, ya sea competencia a consecuencia de un status negativo –el deber de no dañar a los demás-, ya sea a consecuencia de un status positivo –el deber de configurar plena o parcialmente un mundo en común.”[429]
La sociedad ideal esbozada por el Derecho, por ser una creación hecha a través del lenguaje y por no tener un ser, no se plasma en aquellos naturalismos como la acción y la omisión, la sociedad ideal por ser un concepto del deber ser, es incompatible con la causalidad. “La configuración de la sociedad, sin embargo, no se plasma en tales naturalismos (acción/omisión) o en estructuras lógico-materiales ajenas a ella, sino en instituciones (status negativo/status positivo).”[430], por lo tanto, en un hacer o en un omitir, la infracción de deberes, la deshonra de obligaciones, es idéntica[431]. De allí que aquello que significa “comportamiento” en una sociedad, no depende de estructuras complicadas y a la vez ligeras como la acción y la omisión[432] provenientes de los estudios causales, “Lo que un comportamiento significa depende de la semántica de la sociedad. La causalidad (hipotética) de una conducta per se no significa nada; al contrario, es necesario que también se produzca la atribución de lo acontecido al ámbito de cometidos de una determinada persona si se pretende alcanzar el plano del significado.[433]
Al contrario, si se produce un evento causalmente, sin una orientación social, sin un deber u obligación, sin una interpretación social del acontecimiento, sin el marco de una norma, solamente se produce un evento causal pero nada en el mundo del _deber ser._La causalidad carece de sentido o significado social[434] y esto se ve reflejado, algo que toca mucho nuestro trabajo, en el concepto de lesión, de daño. Lesionar, por lo tanto, es algo absolutamente diferente de causar una lesión de cualquier forma, el punto de partida de la Imputación Objetiva “(…) es la reflexión de que ‘lesionar’ es algo distinto de ‘causar de cualquier modo una lesión’, o dicho con mayor exactitud: que no cualquier causación de una lesión significa ‘lesionar’ (…)”[435], el Derecho, la normatividad pura se ocupa de deberes y derechos, y eso es una creación, así que tanto en la acción como en la omisión, se trata de deberes vulnerados si es que se está hablando de Derecho, y solamente a través de su infracción se puede lesionar o se puede decir que hay un daño, jurídicamente hablando. Por tanto, el concepto de acción y omisión no tienen sentido en el mundo jurídico, “(…) es evidente que los conceptos de acción y omisión dejan de ser el eje del sistema, para ceder el protagonismo a la diferencia entre deberes positivos y negativos y, por lo tanto, a la teoría de la posición de garante.”[436], y con su infracción, con la infracción de deberes, es que se lesiona, por lo tanto, no hay un daño, en sentido jurídico, en ausencia de un deber y su infracción.[437]
A alguna pate de la doctrina por el sincretismo de métodos, por combinar al ser con el deber ser, por usar a la causalidad, les ha costado explicar las conductas omisivas. Esas conductas, por fuerza de la lógica, imponen su carácter estrictamente normativo desde el principio, porque no es posible predicar de ellas causalidad, por lo tanto, sobre ellas se tuvo que empezar a afirmar que existen deberes o “fundamentos jurídicos especiales”[438] que hacen que alguien que debiendo actuar, no lo hizo, le sea imputable un suceso; es decir, se parte de que no existe un cambio en el mundo, una acción o causalidad, sin embargo se responde ya no porque haya una acción, sino porque se castiga la inactividad o la falta de causar algo precisamente. No obstante, esto abrió la puerta, e hizo caer en cuenta a autores como JAKOBS, que no se trata de que algunos sucesos (la omisión en especial) se expliquen por deberes incumplidos, sino que todos los sucesos de los cuales se quiere hacer responsable jurídicamente a una persona, están referidos a obligaciones incumplidas. De lo cual se deduce la importancia de identificar las obligaciones y determinar su infracción, algo que les ha costado entender a los penalistas por su lejanía de los conceptos civiles. En materia civil, por lo tanto, debería ser más natural y fácil su acogimiento, principalmente, a través del concepto de obligación, por supuesto.
La competencia de las personas, la causa por la que responden jurídicamente, en el conocido esquema de JAKOBS, se explica porque las personas tienen deberes surgidos de instituciones, como la institución de la paternidad, o deberes surgidos por la propia organización de los derechos personales[439], deberes que al ser infringidos, y solamente cuando esto sucede, hacen surgir la figura del daño.
En conclusión, no existen acciones u omisiones en el Derecho porque la causalidad, fundamento del que parten, es inaplicable en el mundo normativo como lo hemos reseñado y lo veremos a continuación y en todo este trabajo. No existe acción u omisión en el Derecho porque lo que atañe al Derecho no es que se cause algo, y por ejemplo en la omisión no se causa nada, sino que lo que le atañe es que se infrinjan deberes de conducta, obligaciones, no importa si estas obligan a una conducta, son mandatos de hacer algo (y su infracción es lo que actualmente se conoce como omisión), o si son mandatos de abstención, prohibiciones (cuya infracción actualmente se conoce como acción), ya que ambas cosas son equivalentes si se les mira como deberes de conducta. De esta manera, con la argumentación de JAKOBS se llega a la tan anhelada construcción teórica que alberga tanto a la acción como la omisión, precisamente porque niega estos conceptos y los subsume en el concepto de obligación, como se verá extensamente adelante.
3.3.2 Sobre la causalidad. La causalidad, de todo lo dicho, es evidente que representa el mayor escollo que tiene el esquema del Derecho de Daños para lograr una coherencia sistémica mínima. Ahora bien, debido a ello, naturalmente han surgido tendencias que pretenden, simplemente, reemplazar la causalidad por la imputación en el esquema tradicional; no obstante, ese reemplazo significa una normativización, y para hacerlo, es necesario normativizar todo el esquema, de lo contrario la labor sería insuficiente y contraproducente. Por consiguiente, para ello debe normativizarse también, y en primera medida, el concepto de daño. De esa manera se verá que el esquema resulta mucho más simple y comprensible, y al definir daño, de forma normativa, estaremos planteando, implícitamente, todo el esquema del Derecho de Daños y a la misma imputación, como se verá en este trabajo cuando se plantee la hipótesis que propondremos.[440]
No obstante, continuando, debemos decir que el problema de asignar a alguien un hecho es algo sentido o sufrido por otras ciencias que desde el lado opuesto, el ser, cometen el mismo error que en el Derecho al provocar sincretismos metodológicos. Por ejemplo, en sicología se afirma informalmente, que lo importante en los procesos curativos síquicos es que las personas aprendan a responsabilizar-se. No obstante, con ello, nos parece, se comete un error análogo al que se comete en el Derecho con la causalidad. En una ciencia que estudia el ser -la sicología- se pretende usar procesos imputativos (del deber ser), debido a que no otra cosa significa responsabilizar-se. La responsabilidad, ineludiblemente implica, el establecimiento de normas, para que de estas nazcan obligaciones para los sujetos y, por supuesto, es indispensable establecer una persona sujeta a ellas que no las cumple. Todo ello es un proceso social, externo y artificial, y no uno interno real, lo que el sicólogo pasa por alto al igual que el jurista pasa por alto la inmensa problemática que implica el uso de la causalidad. De esta manera, junto con BATAILLE podemos decir que la verdad sobre las prohibiciones es la clave del dato humano, esto tanto para ciencias del ser como la sicología, como para los estudiosos del Derecho.
De esta manera, entrando en la crítica del uso de la causalidad en Derecho, lo primero que debe decirse es que el Derecho bien puede decidir acoger elementos del ser, por decreto legislativo, y hacerlos parte de sus valoraciones. Sin embargo (y esto es algo que obvian lo juristas), ello no implica que una vez vinculados estos elementos pierdan su esencia como elementos del ser y dejen de trabajar bajo las leyes de la naturaleza. El jurista, influenciado por el poder mágico de la palabra, creador, cree que el nombrar es más importante que el objeto nombrado, y al nombrar a la causalidad como elemento del esquema del Derecho de Daños, cree que dejará de actuar como elemento de la naturaleza. Así, es perfectamente posible que el Derecho acoja expresamente a la causalidad por ley, no obstante, debe recordar el legislador que eso no hace que la causalidad se haga jurídica, si la acoge deberá acogerla con todas sus implicaciones, de lo contrario, no habrá acogido de la causalidad sino meramente su nombre.
Y esto es básicamente lo que ha sucedido, podemos considerar que el uso de la causalidad ha sido pervertido, de tal manera, que ya no puede considerarse más a ello como causalidad, la conditio sine qua non, la causalidad adecuada y demás, han sido intentos por superar los problemas que trae para el Derecho el uso de la causalidad, pero en el camino, lo que se ha logrado, en la práctica, es excluir la misma causalidad. Hoy lo único que se usa de la causalidad es el nombre ya que cuando se introducen valoraciones, que la naturaleza no hace, se está abandonando la causalidad en su esencia, y se termina normativizando la causalidad lo que es un despropósito lógico. Y podemos decir que ello no sería problema si con ello no se trajeran inevitables confusiones cuando algún intérprete intenta comprender qué significa la causalidad y acude por ello a definiciones de causalidad ajenas al Derecho. Lo que se hace hoy, entonces, no es usar la causalidad, de hecho es imputar a través de valoraciones, pero todo ello hecho sin rigor o muy ligeramente, disfrazando las valoraciones con el suntuoso manto de la ciencia y la causalidad.
De esta manera, sin vacilaciones, podemos afirmar que de las teorías que el Derecho propone, la única que en verdad implica el uso de la causalidad es la de la equivalencia de las condiciones (ya que ello no es una teoría propia del Derecho). De esta manera, citamos lo siguiente, sin que estemos de acuerdo en volver al uso de la equivalencia de las condiciones ya que precisamente se ha llegado a toda esta confusión por partir de la causalidad (que es en esencia la equivalencia de las condiciones), por lo que volver por un camino explorado y agotado, no es la solución:
“La causalidad hace parte de lo ontológico, del ser y de las ciencias naturales, por tanto se sale de lo axiológico, del deber ser y del mundo normativo. De recurrir a cualquiera de las teorías individualizadoras del nexo de causalidad, sería entrar en valoraciones y de esa manera, ya la causalidad no resulta un elemento de lo ontológico, del ser y de la naturaleza, sino del mundo axiológico y normativo, lo que conlleva a una seria y abierta contradicción lógica y de principio, porque sólo lo normativo admite juicios de valor. [¿]Qué es lo que permite entonces, determinar el nexo de causalidad? Afirmo, la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si desde pretérita época, se partió de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para posteriormente tomar del derecho teorías individualizadoras, ahora puede afirmarse que el derecho penal, en cuanto al nexo de causalidad, comenzó su regreso a la teoría de la equivalencia de las condiciones y ese mismo regreso es el destino en la responsabilidad civil.”[441]
Sobre el carácter científico de la teoría de la equivalencia de las condiciones no hay duda, ello puesto que es la única teoría que es estrictamente causal o proveniente del ser, las demás son contradicciones lógicas que incluyen valoraciones en datos de la naturaleza, por lo que científicamente son insostenibles: “Analizando en detalle la teoría de la equivalencia de las condiciones podemos afirmar que es ésta la única doctrina que explica en forma científica el problema del nexo de causalidad. Sin embargo, ella es inaplicable en la práctica puesto que su aplicación conllevaría a que la cadena de la causalidad se alargue indefinidamente (…)”[442]__La causalidad, por lo tanto y analógicamente a lo que dijimos de la voluntad, es un hecho real que solamente puede ser detectado por investigaciones empíricas, no obstante, ni asomo de ello encontramos en las sentencias[443] ya que la investigación científica del ser no es una preparación que los jueces o abogados reciban, ni deberían recibir por su impertinencia, no obstante, como el actual esquema incluye a la causalidad, debería ser incluida, situación que claramente no sucede, con lo cual las sentencias quedan huérfanas de motivación y con una alta y peligrosa carga de intuición.
Desde KELSEN es claro entonces, que la causalidad es una cadena infinita de ilación empírica, lo que es muy bien representado por la teoría de la equivalencia de las condiciones, “De ningún comportamiento humano pueden excluirse con certeza prolongaciones desafortunadas como consecuencia, a su vez, de constelaciones desafortunadas (…)”[444], no obstante, ello es impracticable por el Derecho en tanto que precisamente de cualquier actuación podrían devenir hechos desafortunados, por lo que para evitarlos, se debería paralizar a la sociedad. Solamente lo que le incumbe a las personas según lo que hace a la personalidad, los derechos y las obligaciones, es imputable, no lo provocado causalmente:
“(…) un deudor, que ha recibido un crédito, paga puntualmente su deuda, a pesar de que sabe que el acreedor financiará con la suma recibida un negocio de armas constitutivo de infracción criminal. Evidentemente el deudor causa el negocio prohibido, pero de modo igualmente evidente no es asunto suyo lo que el acreedor quiera hacer con el dinero; pues si fuera asunto suyo, sería imposible organizar una sociedad con un denso intercambio de mercancías, informaciones y otros servicios, siendo en alto grado anónimas las personas intervinientes.”[445]
En mérito de lo expuesto, se ha hecho necesario idear sistemas de limitación de la teoría de la equivalencia de las condiciones (es decir, de la misa causalidad), pero que por su diseño valorativo, simplemente excluyen el uso de una verdadera causalidad. Cuando, por ejemplo, se usan sistemas que escogen entre causas que son equivalentes desde el punto de vista natural, se están, ineludiblemente, haciendo valoraciones que ya no corresponden al campo de lo físico sino al campo moral, lo cual es absolutamente contradictorio con una teoría que plantea evidentemente lo contrario, esto es: una equivalencia. En ese estadio, sin confesárselo, los juristas están imputando y no usando la causalidad pero sin tener plenamente consciencia de ello, lo que oscurece su argumentación. Cuando se pretende dar más importancia a una causa, se valora y se abandona, en ese mismo instante, el mundo del ser y la causalidad que acogió algún día el Derecho en el esquema del Derecho de Daños.
Este problema fue notado anteriormente, y por ejemplo, del esquema clásico del delito, donde se valoraban los cambios externos o físicos para logar “imputar”, se pasó, en el sistema neo-clásico con fundamento en KANT, a incluir valoraciones debido a que ello es ineludible[446]; con ello, con las preocupaciones de HUME[447] y los trabajos de KELSEN[448], se inaugura un proceso de normativización del Derecho cuya elaboración más acabada, actualmente, son los trabajos de JAKOBS.
En el Derecho Civil este proceso se hizo sentir a través de las teorías que buscaron adecuar la equivalencia de las condiciones a las exigencias imputativas del deber ser. Por ello y por parecernos las más representativas, y por bien de la brevedad, nos referiremos enseguida solamente a dos: la teoría de la conditio sine qua non y la teoría de la causalidad adecuada.
Teoría de la conditio sine qua non.
Es la teoría que más directamente intenta atacar el problema de la selección entre las causas. Así, afirma que para seleccionar de entre las causas equivalentes, mentalmente se debe excluir una a una las causas, y cuando una de ellas se excluya y el resultado hipotéticamente no se presente, esa es la causa relevante para el Derecho. No obstante, dicha afirmación no es sino una muestra de absoluta ignorancia sobre lo que significa la causalidad. La causalidad, científicamente, ineludiblemente por ser causal, ata dos extremos de manera necesaria, así que ninguna causa puede ser sacada hipotéticamente del escenario, porque si una es sacada y el hecho no se produce, simplemente es porque no era una causa en ningún sentido. Esta teoría comete el terrible error de seguir trabajando con causas, al trabajar con estas se entra en la terrible contradicción de tener que llegar a la conclusión de que todas son una conditio sine qua non porque todas son necesarias si son causas, lo que le resta cualquier utilidad a la teoría. Por otra parte, esta teoría relieva lo que hemos echado de menos muchas veces; si se usa la causalidad el método de su averiguación es empírico y de comprobación, no meramente hipotético[449] o ideal, así, JAKOBS refiriéndose a la “relevancia del comportamiento alternativo conforme a Derecho”, afirma lo que sigue, que es enteramente aplicable a esta cuestión.
“Después de esta formulación, habría de ser palmario que es errónea la fórmula muy usada según la cual, un comportamiento no permitido explica un curso lesivo, cuando este no habría tenido lugar sin el comportamiento. No resulta comprensible –esto como primera cuestión previa- cómo una relación real ha de poder ser descrita adecuadamente mediante la remisión a una hipótesis.”
Además, esta teoría implica que la respuesta estaría dada antes de la pregunta, es decir, para obtener la respuesta, previamente a la pregunta ya se sabe qué causa se quiere seleccionar[450].
Teoría de la causalidad adecuada.
Esta teoría representa una elaboración más adecuada simplemente porque no es una teoría causal. Afirma que la causa de un daño la representa el comportamiento humano que, según las reglas de la experiencia indican, es el que normalmente produce el daño. Así, la causalidad solamente está en el nombre de esta teoría ya que en realidad no se están haciendo averiguaciones empíricas ni se están tomando en cuenta todas las causas, sino que se acude a valoraciones y a reglas, además de que se incluyen, para complicar más la cuestión, temas sicológicos ya que se debe ubicar al sujeto antes del evento, y verificar si era esperable para este el resultado.[451]
“Los detractores de esta teoría afirman que ella es poco científica, ya que el criterio de adecuación es puramente arbitrario y está sometido al capricho del juez. Adicionalmente afirman que en esta doctrina se confunden la culpa y el nexo de causalidad, pues generalmente la existencia o la gravedad de una culpa determina el criterio de causa adecuada.”[452]
Negar la multicausalidad, como lo hace esta teoría, es negar a la misma causalidad, además la teoría representa la inclusión en la causalidad de otro elemento del deber ser (como si hiciera falta) el cual es la culpabilidad, cosa absolutamente incompatible con la causalidad o la naturaleza que no entiende ni incluye conceptos morales. TAMAYO JARAMILLO llega a reconocer, por tanto, que es una teoría que pierde rigor científico cuando se perciben las diferencias abismales que puede haber entre un juez y otro en relación con el criterio de adecuación[453], y nosotros agregamos, que pierde su rigor científico cuando no analiza las causas de ninguna manera. Sin embargo el autor afirma que:
“(…) ello no debe escandalizar a los estudiosos del derecho si advertimos que éste es un producto humano que está sometido a criterios axiológicos de diversa naturaleza. El error de la doctrina ha consistido en pretender explicar siempre por vía racional el fenómeno de la causalidad jurídica, que necesariamente está cargado de valores. El nexo causal se puede afirmar científicamente, pero su inexistencia o ruptura jurídica no siempre se puede decidir exclusivamente con criterio científico. En ese sentido pensamos que la teoría del logos de lo razonable propuesta por Luis Recaséns Siches y por Chaïm Parelman es de gran utilidad en la solución del problema.”
Respecto del comentario de TAMAYO JARAMILLO recién citado, podemos decir, en primera medida, que estamos plenamente de acuerdo en que la teoría no tiene rigor científico, no obstante, que el análisis “esté cargado de valores”, lo cual es cierto, no significa que se deba actuar con ligereza; es decir, actuar en el mundo jurídico o normativo no significa que ello no tenga reglas, principalmente lógicas, así que acudir a criterios de razonabilidad es absolutamente insuficiente, actuar en el mundo de los valores también exige rigor. Así, el error de la doctrina, en nuestro concepto, no es, para nada, el haber pretendido explicar todo de manera racional como afirma el autor, ha sido, simplemente, el haber pretendido usar a la causalidad allí donde es claramente impertinente, es decir en el Derecho. Estas teorías, en definitiva no son, para nada, teorías causales, sino que son juridizaciones de la causalidad hechas sin rigor, debido al desconocimiento del problema que existe de fondo, y por eso son abandonos de la misma causalidad; son lamentables y burdos artificios, que pretenden moralizar la naturaleza a la manera del pensamiento primitivo expuesto por KELSEN.
La causalidad por lo tanto, y para continuar, ha demostrado que no puede ofrecer criterios adecuados para adjudicar ninguna clase de responsabilidad jurídica porque su esencia es no distinguir entre causas[454]. _“Es precisamente GÜNTHER JAKOBS quien con su obra le ha mostrado claramente a la dogmática penal que de la mano de procesos causales no se puede explicar la construcción normativa y el desarrollo de la sociedad moderna.”[455]En la temática de la acción y la omisión, también la causalidad fue inútil: “(…) Radbruch demostró que entre la acción y la omisión no existe denominador común, que especialmente las retorcidas construcciones en torno a la causalidad no comportan denominador común alguno (…)”[456],_en la omisión, simplemente, no hay acción ni causalidad, es una ficción sumamente ligera y abiertamente contraria a la realidad, como todas las ficciones, el pretender a la omisión como un hecho de la naturaleza, que vincula causalmente dos extremos.[457]
Se dice que se imputa porque se causó la muerte, pero es una abierta contradicción y este sincretismo de métodos es una respuesta insatisfactoria, en esa expresión se anula a la imputación pues su contenido es enteramente “causal”:
“Las respuestas habituales a la pregunta acerca de por qué se le imputa la muerte precisamente a quien disparó, serían las siguientes: porque causó la muerte o la causó de modo adecuado o en todo caso de modo doloso. Estas serían las respuestas causalistas o finalistas. Pero estas respuestas, en su naturalismo, son absolutamente insuficientes. El suceso también ha sido causado por un círculo inabarcable de personas, incluyendo a la víctima; son algunos menos quienes lo han causado de modo adecuado o doloso, pero siguen superando el número de destinatarios útiles de la imputación.”[458]
Por todo lo expuesto, el Derecho debe superar la concepción de la causalidad y acoger el criterio de imputación, pues éste es estrictamente normativo y compatible con el mundo del deber ser. Así, la prescripción que hace el Derecho es de un mundo ideal que no existe, es un proyecto de sociedad que a través la obligatoriedad intenta llevar a la práctica el diseño. En esa labor, para los practicantes, para los que comulgan con la idea, les son asignados derechos y obligaciones que buscan hacer realidad el diseño, en otras palabras, se le asignan o se le imputan a quienes son reconocidos como personas (entes con derechos y obligaciones, ni más ni menos) derechos y obligaciones que desarrollan la idea fundante (la Ideología), y se imputa su trasgresión a quienes, según esta asignación de derechos y de deberes, son competentes.
Esto explica que la imputación se refiera solamente a personas y la causalidad a causas. Esto es, la causalidad se refiere a causas y esas causas pueden ser o no personas, pero ya no consideradas como tales, como entes jurídicos y por lo tanto ideales, sino como entes físicos. De allí que, por ejemplo, sea imposible que una persona jurídica sea la causa de algo, porque no existe y por lo tanto no puede iniciar una cadena causal, pero es absolutamente factible que le sea imputable algo.
Debido a esto, volviendo a la relación entre el concepto de daño y la imputación, es factible afirmar que es un error referir la imputación a un daño como ente ontológico, que además se da previamente al análisis jurídico; el daño no existe sino hay obligaciones incumplidas, por lo que hablar de daño previamente a todo el análisis de responsabilidad y de obligaciones es un despropósito. Esta concepción del daño lo ubica fuera de la normatividad como un hecho del ser, y esto proviene, en alguna medida, del uso de la causalidad pues la causalidad solamente puede estar referida a objetos del ser. En otras palabras, debido al uso de la causalidad, el daño se ha confundido comúnmente con la destrucción de objetos físicos, como un brazo por ejemplo; respeto de ese objeto físico, sí puede haber una relación de causalidad pero solamente con entes físicos como un ser humano tomado como ente biológico, o un perro u otro animal, o una máquina. Pero si nos ubicamos en el mundo normativo, lo que tenemos que analizar es si hay un derecho sobre ese ente físico, después analizar quién tiene competencia y por lo tanto obligaciones sobre ese derecho ajeno, para posteriormente revisar su cumplimiento.
En otras palabras, los seres humanos se pueden relacionar con las partes del cuerpo de otros seres humanos de manera causal, y esos órganos y esos seres humanos tienen existencia por ellos mismos y por lo tanto que se les puede estudiar aisladamente. Solamente las personas se las puede relacionar con derechos ajenos, esto a través de obligaciones propias y por lo tanto de imputación, y todos esos conceptos están tan interrelacionados y se prestan existencia mutuamente, que no pueden ser estudiados de manera aislada, todo porque son conceptos sociales que solamente tienen sentido en una agrupación. Por lo tanto, reiterando, la causalidad está referida a objetos del _ser_con existencia propia, la imputación a conceptos que comulgan bajo una misma idea, que existen solamente en una Ideología. Por esto, al referirse la causalidad en Derecho a conceptos, a derechos, no tiene objetos del ser para relacionar o atar, y por eso desde el principio estuvo condenada al fracaso en el mundo del deber ser.
La causalidad es inútil en el Derecho porque el Derecho no busca relacionar cosas con existencia ontológica, lo que en sí hace la causalidad, el Derecho busca relacionar conceptos como el de persona, obligaciones y daño, y eso se hace en la pura normatividad sin que esté presente ningún proceso físico o causal. Esta relación de imputación, sin embrago, por ser el mismo objeto de este trabajo, la dejaremos para después, en donde se desarrollará enteramente la idea.
En conclusión, el Derecho se trata de una configuración o creación ideal del mundo, que no proviene de las leyes de la naturaleza en donde actúa la causalidad, por lo tanto, es abiertamente impertinente su uso en el Derecho:
“(…) pues si ya no se trata de la perturbación de un cosmos [natural] ni de infortunio, sino, precisamente, de la configuración racional del mundo, sólo cabe imputar aquello que es accesible a tal configuración racional, y las causalidades se hallan excluidas de esta.”[459]
3.3.3 Sobre la causalidad presente entre la Daño y el perjuicio. Debido a que en el esquema del Derecho de Daños está presente la nefasta distinción entre Daño y perjuicio, esto ocasiona que la recién criticada causalidad, esté presente doblemente en el esquema. Así, debido a la presencia de esta artificiosa distinción, ha sido necesario para el jurista hallar la forma de atar esos dos elementos para lograr condenar. Para ello, se ha valido de la manida forma de relacionar elementos en Derecho llamada causalidad. Ello, es enteramente censurable por la sencilla razón de que ninguno de los dos extremos es algo que exista en el mundo del ser, lo que hace aún más artificioso su uso. De esta manera, las críticas hechas al respecto de la causalidad son enteramente aplicables a este punto.
Lo que sí es interesante agregar, es que, si se analiza la cuestión, se puede denotar que en muchos casos lo que es conocido como “perdida de oportunidad” es un análisis que se debe hacer sobre bases imputativas y no sobre bases causales. Primero, porque se está refiriendo a derechos que, eventualmente, serían afectados, eso solamente se puede analizar desde un punto de vista imputativo estudiando la competencia que por Derecho pueda tener una persona sobre esa visión prospectiva; segundo, porque la mayoría de los casos donde aparece este fenómeno jurídico, es con ocasión de omisiones, por lo que nos parece, este fenómeno está muy ligado a una visión imputativa de la cuestión: “(…) en la llamada ‘comisión por omisión’, tampoco se cumple el tipo de una ley penal que exija una ‘causación’: antes bien se causa sólo la frustración de una chance de salvamento.”[460] Esto lo analizaremos en su oportunidad.
3.3.4 Sobre la voluntad como elemento que permite personificar. Como vimos en el análisis sobre KELSEN y su opinión sobre la voluntad, la voluntad es una ficción jurídica que es usada para imputar, no obstante, su uso como herramienta para personificar no ha sido destacado lo suficiente. Así, se dijo que la voluntad es un artificio en Derecho y es un elemento del ser involucrado en temas jurídicos, no obstante, nos parece, que si su uso es extendido en el Derecho a través del uso del Dolo y la Culpa, se ha ignorado su uso como elemento personificador. No obstante, para usar términos y contenidos enteramente jurídicos, queremos destacar que un elemento, la “autonomía privada” (en lugar de voluntad), no ha sido usado suficientemente, lo que esclarecería muchas cuestiones en el ámbito del Derecho, en especial del Derecho de Daños.
La persona, por tanto, a través de la autonomía privada (en sistemas donde es reconocida la libertad como principio fundamental) le es encargada una lista de derechos y obligaciones que, posteriormente, es organizada[461] por esta misma, de nuevo, en virtud de la autonomía privada, para que esta persona realice el diseño ideológico de la sociedad y se comporte según sus mandatos. Bien señala SCOGNAMIGLIO que esta autonomía es privada y no individual (de allí la escogencia del nombre como autonomía privada y no de la voluntad). Esta, como todo en el Derecho, está destinada a ejercerse en lo público de cara o en el seno de una sociedad, único ámbito donde existen derechos y obligaciones:
“Para ilustrar dichas categorías se observa, de inmediato, que la autonomía del individuo puede expresarse en actos concernientes a él mismo, aisladamente considerado, es decir, que constituyan el mero ejercicio de sus facultades personales, como por ejemplo, comer, trabajar, etc.; y entonces, se la califica, exactamente, como ‘individual’; o bien puede dar lugar a actos de regulación de los intereses propios, en el ámbito de las relaciones intersubjetivas, y entonces debe hablarse de autonomía ‘social’.”[462]
Así, es posible distinguir teóricamente entre ambos tipos de autonomía, no obstante, la que alcanza mayor relevancia es la segunda, de hecho, podríamos decir, es la única relevante ya que aunque se ejerzan derechos muy particulares, estos se practican de cara a la comunidad y con la obligación de organizarlos de tal manera que sean inocuos para las demás personas y sus derechos. Así, sin vacilaciones podemos decir, que hasta en los actos más privados, si se están ejerciendo derechos (que por ello conllevan obligaciones) se está ejerciendo la autonomía social o privada, y esto implica que en todos los actos de las personas se presente el desarrollo de un acto, que podríamos llamar negocio[463]:
“La observación de la realidad confirma, de todos modos, que el negocio [organización], sin importar la idea que se tenga del mismo, no puede identificarse con el simple ejercicio de una facultad personal, sino que constituye, siempre, un acto destinado a escapar de la esfera del agente para instituir relaciones con otros sujetos, y que debe asociarse, en cuanto tal, con el fenómeno de la autonomía social.”[464]
Así, la persona goza de derechos y obligaciones, ese es el significado mismo de la personificación, y esta puede disponer de ellos, de lo que conforma su ámbito de competencia, de manera libre (en ordenamientos que reconozcan la libertad). A través de la autonomía privada, por tanto, se puede disponer de los propios intereses, de ese ámbito de competencia, desde que se haga de forma inocua (lo que es una obligación en la esfera de la persona) y todo ello corresponde, enteramente, tanto al concepto de competencia por organización que usa JAKOBS[465], como al concepto de autonomía privada o negocio jurídico incluso, en algunos aspectos.
“Si con la utilización del contrato a principios del siglo XIX, como fundamento especial en la responsabilidad omisiva, se estaba utilizando un criterio propio del derecho civil, hoy se afirma que esta tendencia se repite al asumirse como fundamento de responsabilidad la lesión de un deber de aseguramiento del propio ámbito de organización, pues de esta manera el derecho penal se hace totalmente dependiente de la construcción del deberes en el derecho civil, es decir, de los deberes generales en el tráfico (verkehrspflichten).”[466]
La persona, de esta manera, primero, es reconocida por el Derecho si éste está estructurado de manera normativa, lo que permite imputar, con lo cual se le asignan derechos y obligaciones; segundo, en sistemas normativos donde se reconoce la libertad, la persona también es reconocida a través de la autonomía privada, y por lo tanto se le permite organizar ese paquete de derechos y obligaciones, que, sin embargo, deberá organizarlos de manera inocua ya que de lo contrario será responsable. Así, la autonomía privada le da un tinte muy característico a la personificación jurídica cuando nos encontramos en sociedades que incluyen a la libertad como uno de sus valores fundamentales. Veamos:
Para analizar el primer punto -el del Derecho como construcción que logra el concepto de persona jurídica- debemos decir que el Derecho es una forma de estructurar los grupos humanos, y al hacerlo, hace de los seres humanos personas, en tanto los reconoce en el seno del grupo. No obstante, ese es un concepto estrictamente normativo ya que lo que significa es membresía al grupo y el establecimiento de un ente enteramente diferente del ser considerado zoológicamente, ente que significa conjunto de derechos y obligaciones. Esta afirmación se ve corroborada, especialmente, desde la aparición del Estado y la Iglesia, como entes pioneros de la personificación jurídica de sujetos diferentes al humano. De esta forma, con el Estado y la Iglesia, se corrobora que lo que importa para la personificación no es el sustrato material -si se es humano o no- sino el reconocimiento de la membresía al grupo de entes que, por lo tanto, les son reconocidos derechos y obligaciones. Es más, incluso, nos atrevemos a aseverar que pueden existir diferencias en el paquete de derechos y obligaciones, sin embargo, no dejan por ello de ser personas jurídicas, y eso lo vemos comprobado con los patrimonios autónomos y los animales.
En el primer caso, vemos cómo a pesar de que en los patrimonios autónomos sus derechos son menores en relación con las personas jurídicas regulares, de todas maneras, son personas porque son un centro de imputación de derechos y obligaciones (lo que significa ser persona), que incluso pueden demandar, así sea a través de representante, como en los patrimonios autónomos que se constituyen con el Contrato de Fiducia[467]. Por su parte, en el segundo caso sucede lo mismo aunque de una manera todavía más remota; los animales son sujetos de derechos, al menos, no de obligaciones, lo que los hace tener algún tipo de membrecía pues el humano les ha otorgado derechos debido a que halla en ellos alguna semejanza asemejándolos a parientes lejanos. No obstante, los derechos de los animales son muy limitados, así, no tienen derecho a la vida o cosas parecidas, pero por los códigos ambientales, al menos, en la pesca, no se puede usar explosivos, ni en la caza, se puede causar sufrimientos innecesarios, por lo que puede decirse que estos sujetos algún grado de derechos tienen. Ahora bien, por supuesto, no pueden ser sujetos de obligaciones, pero no por razón de que no posean voluntad (porque síquicamente algún grado tienen[468]) sino porque no logran entender el lenguaje con base en el cual están estructuradas las sociedades (la Ideología), por lo que sería necio reclamar de su parte el apego con su comportamiento a la idea fundante de la sociedad, debido a que no llegan a entenderla en absoluto.
En definitiva, todo esto lo afirmamos para corroborar que la persona dista mucho de confundirse con el ser biológico que es el humano, por lo que el designio del legislador puede, perfectamente, otorgarle carta de membresía a cualquiera de los elementos antes referidos, por lo que lo importante entonces, es recalcar que persona significa ser sujeto de derecho y obligaciones en el seno de una sociedad.
Pero aunado a esto, en sociedades donde se reconoce a la libertad como valor fundante, la autonomía privada entra a jugar un papel preponderante, que le da un tinte característico a esa construcción del Derecho llamada persona. Por esto para JAKOBS, porque el concepto de persona no se confunde con el de ser humano y porque es reconocida la autonomía privada o la libertad de autodeterminación de la persona en la mayoría de regímenes, es que podemos decir que la persona se extiende no solamente a su ser físico, cuando lo tiene, sino a otros elementos como su propiedad, pues la persona se extiende a través de sus derechos y obligaciones, y ya que son sus derechos y obligaciones, le incumbe su organización o disposición debido, precisamente, a que se le reconoce su libertad de disposición, es decir, la autonomía privada: “La determinación del destinatario en la forma que se acaba de esbozar no es la única posible. Así, se podrían sumar al destinatario como parte de su persona también su propiedad, sus derechos y su comportamiento; la destinación se dirigirá entonces no ya a la cabeza tan sólo del cuerpo, sino a la cabeza del completo ámbito de organización.”[469]
La importancia de lo anterior es fundamental. Esta construcción es importante para fines imputativos, como ya se refirió junto con PERDOMO TORRES[470], debido a que actualmente, incluso el Derecho Penal, usa criterios civiles como los arriba mencionados para imputar todo porque, normativamente, es indispensable, primero, establecer un deber para luego, segundo, verificar si fue incumplido y así, tercero, llegar a imputar. Pero estos deberes sólo surgen o de los derechos y obligaciones que institucionalmente se le asignan a las personas y a cada clase de personas, o también, en sociedades donde se reconoce la libertad, surgen de la libre disposición de los propios intereses que hacen las personas en virtud del concepto de la autonomía privada. De esta manera, la imputación en un Derecho normativizado exige la posición de garante, la cual nace de la imposición de deberes mediante estas dos fuentes.
De esta forma, según JAKOBS hay dos formas de responder: de un lado, quien organiza su propiedad, su entera persona de forma peligrosa, es decir, quien organiza la extensión de su personalidad que significa el paquete derechos y obligaciones que hacen a la persona, de forma peligrosa, le incumbe ese riesgo[471], por el otro, solamente a quien se la han asignado deberes de forma institucional, como los de un padre, responde por su defraudación. Así, por ejemplo: solamente le incumbe asegurar, organizar, disponer el adecuado funcionamiento de un vehículo, a quién es su propietario; y solamente el padre debe arriesgar la vida por su hijo, o un salvavidas, en el caso del niño que se ahoga. Por lo tanto, con JAKOBS hemos dicho que la causalidad de una conducta per se, no significa nada, es necesario que se produzca una atribución de lo acontecido al ámbito de competencia de una persona.[472]
Nuestra propuesta, por la importancia que reviste el concepto de persona para temas como la imputación, es cambiar aquella voluntad que, como bien explicó KELSEN, ha servido para personificar, y se use en su lugar el concepto de la normativización del Derecho en general, y de la autonomía privada en particular, esto para lograr el concepto de persona. Todo lo anterior conducirá a pensar que la persona es un conjunto de derechos y obligaciones, muchos institucionales y de donde surgen deberes, que al ser reconocidos por el sistema jurídico conforman un ente, ente que en sistemas jurídicos donde se reconozca la libertad, tendrá la facultad de organizar, de disponer de sus propios intereses, de su propia esfera de competencia, libremente siempre que lo haga de manera inocua, de lo contrario, si no cumple con el deber de organización adecuada o con los deberes institucionales, responderá.
3.3.5 Sobre la voluntad y la culpa. Este es un problema álgido, que choca con las concepciones religiosas más profundas, de allí que resulte tan problemático. Como establecimos ya junto con KELSEN[473], el concepto de culpa (lato sensu, es decir: el dolo y la culpa), que funda la responsabilidad Penal y Civil (por su carácter multifacético, que citaba KELSEN), de manera equivocada echa raíces en el concepto de voluntad, que sin embargo, es abandonado totalmente en la práctica por los problemas que representa. Así, dijimos que voluntad para el Derecho y la sicología, son o han terminado siendo dos cosas totalmente distintas por fuerza de las circunstancias. En el Derecho jamás se ha buscado hacer averiguaciones empíricas acerca de la voluntad, y esto entre otras causas (como que el jurista se conforma fácilmente con ficciones), porque ni siquiera la sicología tiene claro el fenómeno, ya que ha resultado muy penoso cumplir la promesa socrática de conocernos a nosotros mismos.
De esta manera, el jurista ha procedido a través de indicios, que considera necesarios, o quizá, presunciones, para probar la culpa o la voluntad. Así: “La presunción es un juicio lógico del legislador o el juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos.”[474] Estas presunciones, que dan certeza de la culpa o la “voluntad”, incluso, son de carácter _iuris et de iure_para los juristas (a pesar de que esta clase presunción solamente puede ser creada por el legislador), es decir, ante un hecho determinado, el jurista no se plantea siquiera la posibilidad de que la voluntad sea otra, sino que, como en las declaraciones de voluntad (para algunas teorías, lo veremos enseguida), la declaración es prueba irrefutable del hecho interno que llaman voluntad.
O quizá, la argumentación sea a través de indicios, pero el resultado es el mismo. Entre los indicios se distinguen los que son contingentes (y entre estos los graves y los leves), y los indicios necesarios: de los primeros, los contingentes, podemos decir que la atadura entre el hecho indicador y el indicado o buscado, es contingente precisamente en la medida que la presencia del hecho indicador no hace necesaria la presencia del hecho indicado; por el contrario, el indicio necesario obliga a pensar que cuando aparece el hecho indicador irremediablemente está presente el hecho indicado[475]. En nuestro ejemplo, la declaración de voluntad es el hecho indicador, la voluntad el indicado, y la relación entre estos por algunos juristas, ha sido de carácter necesario, lo que no es en verdad necesario, pero así lo han tomado los juristas a través de ficciones.
En otras palabras, debemos exponer ambos métodos probatorios[476] ya que no es claro ni lo exponen los juristas, por qué cuando aparece la declaración se toma necesariamente como prueba de la voluntad y muy rara vez, o con muchas dificultades, ese indicio o presunción es desvirtuada. Esto nos lleva pensar que lo realmente valorado por el Derecho no es la voluntad en sí misma, sino que aparezca el acto de la declaración, y con ello, sin confesárselo mucho, los estudiosos han abandonado totalmente la relevancia de la voluntad como hecho interno, y han acogido la valoración de hechos externos de las personas. De esta manera, desde la teoría del negocio jurídico, para seguir con nuestro ejemplo, la evolución fue la siguiente:
“Según SAVIGNY, quien es el primero en afianzar autorizadamente la noción, deben entenderse como negocios o declaraciones de voluntad aquellos hechos jurídicos que no sólo constituyen actos libres, sino en los cuales, además, la voluntad del agente está encaminada, inmediatamente, a la construcción o la extinción de una relación jurídica”[477]
Esto significa que según esta concepción, la voluntad interna prevalece sobre la declaración en caso de divergencia y que la voluntad, por su propia fuerza, produce sus propios efectos. No obstante, esta doctrina que sigue ciegamente el dogma de la voluntad es sometida a una profunda revisión. Así, ZITELMANN propone por vez primera, la diferencia entre voluntad del acto o voluntad inmediata, y la voluntad de los efectos[478]; la primera, la que queremos resaltar ahora, se provoca en el mundo y suscita por ello la cooperación de otro, e implica, necesariamente, una acción (la declaración), la cual, por llevar a cabo la intensión de las partes es no solamente un medio de prueba sino un elemento esencial de la noción, no obstante, de persistir una discrepancia con la voluntad interna, por no haber abandonado el concepto voluntarista, ésta prevalecerá.[479]
ENNECCERUS[480], por su parte, distingue la voluntad de la declaración y la voluntad de los efectos y afirma, además, que la voluntad, para que exista, debe dirigirse hacia los efectos jurídicos y no a un propósito práctico o empírico, no obstante, recalca también, que la declaración no solo es un medio de prueba sino un elemento constitutivo del negocio que es necesario para este, como la publicación es necesaria para las leyes.[481] No obstante, en este autor se destaca, por primera vez, que aunque la discrepancia entre la voluntad y la declaración debe resolverse a favor de la voluntad, en pocas excepciones la regla será la contraria debido a las exigencias del tráfico con base en el principio de responsabilidad.[482]
“Ya de las referidas teorías de ZITELMANN y ENNECCERUS resulta la superación de la primitiva concepción voluntarista de SAVIGNY… [y por lo tanto] El desarrollo posterior de la teoría continúa realizándose en el sentido de la purificación del dogma de la voluntad de sus huellas naturalistas”[483]
Esta evolución por los problemas que representa la teoría de la voluntad y su averiguamiento, y por la inseguridad que conlleva para el tráfico, hizo que aparecieran las teorías objetivas del negocio jurídico.
“Según parece, fue BRINZ el primero en definir el negocio ubicándose desde una óptica distinta de la voluntad de las partes. Dicho autor considera que los negocios jurídicos son –como resulta de la expresión adoptada- negocios creados por el derecho, acogidos por el mismo para sus fines; y aclara que es la voluntad del derecho, y no el propósito particular, la que imprime a una acción el carácter negocial.”[484]
Una verdadera concepción nueva del negocio, según SCOGNAMIGLIO, que pueda sustituir a la de la voluntad, se realiza únicamente si esta es sustituida, y dicha exigencia es satisfecha por la teoría “preceptiva”; el primero, denuncia el autor, que lo logró, fue BÜLOW, quien afirma que la declaración negocial no manifiesta algo “querido” sino algo “debido”, donde la voluntad es sólo su causa mientras que el contenido es un “deber ser”, el negocio para ese autor sería un mandato concreto al cual el ordenamiento reconoce eficacia.[485] Posteriormente, la teoría recibe un nuevo impulso a través de la obra de BETTI[486], quien define a la autonomía privada como actividad que crea, modifica o extingue las relaciones jurídicas, es decir, como un acto más que como un deseo.[487] “El negocio se desenvuelve a través de una declaración o de un comportamiento de naturaleza receptiva.”[488]No obstante, lo citado no es el acabamiento de la discusión, de esta manera, añorando la relevancia de lo que sabemos y pensamos, el péndulo constantemente vuelve y se afirma de nuevo: “ARTÍCULO 864. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.”(La subraya es nuestra)[489]
Todo lo anterior pone de relieve una circunstancia muy importante: aquello que se toma en consideración por el Derecho, de forma abierta o soterrada, son los hechos externos de las personas, y esto porque o se dan teorías que abiertamente excluyen a la voluntad, que son más honestas en su presentación, o se dan teorías que, a pesar de que afirman que lo importante es la voluntad, como el caso legislativo recién citado, nunca averiguan empíricamente ésta y la dan por sentada a través de indicios necesarios o presunciones incontrovertibles. Con ello, simplemente, abiertamente se ve la complejidad que implica el manejo de un elemento del ser dentro de la estructura deber ser. Por su parte, y para continuar con esta tendencia a la objetivización, queremos hilar otra consecuencia que nos parece sumamente importante y que destaca de nuevo la inconveniencia del uso de la voluntad.
El hecho de que se valoren principalmente las circunstancias externas no proviene solamente de la dificultad probatoria y lo inaccesible de las circunstancias empíricas de la voluntad humana como lo vimos. La culpa es inaccesible calificada como voluntad debido a que la culpa no es, en absoluto, un elemento del ser, como lo es la voluntad, que puede ser empíricamente constatado, sino que es una construcción ideal y normativa. Como ya dijimos junto con KELSEN, todo intento por averiguar la culpa de manera empírica debe fracasar, ya que la culpa jurídica no es un sentimiento como el remordimiento o la intensión, sino que es una construcción que está afuera de la cabeza del sujeto y que proviene de una norma.
“La palabrita “deber ser” se encuentra solamente en la definición de negligencia conforme a la doctrina vigente. En la determinación conceptual de la intensión y la premeditación se pensó poder prescindir de ella. Pero evidentemente no todo resultado deseado (gewollte) y no todo resultado de la acción prevista implican una culpa; para ser tal dicho resultado debe estar prohibido. Se supone que esto es evidente por sí mismo. Pero justamente sólo en este estar prohibido, en este deber ser, se encuentra esta esencia única del concepto de culpa común a todos los tipos de culpa.”[490]
Solamente se pude hablar de culpa respecto de normas, que son externas y creaciones humanas, no existe ese concepto en el ser ni es un hecho síquico interno, precisamente por su parentesco tan profundo con las normas. Por esto LUHMANN afirma que la estructura religiosa de personalizar las relaciones entre el individuo y Dios, ha llevado a que la culpa sea vista como un hecho interno (porque la relación con Dios se da al interior), y no como una cuestión de estructura normativa[491]; incluso esto, porque no se ha decantado suficientemente la figura de Dios, y no se ha notado que también es una estructura normativa (una Ideología) proveniente de afuera y que determina el concepto de culpa.
Se preguntarán ustedes entonces: ¿el Derecho no puede tomar hechos del ser, para darles una consecuencia?, nosotros respondemos, por supuesto, pero al hacerlo hay que entender que el Derecho normativiza lo seleccionado. El Derecho o a la Ideología no se ocupan de las leyes de la naturaleza ni su respeto debido a que se mueven en un mundo ideal. Por lo tanto, al traer al mundo jurídico conceptos de la naturaleza se tiene que verificar esta cuestión y excluir elementos que sean absolutamente incompatibles, como la causalidad, o normativizar elementos que no lo son del todo, como se ha hecho, con la voluntad. Además, que la norma acoja algo del ser y otra cosa no, es algo enteramente caprichoso, debido a que el ser no determina al deber ser, y lo negativo de esta actitud, es que al traer estas concepciones del ser los juristas son inducidos a pensar que sí determinan al deber ser y son movidos a actuar y entender al Derecho influenciados por las técnicas de otros conocimientos, sin rigor y de forma prejuiciosa[492]. Hecha esta aclaración, debe anotarse que no es lo mismo castigar la culpa, un concepto del deber ser, que castigar la intensión, un hecho del ser que la ley incluye en el deber ser, que no obstante, también tiene la problemática que siempre estará referido a una prohibición, que es lo que normativiza a esta intensión, pero eso mismo pone seriamente en duda su carácter como elemento del ser estricto.
Estas son las razones que han llevado a los juristas a observar a la culpa en sentido abstracto. Los MAZEAUD[493] así lo sugieren, en la responsabilidad del Estado en Colombia los criterios son meramente objetivos pues en la “falla del servicio”, el criterio más cercano a lo sicológico, se usan criterios eminentemente objetivos por la imposibilidad de que se presenten hechos síquicos por parte de una persona jurídica, incluso JAKOBS[494], en el Derecho Penal, plantea esta opción en un lugar donde el arraigo de la voluntad es inmenso.
“(…) los que delinquen no son individuos, sino miembros de la sociedad constituidos comunicativa y –en este sentido- objetivamente, esto es, son personas (o bien, en cuanto que éstas además se conciban a sí mismas como personas, sujetos). La culpabilidad en JAKOBS no tiene un substrato psíquico o empírico (…)”[495]
Por lo tanto, nuestra propuesta es que no se le dé relevancia al contexto síquico sino al social, pues de lo social, del deber ser, surge la culpa, la culpa no es un hecho síquico, no se trata de sentimientos ni intensiones, es el alejamiento de la norma por eso está determinada normativamente. La Ideología, el Derecho, es un diseño de sociedad que se quiere alcanzar, las conductas fuera del diseño atentan contra la construcción social ideal y ello no se evalúa por la intensión o la culpa, sino objetivamente por el mismo alejamiento ilícito del diseño, por lo tanto vuelve al renuente enemigo de todos, pues todos se adaptan biológicamente a través de ese diseño al mundo. El mundo jurídico domestica a sus miembros para actuar según la idea rectora, por lo que lo que importa no es la intensión de algo o el descuido, sino el apego objetivo al diseño de sociedad para que este tenga posibilidades de llegar a ser real.
“La pena tiene un significado comunicativo y confirma la vigencia de la norma, al menos a lo que se refiere a su función abierta, puesta en duda por el autor; por consiguiente, el juicio de culpabilidad solo puede ser un juicio acerca de la falta de consideración de la norma por parte del autor, es decir, acerca de su falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.[496]
La actuación culposa es un conflicto en torno a la configuración de la sociedad por alguien que quiere imponer su propio diseño[497], y esto es un asunto social y no interno de nadie. Por lo tanto, causar de modo previsible o previsto, no significa que le incumba a la persona; esto solamente lo determinará la norma y el papel que en la sociedad se le haya dado a la persona, es decir, si le concernía el desarrollo de una prestación interesante socialmente.
“Causar de modo previsible un resultado no significa necesariamente que ello también le incumba jurídicamente al causante; no todo lo evitable debe evitarse jurídicamente [ni por todos]; por el contrario, sólo se vincula jurídicamente a un resultado, dicho más exactamente, sólo lesiona el derecho de otro, quien lleva a cabo una conducta para cuyas consecuencias, de acuerdo con el contexto social, es responsable, sea solo o junto con otros.”[498]
Todo lo dicho, para hacer honor a la verdad, ya había sido esbozado por KELSEN, todo porque este no es un problema del Derecho Penal o el Derecho Civil, sino un problema de teoría jurídica que involucra y hace imprescindible el conocer y tratar adecuadamente, el problema del ser y del deber ser:
“Se cree que este concepto de culpa es lo suficientemente amplio como para abarcar todos los casos que se reconocen como ‘culpa’. ¡Incluso la negligencia! Pero ¡en este caso el concepto de culpa se pierde irremisiblemente! Porque según las condiciones adoptadas por la teoría del derecho penal mismo, aquí no hay rastros de un deseo (Wollen) ni de un conocimiento del hecho punible, ni en general de cualquier proceso síquico que exhiba una vinculación entre el sujeto y el objeto de la culpa (…)”[499]
3.3.6 Sobre el bien jurídico considerado como hecho ontológico. Sobre este tema nos hemos referido diciendo que el equívoco al respecto ha sido que se ha considerado al bien jurídico como un elemento con existencia ontológica propia, y por lo tanto, por ejemplo, los juristas han creído que al respecto deben tener la actitud de descubridores y auscultar en la naturaleza por más daños para hacer más ricos a sus clientes, esto, por su parte, ha promovido (y es además efecto de ella en una mutua alimentación), el uso de la causalidad, puesto que debido a que la causalidad ata objetos del ser, se ha tendido a buscar objetos del ser para tomarlos como bienes jurídicos (como el cuerpo o sus partes), para así poder hacer el ejercicio causal, y todo esto, además, ha promovido el planteamiento de la diferencia entre el daño y el perjuicio, debido a que se busca atar causalmente objetos del ser, el daño (el brazo, por ejemplo), y después resulta necesario buscar derechos violados atándolos, de nuevo, causalmente al daño original.
De esta manera, el concepto de daño (bien jurídico) también debe ser construido exclusivamente desde la normatividad, el daño no es la destrucción de un elemento material, sino, que por ser un concepto jurídico, y por lo tanto relacional, se define como el menoscabo de un derecho de una persona por parte de otra que tenía deberes sobre él, en un contexto social específico.
“Uno se podría preguntar: ¿no existe siempre una lesión de un derecho cuando finalmente la vida, la propiedad, o cualquier otra cosa han sido aniquiladas? (…) si al final se destroza la propiedad, ¿no se trata siempre de la lesión de un derecho? ¡De ninguna manera! La propiedad sólo es un derecho en la medida en la que tiene que ser respetada por otros sin que estos puedan apelar a su libertad de actuación.”[500]
El daño de algo a lo que se tiene derecho de otro, es lo único analizable por el Derecho. De esta manera, el bien jurídico es un dato normativo debido a que no tiene una existencia natural. Por eso al estudiar el daño se debe acudir al Derecho y no a las creaciones del “ser” que representan los daños aludidos por los juristas hasta hoy (como el Daño a la vida de relación) que en verdad son testaferros que enmascaran verdaderos derechos, y que además ponen en duda el principio de legalidad. Sobre el punto de vista normativo, WELSEL afirmaba:
“El sentido del derecho no reside en que éste defienda bienes jurídicos ideados como incólumes contra toda influencia lesiva, sino que de las innumerables funciones, en las que el bien jurídico se encuentra inmerso actuando y padeciendo, elige y prohíbe las que resultan intolerables para la existencia de una comunidad ética y ordenada. No prohíbe cualquier menoscabo de bienes jurídicos (tampoco ‘de modo general’), sino que proporciona protección siempre sólo contra determinadas clases de ataques que superan la medida de las afectaciones que se consideran indispensables para poder desarrollar la vida organizada en comunidad a través de funciones (activas) vitales. ¡Solo existe protección de bienes jurídicos en relación con determinadas clases de menoscabos!”[501]
De esta manera, se necesita urgente acudir a la teoría del bien jurídico y a toda la teoría del Derecho para normativizar su contenido, ello es vital, sobre todo, para el Derecho de Daños debido a que es su insumo esencial. No obstante, como el último capítulo estará dedicado enteramente a esbozar la definición del concepto de Daño desde el punto de vista normativo, para, entre otras cosas, analizar sus efectos en la comprensión de la materia, este aparte consideramos está completo debido a que todo lo en ese capítulo desarrollado, se entiende referido al problema que tratamos aquí.
4. LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO Y DEL DERECHO DE DAÑOS
Para resolver el interrogante que hemos propuesto (¿es necesario normativizar el Derecho de Daños?), es oportuno empezar por entender qué es la normativización del Derecho, para así cuestionarnos sobre su pertinencia. De esta manera, este capítulo estará dedicado a ello esbozando sus principales características, así:
4.1 LA NORMATIVIZACIÓN ES LA SUPERACIÓN DEL PROBLEMA DEL_ SER_ Y DEL DEBER SER EN EL ESTUDIO DEL DERECHO
GÜNTHER JAKOBS, explicando por qué en el Derecho hemos superado las ataduras causales que nos relacionaban con el destino haciéndonos antiguamente responsables por él[502], recuerda que la pregunta que se hace, desde el punto de vista de la culpabilidad moderna, ya no es: qué ha hecho el mundo de ti (ya que anteriormente a pesar de no incidir en el mundo resultábamos siendo responsables, por el querer del destino y los dioses) sino que hoy mejor la pregunta es: qué has hecho tú del mundo, ya que tendemos a pensar actualmente que solamente se nos puede responsabilizar por hechos vinculados a la esfera de nuestra competencia[503]. No obstante, esa misma pregunta, nos parece, puede ser trasladada no solamente a los casos de imputación penal o civil, sino a todo el dato humano como hecho biológico o antropológico.
¿Qué hemos hecho del mundo?: El ser humano, hace bastante ya, se trasladó a vivir en la Ideología como lo vimos en el análisis antropológico y biológico del Derecho, el ser humano no se ubica simplemente en el mundo, sino que estructura su mundo de una manera semántica en la Ideología. Así, la afirmación de MICHEL VEUILLE acerca de que la comunicación juega en el espacio ecológico un papel estructurante[504], lo que es ya cierto en otras especies[505], para el humano ha adquirido una connotación inconmensurada. El humano, como muchas especies, basa su existencia en la comunicación. No obstante, diferente a otras especies, el humano construye su nicho ecológico y además lo hace basado en un lenguaje sumamente complejo lleno de significados, incluso, normalmente contingentes. Siendo así la Ideología es el lugar semántico a donde se ha ido a vivir el hombre, donde estructura su nicho ecológico y en el que basa su existencia.
El interrogante es: Cómo construye su nicho ecológico el humano. Ya desde ARISTÓTELES es una verdad autoevidente (sino lo era antes), la averiguación de que el humano es un ser por naturaleza social, esa característica, por su parte, es compartida por otras especies, sin embargo, la manera de articular los grupos humanos sí difiere en gran medida de la de cualquier otra especie con comportamiento grupal. Así, mientras la norma “quién pertenece y quién no” es construida en especies diferentes al humano a través de sensaciones, como los olores o los colores[506], en el humano la complejidad es aumentada ya que esa norma ya no es definida por sensaciones sino por ideas, así, quién pertenece y quién no, es definido por conceptos como la nacionalidad, el idioma o los ideales compartidos, etc.
Esos conceptos compartidos, esa Ideología es lo que nos hace _pertenecer._De esta manera queremos preguntarnos de una vez y por fines explicativos qué es la Ideología, estructuralmente, como elemento. La Ideología es el cúmulo de los conocimientos humanos, adquiridos por los sentidos principalmente. Sin embargo, este cúmulo no conserva su identidad de manera neutra al pasar por el tamiz de la sique humana, sino que es seleccionado, escogiendo lo digno de ser visto (culturalmente), repertoriado, es decir, organizado de manera coherente, y por último, re-presentado, pues al decir el mundo el humano, al reproducirlo verbalmente, no lo hace de manera neutra sino re-presentando, re-produciendo, re-editando, lo que se ha adquirido[507].
La Ideología, tiene las siguientes características: primero, es repetición; como el Corán (el rito de la repetición), la Ideología, por ser la elaboración del mundo humano, necesita de la repetición ritual del gesto cósmico original que creó el mundo, de una manera idéntica. El humano necesita revalidar la realidad de su mundo social al repetirlo ritualmente y de manera idéntica a la versión original, la tergiversación de la versión del mundo que impone el _deber ser_pone en riesgo la misma existencia humana porque pone en duda el nicho ecológico que el humano se ha dado. Segundo, la Ideología es lógica; el lenguaje humano tiende a la auto-referencia, a la coherencia interna, no solamente porque es naturalmente autopoiético por ser un lenguaje, sino porque al acoger y proteger la vida humana, tiende a valorar lo que concuerda con él mismo y existe dentro de él. Ello significa a la postre el patrocinio de la vida de los humanos que en la Ideología habitan. Tercero, la Ideología es dogmática; la Ideología es a-crítica ya que la crítica pone en duda a la Ideología y a la misma vida que los humanos se han dado con ella, por eso, la Ideología es educación, domesticación, pues hace a los seres individuales que componen el grupo, seres grupales domesticándolos con la enseñanza a-crítica de la Ideología[508].
Como se puede notar, la Ideología es una herramienta de adaptación humana, y lo es, en tanto la forma de existir humana, en grupos, es articulada por el lenguaje a través de constituir las Ideologías que los fundan. La Ideología condensa y organiza todo el conocimiento humano para hacerlo coherente con el grupo; es repetición y por lo tanto protege la verdad del grupo (verdad que lo estructura) del olvido, es lógica y por lo tanto autopoiésis, donde el lenguaje constantemente se recurva sobre sí y sobre el grupo que constituye, protegiéndolo, y es educación, dogmática, debido a que hace de la fe del grupo, que lo construye, verdad a través de la postura a-crítica anulando versiones contradictorias provenientes de versiones (sub-versiones) individuales, por ello se afirma:
“Eso que llamamos organización política y social –las costumbres, prácticas y procedimientos que con grados diversos de firmeza mantienen al hombre unido en grupos interrelacionados— es quizá la forma más importante de adaptación humana al ambiente, tanto externo como interno. Los estudiosos de la antropología y de la conducta animal demuestran crecientemente que tanto en el hombre, en la mayoría de los otros primates, así como en muchas otras especies animales, la vida y la organización social son primordialmente instrumentos de supervivencia biológica. El hombre no tiene un caparazón como las tortugas o púas como el puerco espín, pero si tiene una vida social y la capacidad para organizarla efectivamente con fines de supervivencia.”[509]
La Ideología, y el Derecho que es una de sus especies, son una construcción con sentido, con un fin específico: la supervivencia. Es un método o artificio de conservación humana, es un dato biológico que a pesar de su profunda divergencia no deja de serlo por ello, el humano y sus métodos, a pesar de que parecen una alteración tan grande de la naturaleza que no parecen ya naturales, no dejan de serlo por ello, son simplemente complejos datos de la naturaleza que requieren una atención particular. Por ello, LORITE MENA afirmaba que lo biológico, cuando es humano, es político[510], lo biológico, afirmamos, cuando es humano, es antropológico y por lo tanto, político. La antropología es biología aplicada a una especie particular, cuya particularidad más grande es su existencia política (grupal) de manera Ideológica, es decir, estructurada en conceptos.
El Derecho en otras palabras, por ejemplo para LUHMANN[511] (en el capítulo denominado: “El Derecho como estructura de la sociedad”), es esencialmente ello: la sociedad, se dice, es un sistema que puede mantener una constancia en las relaciones de sentido entre acciones, en un lugar (el lenguaje) sumamente complejo y contingente. Para ello, ciertas selecciones deben ser hechas para que se comprenda esa gran complejidad y sea, por otro lado, reducible a acciones deducibles. En otras palabras, la sociedad humana se organiza en un mundo ideal, conceptual, lleno de significados; el Derecho por su parte, intenta reducir la complejidad del sistema para que las acciones humanas sean deducibles, previsibles para los individuos, y así se pueda desarrollar la vida en comunidad.
Siguiendo con el autor precitado, en un intento de seguir a WEBER le da gran relevancia a las expectativas que son creadas por las actitudes en sociedad, éstas estructuran a la sociedad ya que hacen previsible la acción de sus miembros, por ejemplo, no podríamos imaginar el tránsito de vehículos si no pudiéramos prever que los conductores, en Colombia, se mantendrán a su derecha. Pero, globalmente, podemos pensar que el Derecho y la Ideología (que es el género del Derecho), son mecanismos, parafraseando a LUHMANN, que mantienen el intrincado mundo de las expectativas juntas, por la identidad de un principio de sentido[512]. De esta manera, la conclusión que podemos extraer junto con LUHMANN, es que el Derecho cumple una función necesaria en toda sociedad constituida significativamente[513] (toda sociedad es constituida significativamente), y debe por lo tanto existir siempre debido a que el Derecho estructura semánticamente a las sociedades. No obstante, esto que es una observación sociológica por lo tanto científica, no debe ser confundida tergiversándola. El Derecho, o mejor la Ideología, es una necesidad ineludible para los grupos humanos por las razones expuestas, sin embargo, un contenido específico de Derecho, una axiología particular, un determinado bien o mal, no es, para nada, un hecho científico o necesario universalmente.
LUHMANN nos recuerda de esta forma, que la naturaleza no determina lo que una expectativa es, no determina dónde comienza y dónde termina, ello es algo contingente[514]. Por su parte, la observación sociológica, científica, de HERÁCLITO al afirmar que todo cambia, nada permanece, es enteramente aplicable a la axiología. Así POPPER[515], al criticar el historicismo presente en ARISTÓTELES, PLATÓN, HEGEL Y MARX, planteaba que estos, al profetizar axiologías, el triunfo de su moralidad, (donde, con PLATÓN, se regresaría al mundo de las ideas perfectas del cual se había separado la sociedad, en la degradación provocada por la desunión y el irrespeto de las castas; donde con HEGEL se llegaría al gobierno mundial de Alemania y con MARX a la dictadura del proletariado, pensamiento de todos que podemos calificar como animistas[516]) no hacen más que consolarse ante la verdad irrefutable de la variabilidad del mundo humano, de la variabilidad de su axiología principalmente, desnudada por HERÁCLITO: “A menudo, parece como si tratasen de consolarse por la pérdida de un mundo estable, aferrándose a la concepción de que todo cambio se halla gobernado por una ley inmutable.”[517]
Los historicistas, los humanos en general, tienden a justificar sus normas a la manera de las leyes de la naturaleza (como el iusnaturalismo, una forma de animismo[518]), debido, claro está, a que esas normas hacen que el humano subsista de allí la importancia de conservarlas[519], pretenden hacer comparables las leyes de la naturaleza con las leyes del hombre, sin embrago, científicamente, lo único que comparten, ilícitamente, esas dos formulaciones es el nombre[520].
De esta manera, repitiendo, la necesidad de la existencia de la Ideología, del Derecho que es su versión más moderna, universalmente, es una observación verdadera y científica, no obstante, ello no debe confundir al estudioso del Derecho, una axiología, una idea de bien y de mal, como lo señalara HERÁCLITO de manera irrefutable, es algo contingente, variable, principalmente, temporal. Es decir, el Derecho, o la Ideología como fenómeno es algo universal, no así su contenido específico cuya característica principal es el ser contingente. De lo anterior deviene, en mérito de todo ello, que la diferencia entre el ser y el _deber ser_resulte fundamental, el ser, en lo que hemos comentado, tiene la característica de permanencia, de invariabilidad (como lo es el hecho de que todas las sociedades humanas tienen Ideología pues se fundan en el lenguaje y la semántica), por el contrario, el deber ser tiene como su esencia el hecho de ser contingente ya que es una creación, un artificio humano.
De esta manera, cuando nos enfrentamos al _ser_de manera científica, nos enfrentamos a algo dado que es descubierto y descrito por el hombre, que tiene existencia ontológica por sí mismo, cuando nos enfrentamos al deber ser, por el contrario, no estamos en presencia de algo dado externo al hombre y, por lo tanto, no puede ser descubierto debido a que no tiene ontología[521]. Por el contrario, estamos en presencia de una creación, proveniente del mismo hombre y esencialmente contingente. Las prescripciones, el deber ser, son formulaciones válidas temporalmente, que son creadas idealmente a través del lenguaje, son elaboraciones conceptuales separadas del mundo del ser y por lo tanto no siguen sus leyes (como las de la física y la química), sino que al respecto de ese tipo de limitaciones, el deber ser está liberado totalmente. En las creaciones literarias, como el Derecho y la Leyenda, las personas pueden volar, desaparecer, pues son creaciones ideales (claro, el Derecho modernamente no se toma esas libertades ya que quiere ser tomado seriamente, pero las Ideologías anteriormente, no tenían ningún recato al respecto, como la Ideología de la Religión). De esta manera, el investigador del Derecho, cuando se enfrenta al ser, como en la sociología del Derecho, debe tener plena consciencia de que está en el mundo del ser, que debe describir, y por lo tanto debe apartarse de cualquier valoración ya que de lo contrario se separará de su objetivo (el describir precisamente), por el contrario, cuando el investigador actúa en el mundo del _deber ser_debe ser consciente de que está ingresando, sumergiéndose, en un mundo ideal, en una creación, que no tiene vínculos necesarios con la realidad[522].
La normativización del Derecho trata esta problemática de manera adecuada, atendiendo a la naturaleza del Derecho, del deber ser, al mundo ideal que representa, y se sumerge en el lenguaje que lo contiene; atiende a la gramática, a la sintaxis, a la hermenéutica, a la lógica, y deja de lado cuestiones del ser que atienden a otras reglas, externas al hombre y sus creaciones, y que por lo tanto son impertinentes en este mundo construido a base de ideas o conceptos. De esta manera, recordando uno de los pocos aportes con los que estamos de acuerdo con KANT, debemos decir que en la dogmática neo-clásica penal fue un acierto, como lo vimos, el involucrar las valoraciones en la evaluación del ilícito: “Cuando se interpretan las normas según el método <>, que es la base neokantiana de la interpretación teleológica, se permanece, por así decirlo, <<metodológicamente limpio>>, en un único mundo.”[523]
La normativización del Derecho, por lo tanto, es una necesidad sentida para sus estudiosos porque epistemológicamente facilita su entendimiento, y esto, básicamente, hasta ahora solamente ha sido comprendido por KELSEN, antiguamente, y por el Derecho Penal, actualmente, por lo que el Derecho de Daños, y todo el Derecho, está en mora de entenderse y explicarse cabalmente, a través de tratar con suficiencia sus problemas epistemológicos[524]. Este cometido solamente puede lograrse a través de explorar las posibilidades de normativización de todas las ramas del Derecho, única forma de atender la problemática impuesta por el encuentro antitético entre el ser y el deber ser[525].
El Derecho, es una creación humana y como tal se lo debe tratar, está separado del ser que tiene existencia por sí, ya que el deber ser es simplemente la proposición de conductas y no su concreción física, y además, tiene solamente la existencia que le brinda el ser humano a través del poder de la palabra[526]. La Normativización del Derecho supera esta problemática porque se ubica adecuadamente en un solo mundo, el deber ser, sumergiéndose en el lenguaje a través de la sintaxis, la gramática, la hermenéutica o la lógica, como corresponde, y deja de lado argumentaciones y conceptos provenientes del ser como la sicología, la física o la sociología[527].
4.2 LA NORMATIVIZACIÓN ES LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONALIDAD JURÍDICA.
4.2.1 ¿Por qué es necesario el concepto de persona?. El Derecho, como se estableció atrás y se verificará más profundamente adelante, es una construcción meramente prescriptiva, es decir, es una creación ideal, conceptual, con fines de imputación. El Derecho pretende prescribir la forma del mundo social humano (como se vio en la parte antropológica de este estudio y como afirma LUHMANN[528]) y hace responsable de ese logro a determinados sujetos estableciendo específicamente sus responsabilidades en la consecución en la práctica del diseño de sociedad que existe ideológicamente; el Derecho es una creación meramente imputativa, que establece derechos y deberes respecto de un diseño de sociedad a unos sujetos de derecho, para que sean responsables por ello. En otras palabras, un determinado diseño de sociedad prescrito despliega una serie de requerimientos a determinados sujetos, haciéndolos responsables por ello para a la postre conseguir llevar a la práctica una determinada idea de sociedad. Les imputa, de esta manera, una determinada gama de derechos y deberes, que si son incumplidos, llevarán a una consecuencia jurídica, es decir, se le imputarán a quién, sometido a al Derecho y los deberes que impone, los desconoce.
La norma, que se compone de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica (en un estadio concreto, es decir, dejando de lado conceptos como los principios, en el sentido propuesto por DWORKIN[529]), es el trasunto de la sociedad diseñada idealmente. El creador de la norma ha diseñado una sociedad, o parte de ella, donde quiere que se respeten ciertos derechos y se cumplan determinadas obligaciones para así llegar a la sociedad imaginada, ello es la prescripción de una idea de sociedad en sentido positivo, pero en sentido negativo, el Derecho y quien lo crea, prescribe su idea de sociedad a través de prohibiciones y patrocinios, es decir, a través prohibiciones está excluyendo conductas contrarias al diseño, y a través de patrocinios está prohijando la observancia del diseño. Pero todo ello, y es lo importante destacar aquí, reposa, al final, en manos de los que están sujetos a la norma, es decir, los sujetos a la norma son _responsables_por el cuidado y puesta en práctica del diseño, en otras palabras, a ellos se les imputa los deberes y derechos, necesarios para configurar y levar a la práctica la sociedad querida.
De esta manera, para establecer la sujeción a una norma, a un deber, para establecer la sujeción a unos deberes respecto del diseño de sociedad, es imprescindible establecer, por supuesto, quién está sujeto a aquella norma. “Es que son dos elementos que deben ser distinguidos en el contenido de cada norma: el sujeto del deber, que es el que debe, la persona para que vale el deber, a la que está dirigida la norma, y el objeto del deber, que es aquello que es debido.”[530], ello es necesario, indispensable como lo menciona KELSEN en el mismo texto, para establecer concretamente quién es el responsable por la disparidad entre la realidad y lo que la norma, la Ideología, el Derecho, prescriben. Esta vinculación entre sujeto y objeto de la norma, por demás señala el mismo autor, no es de carácter causal ni teleológico, sino de carácter normativo o, agregamos, ideal, la vinculación, bien señala KELSEN, entre las dos cosas, por ser una creación humana, es meramente arbitraria[531]. De esta manera, se ve la necesidad de determinar el concepto que hace posible imputar para hacer responsable a un sujeto de una incoherencia con la idea: el concepto de persona. “Es natural que las disciplinas en el caso de las cuales se desarrolla este proceso de imputación, tenga la necesidad de dar otro apelativo a esta capacidad singular de ser sujeto de imputación, persona, i.e., una unidad-ético jurídica en un sentido al de zoológico-sicológico de la unidad ‘hombre’.”[532], este concepto, creado como unidad ético-jurídica, es el de persona.
Así, en el capítulo de la obra precitada llamado “Personas en lugar de individuos”, JAKOBS señala que: “(…) la persona, como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social.”[533], el concepto de persona está sometido a la normativización del mundo; persona, sus específicos deberes y derechos, resulta algo contingente y dependiente de múltiples factores, como a qué sujetos considera personas el Derecho (en el Derecho penal algunos sujetos no alcanzan el status de personas, por ejemplo), y qué deberes y derechos tienen esas determinadas personas respecto de la sociedad. Es decir, el concepto de persona no coincide, por mucho, con el concepto de hombre o ser humano, el concepto de persona, básicamente, define quién es o está _sujeto_a la norma y al ordenamiento jurídico en general y resulta comprometido con la idea de sociedad.
“En un mundo meramente cognitivo, como por ejemplo el mundo de las ciencias naturales, no hay personas; por el contrario, estas son construcciones del mundo ordenado normativamente, y han de concebirse como titulares de deberes y derechos”[534]
Este concepto es fundamental para la materia. Así, específicamente para el tema de la causalidad, solo el hombre, como unidad física y biológica, puede ser parte de una cadena causal; por su parte, solamente una persona puede ser parte de una relación de imputación pues es un concepto jurídico, como ya lo vimos. “Se agrega a esto que uno de los dos elementos que se vinculan mutuamente por imputación, a saber, el sujeto de la imputación o la persona, ni siquiera está en condiciones de ser el origen de una serie causal debido a su naturaleza especial, y ni puede por lo tanto producir una vinculación teleológica.”[535], y esto, por su parte, tiene un efecto concreto sumamente esclarecedor para el Derecho: “Mientras que la cadena de causas y efectos es ilimitada (todo tiene una causa, aunque no la conozcamos, y un efecto es siempre causa de otro efecto), el número de miembros de una serie de imputaciones es limitado (tiene un principio en el acto de creación de la norma –si se quiere, en la norma fundamental- y un final en el acto de aplicación de la norma -si se quiere, en la ejecución de la sentencia-).”[536]. En definitiva, el número de miembros de una cadena de imputación estará definido, concretamente, por las personas que sean competentes para desarrollar el mandato que prescribe la norma, lo cual simplifica enormemente la cuestión.
De esta manera, la voluntad en un sentido estrictamente jurídico es muy importante para el Derecho ya que permite el concepto de persona, como se verá a continuación, pero adelantamos que:
“Libre voluntad e imputación son en realidad una misma cosa. En tanto uno crea que la voluntad de la psicología y de la ética y la jurisprudencia constituyen el mismo fenómeno, los resultados (de las acciones) de la psicología y los de la ética y la jurisprudencia se excluyen mutuamente en el plano de la lógica. Esta condición insostenible científicamente queda abolida inmediatamente en cuanto se comprende que la voluntad de la psicología explicativa, que elucida el ser, debe ser algo sustancialmente distinto de la voluntad de la ética y la jurisprudencia, voluntad que se utiliza no para explicar el ser sino para estatuir el deber ser.”[537] (Subraya fuera de texto).
La voluntad, como concepto estrictamente jurídico, es muy importante para nuestra problemática, ya que con ella, primero, se separan cuestiones del ser_del estudio normativo del Derecho, como la causalidad y los estudios causales o del ser[538];_ y segundo, porque a través de ella se construye el concepto de persona y de imputación ya que arranca al individuo, al ser humano como ente biológico de la causalidad, y lo convierte persona involucrándolo en la imputación[539]. “Es aquí donde la imputación arranca al individuo, como persona, de la cadena de causas y efectos y establece en la ‘voluntad’ un firme punto inicial y final.”[540]
4.2.2 ¿Cómo se crea el concepto de persona?. La voluntad, como concepto estrictamente jurídico, ha sido un insumo indispensable para crear el concepto de persona. Ahora bien, voluntad en sentido estrictamente jurídico significa la exclusión absoluta del concepto sicológico o del ser, ello, aunque no lo parezca por la denominación, es claro desde hace bastante debido a que el contenido que se le da en Derecho es construido desde el deber ser, estos es, estrictamente en el Derecho. En Derecho no hay duda de que cuando se usa el concepto de voluntad para caracterizar el de persona y en general, su sentido es estrictamente normativo[541]. De esta forma, el significado que se le da al concepto de voluntad como factor sustanciador del de persona, confunde o hace únicos el concepto de capacidad volitiva y capacidad para ser sujeto de imputación, y ellos corresponden estrictamente al deber ser y en verdad a nada volitivo.[542]
El significado de voluntad como fundamento del de persona, deviene concreto y específico cuando se le normativiza: es una unidad jurídica que engloba diferentes aspectos normativos, en especial la facultad de ser sujeto de obligaciones y derechos, y la capacidad, e incluso el deber, de actuar en determinadas circunstancias: “La voluntad en sentido ético-jurídico es idéntica a la unidad-globalidad con la cual se toma en cuenta al individuo en la ética y en la jurisprudencia.”[543]__
Como puede notarse, fruto de nuestra tradición jurídica, la del mundo occidental, el concepto de persona ha estado signado por el de voluntad, y más aún, el de racionalidad. Entendiendo que la característica primordial del hombre es su racionalidad, el Derecho ha vinculado constantemente el reconocimiento jurídico de los individuos a su capacidad intelectual. “Pienso luego existo” y el antropocentrismo, han sido lo que ha determinado que solamente reconozcamos como seres relevantes para el Derecho a los seres racionales, incluso, se llega a afirmar que cuando se pisa la pata de un perro, esto es equivalente a pulsar las teclas de un piano[544]. De esta manera, a través del concepto de voluntad y racionalidad, el Derecho ha reconocido a sus sujetos relevantes. Sobre ello volveremos en breve.
El Derecho de esta forma establece, bajo su lenguaje, quiénes son reconocidos por él, y mediante ese mecanismo, se extraen, se toman a individuos mirados desde el punto de vista zoológico, y se cooptan para el Derecho haciéndolos personas: “(…) la unidad ético-jurídica de la persona no tiene por qué coincidir con la unidad zoológico-psicológica. Debe ser recalcado que pertenece por entero a la norma, concederle también a otra cosa que no sea el individuo la calidad de persona o de ‘voluntad’, de la misma manera que depende solamente de ella si en general el hombre y en especial qué hombre se vuelve persona, o sea, capaz de voluntad.”[545] Incluso, dicho reconocimiento podría pensarse puede ser parcial o circunstancial, y en determinados escenarios un individuo considerado biológicamente, puede no ser persona y en otros sí[546].
Esto es lo que sucede claramente con el Estado y con las personas jurídicas y de allí la equivalencia, jurídica, con las personas naturales. En estos entes se “atraviesa” (como lo refiere KELSEN) la voluntad sicológica de los seres vivos, debido a que ello no es lo relevante, y se hace responsable al Estado por las actuaciones de sus dependientes considerando que en ello se involucró la voluntad del ente[547]. Como se ve, claramente el Estado no tiene voluntad sicológica, pues no es un ser vivo, pero tiene voluntad, jurídica, y ello lo hace persona, y debido a ello podrá ser sujeto de imputación.
Por ello, KELSEN dice que el Estado es un sujeto que debe ser inferido de las normas[548]. Sin embargo, en ese concreto aparte el autor se queda corto (no así en el resto del texto); el concepto de personalidad es un concepto estrictamente normativo tanto para personas naturales como jurídicas.[549] Así, el Derecho, como se vio en el aparte antropológico y lo veremos, es un lenguaje que se da en una sociedad con fines adaptativos, la configura o diseña y dentro de ella es que se dan esos sujetos que hemos llamado personas, el concepto de persona es extraño al mundo natural y se define estrictamente por lo que la sociedad, a través del Derecho que la configura, decide que es. De esta forma, es necesario que una sociedad tenga Derecho para que exista el concepto de persona, y es necesario que la sociedad a través de su Derecho considere que un individuo es persona para que éste lo sea. El concepto de personalidad jurídica, en definitiva, es un concepto estrictamente normativo ya que es creado por o en el Derecho y dentro de una sociedad (última afirmación que casi significa una redundancia).
Anteriormente se consideraba que las tribus bárbaras, por no hacer sacrificios a Dios, es decir, por no compartir nuestra Ideología, nuestro Derecho, debían ser exterminadas; estas tribus, precisamente, eran despersonalizadas por no ser consideradas por el Derecho[550]. El asesinato, por otra parte, por mucho tiempo se pensó, solamente incluía acortar la vida de un miembro del clan, los seres externos a él eran considerados poco más que animales con los cuales no se compartía un mundo, eran parte del paisaje, y casi que se les consideraba una pieza de caza deportiva[551].
Por ello, entre otras cosas y corroborando lo dicho, es que el concepto de humanidad es un concepto bastante reciente, pues en épocas pasadas una afirmación tal como la de una humanidad de carácter mundial, sería un concepto extravagante difícilmente figurado o imaginable por los individuos ya que, básicamente, lo que nos hace considerar a alguien humano, socialmente, es a alguien que comparte nuestra cultura[552]. LUHMANN, por último, también recuerda como tradicionalmente la sociedad era vista, en la antigua tradición Europea de la filosofía social y legal, como una asociación de seres humanos concretos, los límites se determinaban en términos de nacimiento y territorio que agrupaban a miembros y no-miembros[553]. En Definitiva, el compartir una cultura, un Derecho, el pertenecer a una sociedad, es lo que nos hace personas.[554]
De esta manera, el concepto de persona tiene dos orígenes para explicar cómo se ha construido, uno de ellos, el segundo, muy propio de nuestra tradición occidental: primero, la persona es creada en un mundo ideal llamado Derecho, el cual hace de los individuos personas para de esta manera obligarlos a pertenecer y actuar en sociedad, algo que vimos en el aparte antropológico de este trabajo[555]; segundo, nuestra tradición cartesiana ha situado en la capacidad de raciocinio el fundamento de la personalidad, y por lo tanto acude al concepto de voluntad, no obstante que este concepto ya lo separaron por mucho, en esta tradición, de su concepto sicológico o del ser debido a que no usa la sicología o análisis científicos del ser.
“Hegel formuló esta idea –de manera algo patética, pero completamente acertada en el contenido nuclear- afirmando que con la pena se honra al delincuente como ‘ente racional’; precisamente, sólo se le pena porque se le entiende como igual, como ciudadano pleno.”[556]
4.2.3 ¿Qué significa ser persona y qué utilidad tiene este concepto?. Para un gigantesco maestro que pudieron disfrutar algunos en Colombia, un primer acercamiento al concepto de persona, o sujeto de derecho, es el siguiente: “(…) entiéndase por sujeto de derecho o persona el ente que tiene la capacidad para ser sujeto de las normas jurídicas (activa o pasivamente).”[557] Como se ve, algo esencial del concepto es el reconocimiento por el Derecho. “En sentido jurídico, la palabra persona no indica un ente o un ser; ni mucho menos la realidad antropológica del ser humano; es simplemente una construcción jurídica, es decir, un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos”[558], por supuesto, aclara el maestro, persona también significa la posibilidad de ser sujeto de consecuencias jurídicas. “El sujeto de derecho o persona no puede concebirse sino como realización de un orden jurídico determinado; es, por lo tanto, una categoría jurídica”[559].
Como se puede ver, los puntos que resaltamos como insumos en la creación del concepto de persona (el reconocimiento por el ordenamiento y la voluntad – denominada capacidad en el texto-), son resaltados también por el maestro lo que demuestra cómo su visión científica del Derecho era sumamente correcta, el maestro separaba eficientemente el ser del deber ser, la mayoría del tiempo, y determinaba que la categoría es una creación estrictamente jurídica que se basa en el concepto de voluntad (claro, ello solamente correcto en nuestra visión del mundo, algo que no resaltó lo suficiente KELSEN ni el mismo VALENCIA ZEA, lo que rompe en cierta medida la separación entre el ser y el deber ser, debido a que el fundamento en la voluntad no es algo necesario ni universal científicamente, es decir, no es un ser sino un deber ser acogido por nuestro pensamiento jurídico).
El concepto de persona es una creación jurídica, que se basa en la voluntad, y además, es creada o sirve específicamente para fines de imputación, por lo que la definición antes dada debe complementarse. Persona, resalta JAKOBS, difiere de un ser humano y es _“la unidad ideal de derechos y deberes”_que es administrada por los sujetos a las normas[560]. Para JAKOBS, sin embargo, de la normatividad pura no se pueden extraer conclusiones a la hora de colisiones de derechos y de preguntarnos por la imputación, es decir, de la normatividad pura, del establecimiento del derecho a la vida, por ejemplo, no se pueden sacar conclusiones sobre la responsabilidad ya que un derecho establecido por el ordenamiento tiene una redacción absoluta, las conclusiones sobre imputación se sacan, por ello, de la administración que le demos a nuestros derechos y obligaciones, así, al preguntarse por la incumbencia, se pregunta “(…) si dicha incumbencia debe verse fundamentada sólo en la propiedad o más bien de forma más concreta en la organización de la propiedad.”[561]
A la persona le es asignado un patrimonio (en términos amplios como los de HENAO PEREZ, incluyente de todo tipo de derechos, y agregamos, de deberes), y debido a ello, le incumbe su aseguramiento u organización, el aseguramiento del tráfico o la interacción de su propiedad[562]. De esta forma, en términos del Derecho de Daños y del Derecho en general, porque todo el Derecho, como lo vimos, es imputación, el concepto persona como conjunto de derechos y deberes no es un concepto estático, sino que involucra la gestión de esos derechos por parte del llamado a administrarlos, es decir, la persona. No obstante, el concepto aún no está completo.
Usar a FREUD, a CARL GUSTAV JUNG[563] o a la sicología en un trabajo estrictamente normativo podría pensarse que es ilícito por todo lo que hemos comentado. No obstante, a algunos de los estudiosos de las ciencias del ser, en especial los que trabajan con ciencias sociales (como se le considera a la sicología, por muchos, una ciencia social, pues la sociedad crea, domestica individuos), les sucede lo mismo que a los investigadores del deber ser, no identifican eficientemente el campo en el que trabajan y entremezclan los dos mundos, de esta manera, los autores anotados al pensar sobre el concepto persona, sin percatarse, establecieron una categoría jurídica que por lo tanto nos permitimos citar.
Para FREUD[564] recogiendo a los griegos, persona significa en primera medida una máscara, los entes biológicos humanos, cuando entran en una sociedad, adquieren el carácter de personajes o personificaciones. En otras palabras, la sociedad, como vimos, atiende a una de las características hominizantes más importantes: la división del trabajo; de esta manera, lo que la sociedad es, desde este punto de vista, es un grupo de personas –miembros- estructuradas a través de una historia o leyenda, que posee o crea personajes que desarrollan papeles en pos del triunfo social dividiendo entre ellos el trabajo para este fin, todo para beneficiar la existencia o supervivencia del grupo y de los individuos involucrados en él, la sociedad es la organización ideal, Ideológica, de numerosos papeles que la permiten. Sin embargo, dichos papeles no son nada natural o del ser sino una creación o artificio humano, cuya principal característica es que es social y representa una idea, de esta manera, fue correcto que FREUD se preguntara por el concepto de persona, el súper Yo, ya que ello afecta la sique humana debido a que la sociedad constantemente anula nuestra individualidad –como ente biológico- haciéndonos parte del grupo, domesticándonos, mediante el convertirnos en personas, pero no se percató que esa descripción es una descripción jurídica por ser social.
Somos personas, personajes, en una trama social, la sociedad determina y define los papeles sociales según las necesidades del grupo. La persona es un personaje, un papel en un entramado social, que intenta anular nuestro deseo para domesticarnos, moldearnos, y así hacernos encajar en la sociedad. La persona es un conjunto de derechos y deberes que le competen por su status, “La persona en derecho se define a través de los derechos y obligaciones que le competen, es decir, a través del status jurídico respectivo (…)”[565]. El status general, de esta manera (no uno especial determinado por instituciones), es el de persona, que implica el deber de no dañar a otro (para el caso del Derecho de Daños y el penal, en el marco de una sociedad liberal y ya analizaremos el fundamento liberal de este discurso, como base de esta construcción), a través de la buena gestión de nuestros derechos y deberes; persona es un papel general que la mayoría detentamos que implica derechos y deberes pero que también implica status, en este caso el general (persona, sin ningún papel especial como el de una institución de como el ser padre), y ello conlleva el deber de organizar esos derechos y obligaciones de una manera inocua o no peligrosa para otros.
“El hombre configura el mundo; como se vio, esto tiene lugar mediante el trabajo, mediante la actividad, aunque también a través de omisiones. Tiene lugar precisamente mediante organización. Por medio del comportamiento organizativo de los hombres la formación del mundo se convierte en contingente, y por ello es necesario, como compensación, mudar a los hombres en personas, esto es, en portadores de papeles que administran sus ámbitos de organización según estándares fijos y que en caso de administración defectuosa conducen a responsabilidad, es decir, que son definidos como fundamento determinante del defecto.”[566]
No obstante, esta descripción aún resulta insuficiente, en nuestra concepción de mundo que nos damos en el Derecho, la imputación y el mismo concepto de persona son creaciones sociales o relacionales, lo que evoca los conceptos de obligación y negocio jurídico. Como señala LUHMANN[567], la auto-presentación de la persona en el espacio social crea obligaciones frente a los demás, cada presentación, aparición, y cada acción de una persona en sociedad crea expectativas, principalmente de continuidad de lo puesto en marcha, el comportamiento, la disposición de la propia libertad y de los propios intereses, genera expectativas en los otros que deben ser satisfechas debido a que el Derecho es un lenguaje lo mismo que la actuación de una persona, por lo que este último debe representar un lenguaje coherente; el venire contra factum proprium es sancionado por el Derecho porque con su actuación la persona creó expectativas en otras que debe honrar.
El concepto de persona, de sus derechos y deberes, no es un concepto estático, depende también de las específicas relaciones de la persona con otras en determinados contextos, depende especialmente de la auto-presentación y del respeto, por la buena fe, que debe guardar la persona respecto de su comportamiento previo, el respeto acerca de la disposición de sus propios intereses hecha frente a otras personas, es decir, el uso del concepto de negocio jurídico como realidad reconocida por el Derecho, como lo entiende SCOGNAMIGLIO[568] (aunque sobre ello habremos de expresar nuestros reparos en su oportunidad). La persona responde si vulnera la identidad social que creó con su presencia y actuación, con su auto-presentación a través de su comportamiento.
“Un orden social sólo puede representarse como orden de bienes en ámbitos muy restringidos; por el contrario, con carácter general –e incluyendo aquellos ámbitos-, se trata de un orden entre personas, en el que el bien, en parte, es decir, en los deberes positivos, es de una relevancia en todo caso secundaria.”[569]
De allí que en textos constitucionales como el alemán, se haya situado en lo más alto de su tabla axiológica a la dignidad de la persona, no obstante: “La ley fundamental no considera al individuo como un ser aislado, sino como una personalidad dentro de la comunidad.”[570], El individuo pues, no es un Robinson insular o aislado, sino una individualidad social.[571]
La persona, en términos clásicos civiles, para fines de imputación (es decir, para el único fin que tiene el Derecho[572]), podríamos considerarla en su capacidad en sentido amplio, es decir, tanto en su capacidad de goce, de ser titular de derechos y de deberes, como en su capacidad de ejercicio, de ambas cosas se compone el término persona. Para imputar se necesita de tener capacidad tanto de ser sujeto de una norma, donde se adjudican derechos y deberes, como la capacidad de actuación vinculante, claro, ello como lo señalamos, dependerá del contexto específico diferenciándose a quién considera, por ejemplo, el Derecho Penal como persona, y a quién el Civil[573]. Esto, nos parece, no lo ha podido explicar suficientemente el Derecho Penal pues su terminología no incluye el concepto de capacidad, pero nos parece una manera de resumir eficientemente muchos aspectos del concepto persona que tratamos.
La persona, desde el punto de vista normativo en conclusión, significa un ente, muchas veces ideal, que hace parte de una sociedad por ser considerada miembro, dicha membresía, por su parte, significa tener capacidad tanto de ser sujeto de derechos y obligaciones, como capacidad para actuar, no obstante, partiendo desde esta última facultad, la de actuar, esa idea debe ser complementada con la idea de que la persona no es un ente estático, sino que por convivir en una sociedad con otras personas, sus interacciones son relevantes y de tal manera definitivas, que sin su estudio, sin un estudio relacional, es imposible concretar lo que los derechos y las obligaciones significan. En definitiva, el concepto de persona no se confunde con el de individuo, y es estrictamente una creación ideal de Derecho, es decir, del deber ser.
4.3 LA NORMATIVIZACIÓN ES LA CONSTRUCCIÓN CORRECTA DEL TÉRMINO IMPUTACIÓN
La imputación es la contracara de la personificación jurídica, el concepto de persona, como dijimos, es creado con fines de imputación[574]. De esta manera, la culpabilidad, medio por el cual tradicionalmente se les ha asignado responsabilidad a las personas, no es un concepto sicológico sino estrictamente jurídico[575], pero así esto sea cierto, es mejor dejarlo de lado por bien de la claridad, y usar el término imputación para asignar responsabilidad jurídica a una persona; la imputación de esta manera, es el concepto adecuado y normativo para denominar la cuestión, no la culpabilidad[576], y la imputación básicamente es: “(…) la vinculación entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realizada sobre la base de una norma.”[577]
La imputación es la contracara del concepto de persona debido a que definiendo a la persona, definiendo los deberes y derechos en una determinada situación, se puede establecer si a alguien le es imputable jurídicamente un supuesto de hecho para así aplicarle la respectiva consecuencia. La imputación depende del concepto de persona ya que este define los derechos y deberes de una persona en un contexto, para de esta manera entrar a determinar si fueron o no horrados. De esta manera, el mismo concepto de acción que signifique lesionar jurídicamente, bajo la normativización del Derecho, es redefinido: “(…) Lo que significa ejecutar un hecho, y para quién es ejecutado, se determina normativamente, y quién sea el que mueva la mano es más bien secundario (…)”[578]. Sin una interpretación lingüística, ideológica de un evento, este no resulta más que un conglomerado de sucesos naturales ya que lo que caracteriza un evento de la realidad, del ser, es la multiplicidad de causas y elementos, infinitos, que tienen relevancia equivalente en su ser, y que por otro lado, desde el punto de vista jurídico, no tienen relevancia social.[579] Así, hay contenidos de significación social que definen la acción ara el Derecho, debido a que sólo lo relevante socialmente, lo definido en el lenguaje del Derecho, es acción jurídicamente importante[580], de esta manera, no existe una conducta u omisión causal en el Derecho, sino una conducta valorada y definida jurídicamente, la “perturbación” entonces, tiene un significado social[581]. Desde WEBER podemos decir que la acción humana ya no es definida con características naturales sino en su significado, que, obviamente, solamente puede ser social.[582]
Sin embargo, a pesar de que todo lo anterior sea cierto, en nuestra opinión el concepto también se queda corto y hay que complementarlo. Lo que en verdad define acción o evento relevante para el Derecho, es el concepto de persona y su carácter relacional. Así: “Lo que importa para este análisis es el significado –en expresión de MIR PIUG- ‘intersubjetivo’ de la conducta.”[583], las relaciones entre personas, tomando relevancia los conceptos de obligación y de negocio jurídico de nuevo, es lo que determina a la imputación. De esta manera, acogiendo el ejemplo que usara JAKOBS, podemos decir que en diferentes situaciones, el impedir ver a una persona puede significar lesión al derecho a la libertad o no; así, si se está en un parque observando los animales que lo habitan, el que una persona le impida a otra observar es una lesión relevante para el Derecho, pero si lo que sucede es que la persona está observando una vitrina y la otra, el dueño del almacén, apaga la luz ya que le llegó la hora de irse, en ambos casos se está impidiendo el observar, pero solamente en uno de ellos en verdad habrá daño.
“Partiendo de esta perspectiva, también se obtiene una concepción coherente del ordenamiento jurídico: el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino el derecho es la estructura de relación entre personas. Por lo tanto, el derecho penal como protección de bienes jurídicos significa (¡en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataque de otra persona.”[584]
La imputación recapitulando, construida desde la normativización del Derecho, excluye definitivamente la causalidad en tanto no es una determinación del ser lo que se hace, sino que tomando al Derecho como un sistema de normas para imputar y tomándolo como un lenguaje, la imputación determina lo que el Derecho ha querido adjudicarle a alguien como obligación y ello, por supuesto, por ser Derecho, es determinado por la sociedad a través de la interacción y del lenguaje. No obstante, ello no es simplemente tal, sino que la característica principal de la imputación es que es un concepto relacional, que involucra las esferas de las personas inmiscuidas, y a través de ello se determina concretamente los derechos y deberes de cada una en una situación concreta para así proceder a imputar, siempre que se verifique el incumplimiento de estos deberes que se relacionan con los derechos ajenos. De esta manera, la imputación es un concepto relacional y concreto, debido a que habrá de verse las específicas relaciones entre las personas para conocer los deberes inmiscuidos y si fueron incumplidos, por lo que, repetimos, el estudio de los conceptos de obligación y de negocio jurídico puede darnos muchas luces al respecto ya que, en términos de LUHMANN: en la sociedad se garantiza una organización verbalmente fijada[585].
4.4 LA NORMATIVIZACIÓN ES UNA MIRADA SEMÁNTICA O DESDE EL LENGUAJE DE LOS MUNDOS CREADOS POR EL HUMANO, POR LO TANTO, ES LA MIRADA CORRECTA
4.4.1 El humano, desde hace bastante ya, se trasladó a vivir en el lenguaje. Todo lo que hemos mencionado hasta aquí, como lo menciona JAKOBS[586], se organiza, semánticamente, en una sociedad. Así, podemos aseverar, los mundos humanos se organizan en el lenguaje. Como se explicó en el aparte que trató sobre la antropología y el Derecho, la Ideología, y el Derecho que es una de sus especies, son mecanismos adaptativos humanos. El ser humano es un ser grupal y en ello comparable con otros seres en la naturaleza, sin embargo, la forma de configurar su estrategia grupal difiere enormemente de la del resto de especies grupales. Toda agrupación de individuos, humanos y no humanos, tiene una existencia axiológica o normativa, es decir, al menos una norma existe en todos los seres que se comportan grupalmente[587]: ¿quién pertenece y quién no? No obstante, la construcción de esta norma es una construcción profundamente peculiar cuando hablamos del caso humano.
Para otras especies, la norma en cuestión es construida, básicamente, a través de sensaciones, así, el gusto, la vista, el olfato, determinan mayormente la pertenencia a un grupo, la demarcación de territorios con señales olfativas, el reconocimiento a través de brillantes colores, determina la existencia de los seres vivos grupales[588]. Empero, la configuración de los grupos humanos, gracias al desarrollo de la inteligencia y del lenguaje, adquirió una complejidad sin parangón en la naturaleza. El ser humano, debido a que lucha ya no con la naturaleza entera, sino primordialmente con otros seres humanos, debió escindir, diferenciar, seres profundamente similares e inteligentes, no obstante que dispares por su individualidad interna, en grupos con fines de supervivencia, así, tuvo la necesidad de diferenciarse para agruparse, y para esto dejó de identificarse y configurar sus grupos a través de sensaciones (estas no son, en el caso humano, lo suficientemente útiles para ese fin), y por su parte lo hizo a través de ideas, de Ideología[589]. La Ideología es el establecimiento a través del lenguaje, de un conjunto de ideas para facilitar que un grupo de individuos humanos comulguen a su alrededor y así conformen un grupo, por lo tanto, es la forma de configurar la regla de pertenencia que mencionamos, humanamente, y es por ello la forma de articular los grupos humanos en pos de la supervivencia. Es por esta razón, como lo menciona LUHMANN[590], que el humano, por lo tanto, vive en un mundo significativamente construido, es decir, el mundo humano no está determinado naturalmente ni es previo al mismo humano, sino que es construido por éste en el lenguaje de forma caprichosa para aglomerar seres profundamente individuales y discontinuos[591], con fines adaptativos.
De esta manera, la génesis del mundo, del mundo humano, se da en el lenguaje y el capricho, sin embargo, para continuar y siguiendo con LUHMANN, el lenguaje alberga posibilidades innumerables de selección o posibles interpretaciones, de esta manera, se hace necesario una selección y restricción de dichas posibilidades[592], agregamos, para ajustarlas a los fines grupales; la Ideología, el Derecho entonces, restringen el número de posibilidades semánticas estableciendo una Ideología dominante para que, a través de la lógica y la dogmática, se proteja el mundo construido en la palabra y que alberga al humano. Reiterando, las posibilidades del mundo y del lenguaje son infinitas, en Cien años de soledad las personas pueden volar y los pueblos desaparecer en un instante, no obstante, la Ideología cierra esas posibilidades ajustándolas, claro está, a los intereses del grupo. Eso significa que el lenguaje que funda los grupos humanos tiene una semántica o significado particular del cual depende la continuidad de las sociedades, el cual, por eso mismo, debe ser protegido de la tergiversación, de allí el conservadurismo o la aversión al cambio presente en todas las sociedades pues de ello depende la subsistencia del mundo, de la Ideología, que las sustenta.
De esta manera, socialmente, para el Derecho y la ideología no importa el contexto sicológico, natural o causal, sino el social que es donde una conducta o hecho adquieren significado (o relevancia jurídica, si gustan). “El principio fundamental de esta teoría[la imputación objetiva] es el siguiente: el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto.”[593], y esta situación es apenas comprendida si se involucran temas del ser en el deber ser, debido a que se desdibuja la significación social que tienen los acontecimientos cuando nos encontramos en el mundo social o del Derecho.[594]
Así, quien quiera ser miembro, quien quiera pertenecer, quien quiera orientarse en el mundo humano y no perecer, deberá conocer sus normas que son sociales, están descritas, semánticamente, en el lenguaje y son una creación, sólo quien conoce el lenguaje pertenece, quién no, es un disminuido que no es considerado persona, y por ello, podríamos decir, se encuentra en situación de capitis diminutio o muerte civil[595]. En definitiva, cómo podría sobrevivir alguien que ignora el significado de un semáforo en rojo, cómo podría relacionarse quien no comprende el significado del saludo en una región determinada; estos, sólo un par de ejemplos entre innumerables muestras de esta realidad social.
El Derecho, la moralidad, la axiología, en una sociedad, otorga a los datos del mundo un significado social[596] para que este significado pueda ser usado por múltiples individuos y puedan de esta manera concertar su existencia y orientarse en el mundo social. Por esta razón es que afirmamos que el ser humano vive en el lenguaje, debido a que su existencia grupal es articulada a través del lenguaje; el lenguaje termina encerrando al mundo humano propendiendo por que los únicos significados posibles sean coherentes con la existencia grupal. Por ello, estamos plenamente de acuerdo en que, como lo mencionamos junto con JAKOBS, el mundo social humano no está ordenado de manera cognitiva, con base en la causalidad u observaciones científicas, sino de manera normativa[597]. Así lo debe entender quien quiera que aspire a comprender el dato humano.
Esto explica, por ejemplo, el fenómeno de la función simbólica del Derecho Penal[598]. Muchas veces los juristas y legisladores están plenamente conscientes de que sus preceptos no serán perseguidos por el aparato estatal de justicia, sin embargo, a pesar de ello legislan y establecen tipos penales que tienen una función principalmente simbólica, debido a que, el Derecho no solamente es útil cuando sus preceptos son aplicados efectivamente por el aparato estatal, sino que su utilidad es también simbólica o semántica. El Derecho establece el significado de lo permitido y prohibido en una sociedad, que a través de su publicidad, puede también tener efectos a la hora de dirigir el conglomerado social, lo que le permitirá también a los individuos orientarse.[599]
En definitiva, el ser humano vive en el lenguaje[600] por ser social, y para poder adaptarse a la sociedad debe poder entender el lenguaje, ser un creyente del lenguaje, y debe poder plegarse al contenido del lenguaje. Así, para culminar, por ejemplo, por eso es que las sociedades castigan el venire contra factum propium casi de manera natural o universal, debido a que no importa cuál sea el contenido o axiología del Derecho en particular, el contradecirse es un acto sumamente repulsivo para un ser que vive en el lenguaje.
4.4.2 ¿Qué es el Derecho en este escenario?. El Derecho es la estructura semántica de la sociedad, es su misma estructura pues la sociedad se construye “describiéndola” (configurándola) a través del lenguaje como un deber ser. Sin embargo, las posibilidades del lenguaje son infinitas ya que no tiene siquiera los límites que tiene la naturaleza que está gobernada bajo leyes verdaderamente inmutables así no sean eficientemente descritas por el humano, por lo tanto, se deben hacer necesarias simplificaciones (LUHMANN[601]) para hacer del mundo social algo comprensible. Por su parte, la otra preocupación del lenguaje que configura a las sociedades (el Derecho), es que lo dicho (o lo hecho, que humanamente es lo mismo) por lo individuos, debe ser coherente con el lenguaje general debido a que si se permite la tergiversación del lenguaje social, se pone en entredicho la misma subsistencia humana ya el humano vive en grupos configurados a través del lenguaje.
En otras palabras, el Derecho es, en primera medida, una simplificación lingüística compresible del mundo, y segundo, es una simplificación pretendidamente coherente, autopoiética, lógica, es decir, principalmente auto-referente del mundo, debido a que debe excluir a la tergiversación o la sub-versión[602] que algunos individuos introducen, como a través del delito, debido a que es un mecanismo adaptativo humano que si se ve en entredicho pierde dicha función.
El Derecho debe realizar eficientes simplificaciones[603] conceptuales de sí, por lo tanto de la sociedad, para hacerse comprensible y a la sociedad, y de contera, evitar su tergiversación para alcanzar el orden inherente al funcionamiento grupal. En palabras de LUHMANN, una sociedad no puede alcanzar su alta complejidad sin establecer una dimensión de orden; el precio de un futuro abierto, rico en posibilidades, es la posibilidad de defraudar continuamente expectativas y la confianza en la estructura[604]. De esta manera, continuando con el autor, el Derecho es un almacén de ideas culturales trasmisibles que simplifica la complejidad del dato social humano. Si atendiéramos, por ejemplo, a las expectativas (obligaciones por el interactuar de las personas) que constantemente se crean entre individuos, por su constante interacción, la sociedad se haría incomprensible y por lo tanto imposible. De esta manera, necesariamente síntesis de sentido deben ser hechas para recoger las expectativas sociales más relevantes y estandarizarlas en bien de la claridad del lenguaje social (claro, en demérito de la libertad de establecerlas cotidianamente por los individuos), labor que es desarrollada por el Derecho[605], el Derecho, en términos de este autor, básicamente es una generalización de sentido.
El Derecho, de esta manera, es un lenguaje auto-referente, lógico, autopoiético, que simplifica la complejidad del lenguaje social (pero que, como lo destaca LUHMANN, lleva a acentuar la complejidad de la misma sociedad) estableciendo expectativas sociales estandarizadas lo que facilita la comunicación entre individuos y a la misma sociedad, protegiéndola de discursos divergentes a su esencia. El Derecho conserva la Ideología que funda a la sociedad, se auto-conserva por ser autopoiético y lógico (pues la lógica significa actuar coherentemente, internamente dentro del lenguaje), y es, en definitiva, una generalización de sentido (como lo refirió ya LUHMANN), para permitir el actuar grupal estandarizando las reglas que estructuran a la sociedad[606].
De allí, por ejemplo, que lo subjetivo, lo síquico (el conocimiento de la norma), sea irrelevante respecto de normas fundantes de un sistema jurídico, así, el error de prohibición en Derecho Penal solamente cabe imaginarlo “(…) en aquel ámbito que no se encuentra marcado por las instituciones determinantes de la socialización (…)”[607], la prohibición de matar, robar o de alta traición, no pueden ser ignoradas por los individuos pues la sociedad se estructura en el lenguaje y no puede permitir un desconocimiento tal de ese lenguaje, “No puede suceder que un miembro –dotado de capacidades normales- de la sociedad moderna desconozca la prohibición de matar sin justa causa, o de lesionar (…)”[608]__Todo ello es necesario para mantener la Ideología fundante de una sociedad a pesar de las situaciones síquicas de los individuos. El Derecho, la Ideología, la sociedad, exige que algunas cosas, muchas mejor decir, no sean ignoradas y actúa a pesar de esa ignorancia.
La presunción, la ficción en el sentido que KELSEN la toma[609], (ficción en el sentido de ser algo abiertamente contrario a la realidad) del conocimiento del Derecho, es una necesidad del Derecho y de la sociedad; el Derecho pretende ser una estructura de la sociedad en donde sus individuos comulguen e interactúen, para eso, las autopistas sociales, por así decirlo, deben estar señalizadas de tal manera que, primero, sean claras para los intervinientes, en la mayor medida posible, y segundo, esas reglas no puedan estar en entredicho por los que circulan en el concierto social (ni siquiera por su ignorancia), de lo contrario, habría versiones divergentes de sentido y de orden, que harían intransitables los caminos sociales debido que el peligro de colisión sería infinito lo que causaría inmovilidad por temor[610]. Las normas estandarizadas en el Derecho no pueden estar en entredicho por los participantes en sociedad, ni estos pueden alegar su ignorancia, de lo contrario la misma sociedad se haría imposible.
El Derecho, como lo menciona LUHMANN[611], es una estructura de expectativas para todos los participantes de una sociedad, sin embargo, se debe reconocer, como el autor, que el Derecho es desconocido por muchos (incluyendo a los abogados, agregamos), pero no se puede renunciar a la ficción de que el Derecho es conocido por todos debido a que ello traería consecuencias nefastas a la sociedad. De esta manera, como lo menciona el autor, el problema es dejado enteramente a los individuos quienes deben, obligadamente, estar satisfechos con la confianza en lo desconocido y adquirir y usar alguna información relevante de acuerdo a sus circunstancias de vida particulares. Todo, porque el Derecho es un lenguaje que estandariza expectativas para configurar a la sociedad, expectativas que se imponen aún en frente del desconocimiento individual, todo, por las necesidades del grupo y de su estructuración que se basa en el lenguaje, y por lo tanto, en la protección de éste.
De esta manera, el Derecho no puede ser desconocido en tanto es la misma estructura de la sociedad. Así, el Derecho es un lenguaje auto-referente[612] que estructura la sociedad configurando, entre otras cosas, los papeles de cada individuo que es acogido como persona, es decir, como miembro, por lo cual debe ser un lenguaje que no se ponga en duda por los actores sociales, y si lo contradicen, se les imputará esa contrariedad. El Derecho, por ello, es una estructura que permite a las personas orientarse dentro de la sociedad ya que a través del lenguaje se describe o determina las formas de interacción permitidas y se funda a la misma sociedad o a las autopistas sociales, si seguimos el símil que atrás usamos. El Derecho es, en conclusión, la definición, lo que significa, la semántica de la sociedad, es la versión simplificada, estandarizada y comprensible de la sociedad, dato necesario para los individuos que pretendan actuar dentro de ella y para que una sociedad sea considere como tal.
4.4.3 La sociedad está fundada en el bien y el mal propuesto por la Ideología, la sociedad está fundada en la definición o semántica de su axiología y ello, posteriormente, permite imputar. Lo primero que debemos decir, es que la conducta humana no existe en el mundo del ser, la conducta, ese término que describe quehaceres humanos, es una descripción enteramente social. Como ya se dijo junto con JAKOBS[613], sin un material de interpretación como el aportado por lo social, lo sucedido no es más que un conglomerado de elementos naturalistas, en el mejor de los casos algo que un sujeto quería pero acompañado, innecesariamente, de muchos elementos de la naturaleza irrelevantes para el Derecho pero equivalentes como causa en el ser. Solamente cuando se estudia el significado social de un acontecer, determinado por el Derecho, estamos en presencia de una conducta, ello, por demás, puede diferir enteramente de lo que es considerado como conducta humana por las ciencias naturales ya que el significado de conducta es algo enteramente caprichoso y definido en el lenguaje, cuyos significados posibles son infinitos, como se vio, pero reducidos o simplificados por el Derecho en su labor estandarizante[614].
Así, para ejemplificar la cuestión con un evento que personifica el principio y el fin, actual, del Derecho Penal, podemos decir que, naturalisticamente, la inactividad de un sujeto que observa como un niño de 8 años se ahoga en un rio no puede ser considerada como conducta humana. Sin embargo, si resulta que quien observa es el padre del niño, el Derecho, actualmente y en esta sociedad (la Colombiana y muchas de manera similar), es decir, dentro de su semántica y bajo su designación de roles relevantes, crea una obligación jurídica entre esas dos personas y ello lleva a que la actividad, o inactividad (diferencia irrelevante para el Derecho), de esa persona, sea considerada homicidio; por el contrario, si estamos en presencia de una sociedad como la espartana, donde los niños eran separados desde los 7 años de su familia para desarraigarlos de ella y convertirlos en entes estatales, dicho evento no sería denominado conducta debido a que la conducta solamente es un fenómeno socialmente relevante, jurídicamente relevante entre dos personas vinculadas por una obligación, y en el caso de la sociedad espartana ello no sería relevante y por el contrario, la obligación de quién observa, en ese caso, es la de dejar que los eventos se desarrollen sin perturbarlos para determinar si el niño puede sobrevivir y si será útil para la guerra y el Estado, si el observador interviene, incluso, podría imputársele alta traición debido a que está atentando contra la axiología fundamental de esa sociedad y está incumpliendo su obligación para con el Estado (la relación obligacional aquí relevante), que en ese caso resulta el significado socialmente determinante de lo que es una conducta.
El mismo concepto de persona, que vimos se definía como sujeto de derechos y obligaciones lo que a la postre permitía imputar, es un concepto enteramente social dependiente de la semántica de esta: “El contenido de los derechos y deberes se rige, aun en la medida en que se refiere a bienes, por la semántica de la sociedad; es esta la que determina lo que significa ‘lesionar’ (…)[615], es decir, reinterpretando a JAKOBS, lo que importa es lo que socialmente significa lesionar y lo que significa el concepto de persona en una sociedad, es decir, cuál es su esfera de derechos y deberes y la relación con otras personas. De esta manera, la cuestión no es la lesión de unos bienes (o cosas podríamos decir) que se ha entendido tienen existencia ontológica; el bien jurídico, la lesión, es un concepto relacional que depende necesariamente de los vínculos obligacionales entre personas en una determinada sociedad.
El significado de lo prohibido y lo permitido, por lo expuesto, se da en la semántica de la sociedad. Se trata entonces, de determinar qué comportamiento es socialmente adecuado o inadecuado[616], y ello se hace a través de las simplificaciones de sentido que hace el Derecho positivo independiente de las opiniones sicológicas de los seres humanos, así, “Este significado ha de averiguarse a través de una interpretación que parta de la comprensión general y proceda, en este sentido, de modo objetivo; pues sólo entonces las conclusiones alcanzadas resultarán comprensibles en la vida social y serán algo más que una peculiaridad individual”[617]
Así, “(…) ‘lesionar’ es algo distinto de ‘causar de cualquier modo una lesión’…”[618]__y ello depende de los significados sociales y no de los personales, “(…) quien intenta matar a su vecino a través de medios mágicos, para sí mismo actúa matando, pero para los demás como un necio, y quien conduce ebrio un automóvil posiblemente piense para sí que ello es inocuo, pero la sociedad lo entiende[en su semántica] como peligroso.”[619]
El Derecho entonces, como afirmara LUHMANN, aparece en principio como indispensable debido a que todas las sociedades han tenido Derecho o se han configurado a través de él o de sus formas similares (es decir, se han configurado a través de Ideologías), sin embargo, es esencialmente contingente como lo es la misma sociedad[620]. Ello nos lleva a pensar que así como el Derecho es esencialmente contingente, el estudioso del Derecho de Daños debe concluir que el daño, por su lado, también es esencialmente contingente ya que depende de la sociedad en que acaece y de las específicas relaciones entre personas, la sociedad y el contexto social particular definen al daño. El daño de esta manera, no es un concepto ontológico, o mítico que tiene una existencia propia e inarticulada con el resto del Derecho, sino que es un concepto, por lo explicado, esencialmente contingente dependiente de la semántica social. Esto es, solamente es responsable quién lesiona intereses sociales[621] y ello depende, precisamente, de la misma definición de sociedad, es su semántica particular la que lo determina. Incluso, las mismas formas de reparación son determinadas por el contexto social.
Para concluir este aparte diremos que la normativización del Derecho es una visión adecuada de la cuestión que nos convoca ya que atiende a la semántica de la sociedad. Es decir, es una visión del Derecho desde el deber ser, es una visión semántica que es hecha comprensible a través de las simplificaciones de sentido que hace el Derecho positivo, y semántica porque permite imputar ya que define lo que es, socialmente, aprobado o desaprobado según las concretas consideraciones ideológicas de la sociedad y las relaciones entre personas, además define, incluso, lo que es el daño rigiéndose estrictamente por el contexto social.
4.5 LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO ES UN CONCEPTO QUE ENTIENDE EL CARÁCTER RELACIONAL DEL MISMO DERECHO
Como hemos sugerido reiteradamente, los conceptos jurídicos, por ser tales y ser dispuestos por el Derecho, son eminentemente sociales. De esta manera, solamente de la relación entre sujetos en el contexto de una determinada sociedad que define sus esferas de derechos y deberes, es que posible determinar los contenidos de conceptos tales como el daño o la imputación. Así, no hay daños que sucedan como en condiciones de laboratorio donde se vulnera ontológicamente un derecho, debido a que este tiene existencia propia, sino que lo que ha de verse son las específicas relaciones de las personas para determinar si hay daño. De esta manera, el ejemplo ya citado de JAKOBS es fundamental: cuando un sujeto es privado de su derecho de ver en un parque, esto resulta ser un daño, pero si lo que sucede es que un dueño de un almacén apaga la luz de la vitrina ya que tiene el legítimo derecho de retirarse a descansar, privando con ello de la posibilidad de ver (ontológicamente) al transeúnte, en este último caso no hay ningún daño y solamente quien cree que el derecho a ver es un derecho creado afuera del Derecho y de la sociedad, que tienen ontología propia, puede pensar que allí en realidad hubo un daño, solamente que no se castiga porque está justificado por el derecho del dueño del almacén de retirarse.
El daño no existe afuera de la sociedad ni del Derecho, y la concepción errada de que sí existe ha llevado a equívocos como la constante pretensión de los juristas de hallar fuera del Derecho bienes jurídicos, los juristas, como si estuvieran en una expedición taxonómica donde se internan en la “jungla” a capturar con redes y descubrir daños, han pretendido descubrir nuevos derechos para el Derecho, y ello los ha llevado a conceptos tan grotescos como el daño de vacaciones arruinadas o el de hobby, como lo veremos en su oportunidad. Por su parte, en la concepción relacional de la cuestión están definidos con claridad los conceptos de daño y de imputación, que en realidad, son dos caras de la misma moneda vistas desde el ángulo, el primero, de la víctima, y el segundo desde el del victimario, debido a que ambos conceptos no pueden entenderse sin una relación previa, jurídica, de esos dos sujetos.
Así, por ejemplo, el mismo derecho a la vida es “(…) (entendido como entidad viva en relación de mutuo reconocimiento[622]_ con otros)…”_[623], el derecho a la vida, el más importante de todos y fuente o sustento de los demás, es también un concepto relacional dependiente del contexto y los vínculos entre personas, “Si el bien jurídico no es un <> propio de la naturaleza, entonces su lesión o puesta en peligro no puede derivarse de la categoría de la simple causalidad, sino que debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto, sino lesión o puesta en peligro de una relación.”[624]
De esta manera, nos atrevemos a decir de una vez que tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Civil, o cualquier tipo de Derecho, el Derecho es un concepto creado con fines de imputación; para imputar un hecho ilícito, que es la fuente del deber de reparar o de responsabilidad según TAMAYO JARAMILLO, es necesario encontrar una obligación (lo que es una relación), y en cabeza de quién está radicada, y establecer su incumplimiento. “Como se ve, el hecho ilícito consiste en el incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasicontractuales, legales o, simplemente, en el incumplimiento de un deber general de prudencia. De allí que podamos afirmar que la responsabilidad civil encuentra su fundamento jurídico en los hechos ilícitos (…)”[625]
La relación jurídica, por todo lo antes mencionado, resulta un concepto fundamental y esta es, por tanto: “un nexo entre dos sujetos en torno de un objeto, regulado por el derecho (…) y normativamente dispuesto según las tradiciones, ideales y costumbres de la comunidad respectiva.”[626]. En la relación existen dos sujetos, generalmente, alguien que puede y alguien que debe lo cual es correlativo entre ellos[627], y “El ordenamiento resuelve el conflicto, cierto o potencial, entre los dos sujetos, con la primacía y subordinación correlativas de uno y otro.”[628], hay entonces un poder jurídico[629] y un deber jurídico[630] presentes en una relación. Además, HINESTROSA continúa y afirma: “La amplitud y la restricción del poder y del deber correspondiente corren parejas y van en proporción directa: tanto más amplio es el poder cuanto mayores sean las limitaciones del sujeto pasivo, es decir, mientras más fuerte o intenso sea el deber”[631]
El concepto de relación de esta manera tiene dos componentes; por un lado un derecho y por el otro una obligación[632] que están mutuamente condicionados, es decir, los dos conceptos dependen de una relación, no existe obligación sin derecho, radicados en sujetos distintos, ni viceversa, de allí que ambas cosas dependan de una relación o sean un concepto relacional, como no podría ser de diferente forma en un concepto social como lo es el Derecho. Ahora bien, tanto la obligación como el derecho pueden subdividirse, para más señas, en otros conceptos. El Derecho puede clasificarse, primero, como una potestad, es decir, como “(…) la posibilidad de mandar sobre los demás (iuberelicere), colocado el titular por encima, super-partes, en estado o soberanía.”[633], segundo, como una “(…) facultad (agerelicere), posibilidad de obrar, de actuar directamente sobre las cosas”[634], a lo cual complementamos, sin desconocer que hay un deber de abstención general de los otros conformando una relación erga omnes(básicamente la definición del Derecho de Bienes, por ejemplo), y tercero, como derecho subjetivo propiamente dicho “(…) que es un poder de tutelar intereses propios, otorgado por la ley a quien los posee y confiado a la iniciativa de este.”[635], por supuesto, poder que se ejerce en frente de otros. Por su parte, la obligación también la podemos clasificar en, primero, un deber de comportamiento “(…) para denotar un deber genérico de abstención de actos que impidan o entorpezcan el ejercicio de las facultades o de los derechos subjetivos ajenos (neminelaedere)(…)”[636]_,_y segundo, en una obligación de prestación, que es “(…) la necesidad de una conducta singular de colaboración con el titular del derecho a exigir esa prestación (…)”[637], ambas cosas, como se nota evidentemente, correlativas a los derechos explicados anteriormente.[638]
Todo ello es una concepción de la ideología del Derecho occidental, de influencia griega y romana, que se basa en los principios, primero, de la libertad, pues en otro tipo de Estados no es concebible, por ejemplo, el respeto por la autodeterminación por lo que en ellos el fundamento de imputación sería otro; y segundo la igualdad. De esta manera, JAKOBS, resaltando el fundamento liberal y el fundamento relacional que estamos tratando, sugiere que:
“Si se parte del fundamento liberal de que la ‘obligación originaria’ tiene como contenido negativo que el otro no deba ser perturbado en su existencia, entonces no se puede lograr una juridificación de este modelo tan solo mediante la prohibición de no dañar a los demás, y por cierto, desde dos puntos de vista. En primer lugar, tienen también que incorporarse mandatos del contenido de impedir peligros para bienes ajenos que procedan –sin actividad actual del titular- del propio ámbito de organización. Estos mandatos son el resultado de la libertad de organizar; existen pues, ya porque el autor es persona y tiene que respetar por ello a la víctima, y no necesitan ningún ‘fundamento jurídico especial’ (…)”[639]
Es decir, hay tanto deberes negativos de abstención como deberes positivos o prestaciones, todos referidos a Derechos ajenos, por lo que los conceptos de obligación, relación jurídica, autonomía privada e incluso de negocio jurídico, se revelan como esenciales para la imputación en cualquier ámbito (Derecho Penal o Derecho Civil). Por su parte, desde otro punto de vista, la potestad de organizar la propia esfera de derechos y deberes en razón de la libertad que funda a los Estados occidentales, encuentra una contraprestación relacional en el deber, respecto de otras personas, de organizar dicha esfera de manera inocua para los derechos ajenos, e incluso, es de aclarar, frente a otras tantas personas esa organización no debe ser meramente negativa o inocua, sino activa y prestacional. De esta forma se resalta el carácter relacional de la imputación, que está constituida de derechos y deberes observables entre personas. Las personas, por lo analizado, viven a través de vínculos mediadores, viven inmersos en ellos cuando son acogidas como sujetos de derecho en una sociedad[640].
“(…) esa libertad externa de las personas no sólo se ve realizada por el hecho de que dos sujetos agentes a través de sus prácticas, entren en contacto directo. Un sujeto no vive sólo para sí como individuo, que de modo más o menos casual entra en contacto con otros, surgiendo de ese modo el reconocimiento intersubjetivo, sino que, más bien, los individuos conforman formas de vida, por medio de las cuales se establece la vinculación con los otros, en tanto sujetos autónomos, capaces de acción y de voluntad, en una común dirección hacia la autoconservación.”[641]
De esta manera, incluso el concepto de bien jurídico, como lo hemos adelantado ya, se ve afectado por la situación relacional descrita. “Según lo afirmado hasta ahora, puede decirse que los bienes jurídicos constituyen <<vínculos reales posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las prácticas sociales)>>.”[642], como mencionamos junto con este mismo autor, los bienes jurídicos surgen como relación en un mutuo reconocimiento. Por ejemplo, la victimodogmática, que es una perspectiva que sigue incluyendo la protección de bienes jurídicos, incluye a la víctima desde una visión interaccionista, especialmente, desde la perspectiva del merecimiento de la pena[643]: “(…) la victimodogmática afirma que no se puede penar una conducta cuando existen posibilidades de autoprotección de la víctima, porque la lesión del bien jurídico cae dentro de su ámbito de responsabilidad y no en el del autor.”[644], todo porque el dato “victimario” y su patrimonio, es insuficiente para establecer un daño y una imputación ya que este concepto y el del mismo bien jurídico es relacional y requiere del análisis, también, de la persona de la víctima y su concreto patrimonio o conjunto de derechos y obligaciones. El concepto de bien jurídico es por lo tanto un concepto relacional que se construye en sociedad y es dependiente de las relaciones entre personas, se co-construye a través de la praxis del mutuo reconocimiento[645], es decir, va más allá del concepto de derecho subjetivo considerado de manera estática, o incluso ontológica, y se lo construye considerando el carácter dinámico de la sociedad y la interacción entre personas. Como afirma KAHLO, el bien jurídico no es un objeto y la lesión no es el menoscabo de una realidad, sino la puesta en peligro de una relación[646].
Se da una tensión entre los derechos y deberes tanto de la víctima como del victimario: tensión entre la libertad de actuar y el derecho de protección, entre muchos otros derechos y obligaciones, que se resuelve de manera contextual y concreta, por lo que no se puede hablar de la existencia de bienes jurídicos de manera universal “(…) el punto de partida es la ponderación de los intereses en tensión: el interés de la víctima en conservar el bien jurídico y el interés del autor en disfrutar de su libertad.”[647]. Por ejemplo, lo que se conoce en materia civil como el dolus bonus, que es representado, entre otras cosas, por esas manifestaciones grandilocuentes acerca de los propios productos en venta, ve en tensión derechos y deberes de las personas involucradas. Así, es un deber, o carga, la sagacidad de quien acude al comercio a comprar, por lo que para el vendedor (la contraparte) resulta legítima esa práctica, pero, si se está frente a un consumidor, debido a la asimetría presente en esa relación, la libertad de expresarse del comerciante disminuye debido a la tensión que se resuelve en forma favorable respecto de la persona que no es profesional y que posee menos información (el consumidor).
Resulta evidente que de la determinación de bienes jurídicos de manera estática no puede surgir ninguna imputación lo que hace a esa concepción algo inútil e inadecuada, solamente entendiendo de manera relacional los derechos y las obligaciones se puede entender cómo el Derecho le imputa a alguien un daño. El concepto de daño (bien jurídico), y de imputación, son dos caras de la misma moneda porque provienen de una relación, conceptos cuya única diferencia es el punto de vista, pues la referencia en uno se hace desde la víctima y del otro desde el victimario. En conclusión, junto con JAKOBS establecimos que el Derecho no es un muro de protección alrededor de bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas[648]. Una persona encarnada en sus bienes, dice JAKOBS de manera similar a lo que afirma HENAO, es protegida en la relación de estos con los bienes y obligaciones de otra, y esto es esencial debido a que, como afirmamos junto con LUHMANN[649], dicha estructura relacional es imprescindible para que las personas puedan orientarse en sociedad, orientándose hacia otras y pudiendo anticipar lo que les espera de esa relación y del mundo creado por los humanos.
4.6 LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO, AL RECONOCER EL CONCEPTO DE PERSONA, RECONOCE EL DATO ANTROPOLÓGICO FUNDAMENTAL DE LA DIVISIÓN DEL TRABAJO
La división del trabajo es una circunstancia hominizante por excelencia como lo vimos junto a la antropología debido a nuestro actuar grupal[650], y es debido a la complejidad alcanzada por nuestras estructuras grupales que podemos decir, en gran parte, que somos humanos (demasiado humanos). Esta realidad, por ello, es reconocida de manera obligada, por el Derecho. Así, somos humanos en razón a que nuestras complejas estructuras sociales nos permiten llegar a complejos sistemas de división del trabajo, nadie entendería, por ejemplo, cómo es que alguien que se dedica a escribir novelas puede cambiar sus escritos y papeles por víveres y techo, si no fuera porque se explica a través de la profunda división del trabajo que hemos alcanzado.
Establecido ello, debemos preguntarnos: ¿cómo el humano logra articular semejante complejidad? El ser humano establece sus mundos creándolos a través de la ideología, la Ideología le permite la facultad de decir (crear) sus mundos ya que es un lugar semántico de poder, que permite legislar sobre el mundo, a través de la Ideología, de la palabra, el humano construye su estancia ecológica que es grupal. Así, la característica de la división del trabajo no es exclusivamente humana, podemos notar en otras especies alguna articulación en ese sentido[651]. No obstante, gracias a que los humanos construyen su mundo en el lenguaje, y a que el lenguaje no tiene límites naturales, esa construcción adquiere una riqueza enorme.
De esta forma, el lenguaje permitió a algunos (que por alguna misteriosa razón se les mira aún con benevolencia) diseñar una sociedad donde hay una casta que ordena, una que lucha, y otra, que agrupa a la mayoría, que debe obedecer y ser sierva, ya que estos creadores del mundo (legisladores) pudieron decir, legislar, a través del lenguaje que no tiene límites, afirmando, en una muestra de prejuicio y ligereza enorme como muchas cosas en el Derecho y la Ideología, que algunos tienen un alma racional, otros irascible y otros concupiscible, y por ello unos deben gobernar, otros luchar y la mayoría obedecer. Algo similar ocurre, por ejemplo, con el sistema de castas hindú donde, a través del prejuicio, se establece el Dharma o lugar social según el Kharma o buenas o malas acciones pasadas, ¡de otras vidas![652] Como se puede vislumbrar, la ideología permite a la sociedad en muchos sentidos (cosa que se explicó en el aparte antropológico de este trabajo), pero en uno en especial: se puede decir que la ideología permite una división del trabajo extremadamente profunda. A través del capricho inconmensurable al que se pude acceder a través del lenguaje, se pueden crear papeles tan extraños y veleidosos como los antes nombrados, o, por ejemplo, un papel como la figura del comerciante, la del padre o la del criminal.
La persona como lo recordamos junto con FREUD[653], no es aquel conjunto de elementos naturales, sique y su soma, sino que es un papel o personaje, una máscara, que tiene sentido y existencia únicamente en el _escenario_de una sociedad en particular. La división del trabajo en el humano de esta manera, se acentuó por la posibilidad de, a través del leguaje, crear una gama infinita de personajes como el de ingeniero, abogado, médico o campesino, que solamente pueden ser diferenciados dentro de ese lenguaje, pues desde el punto de vista natural, resultan seres muy similares.
Esto es lo que en el Derecho Penal se ha venido a nombrar como roles (innecesariamente por demás, el concepto de persona bien entendido, ya contiene el de rol). El rol, la persona, es un fardo de labores asignadas, de estereotipos, de etiquetas, lo que en lenguaje jurídico significa un conjunto de derechos y obligaciones, paquete que al ser configurado de distintas maneras, da como resultado la aparición de distintos papeles o roles, pero que en verdad representan un mismo concepto sólo que matizado para cada contexto específico: el de persona.
De esta manera, se llega a afirmar que la sociedad necesita de estos roles o papeles estereotipados. La sociedad ha llegado a especializar tanto los papeles necesarios para desarrollarse, que ineludiblemente necesita de los papeles que reconoce en su trama: “Una sociedad que está tan necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, más aún, que requiere en general la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a la prohibición de regreso”[654]_._De esta forma el Derecho Penal nos da pie para explicar este asunto a través de la pregunta: ¿por qué es que necesitamos tan ineludiblemente de la prohibición de regreso? La sociedad, como hemos explicado, se funda en una compleja división del trabajo, la sociedad necesita con urgencia de las prestaciones que los papeles que ella misma instauró suministran, así, necesita del médico, del abogado o del vendedor de cuchillos, pero si resulta que el vendedor de cuchillos es responsabilizado por la muerte de alguien que fue ultimado con un cuchillo que él vendió, el rol, el papel de vendedor de cuchillos, no podría ser ejercido con tranquilidad por quienes son asignados a él.
De esta manera, a través de la prohibición de regreso se afirma que la sociedad, en su estructuración ideológica, jurídica, ha creado unos papeles, personajes, personas, que tienen unas específicas funciones, que tienen unas obligaciones que honrar y unos derechos que los protegen, y esta configuración, como se ha dicho, está estereotipada. El vendedor de cuchillos solamente responde por ofrecer ese producto y su calidad, no por lo que los compradores hagan con ellos debido a que ello no entra dentro de la descripción de su personaje social, de allí la razón de que se prohíba que responda de regreso por lo que se haga con sus cuchillos después de vendidos. “(…) quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida.”[655]
La sociedad se estructura, por lo expuesto, a través del concepto de la personalidad jurídica, a través de él asigna roles o papeles que son esenciales en la configuración de la sociedad creada, y de allí es de donde surgen los derechos y obligaciones de las personas en un determinado momento. Se debe garantizar, por lo tanto, la prohibición de regreso si es que se quiere “(…) seguir garantizando que no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales, la libertad de perseguir los respectivos fines propios.”[656]. La división del trabajo en sociedad, concepto que nos ha llevado, en gran parte, a ser todo lo humanos que somos, necesita del concepto de la personalidad jurídica, de los papeles, de los roles, de los personajes o estereotipos, por lo tanto de la prohibición de regreso que genera, para desarrollarse. De allí que la decisión de imputar no dependa de hechos síquicos ni naturales[657], sino de contextos normativos estructurados a través del concepto de persona y las relaciones entre estas, los roles o personajes sociales determinan los derechos y las obligaciones de una persona, que al entrar en contacto con otras, morigera esa esa original configuración dependiendo de sus específicas relaciones.
En otro ejemplo propuesto por JAKOBS[658], se pregunta por si, cuando entraron en Europa los sistemas de venta por autoservicio, se debía aumentar o disminuir las penas para los ladrones debido a que se les creaba una tentación. Para responder la pregunta, bien señala JAKOBS que la respuesta no puede ser causal o natural sino normativa; de esta manera, la respuesta dependerá entonces de si la sociedad decide patrocinar o no esos sistemas de ventas, esto es la configuración de un estereotipo, una persona, llamada vendedor por sistema de autoservicio; si decide patrocinarlo, incluirá dentro de su personaje, dentro de sus derechos, el derecho a gozar de la libertad de exhibir su mercadería expuesta al público y cargará a este último del deber general de abstención al respecto. Pero si decide no patrocinarlo, cargará a ese personaje, el vendedor por autoservicio, con la responsabilidad de su exposición descuidada y atenuará los deberes de la comunidad. Todo dependerá, como afirma el autor, de si para la sociedad resulta agradable o no esa modalidad de venta.
La existencia de personajes, de personas jurídicas, supone la existencia de una sociedad ya que ese es el marco o escenario donde se desplegará su actuación, a su vez, una sociedad basada en la división del trabajo (todas las sociedades humanas lo están) debe apelar a la creación del concepto de persona para poder desarrollar y regular dicha división. La sociedad, por tales razones, crea roles que le permiten desarrollarse, crea el rol de presidente, de legislador, de juez, para hablar de las sociedades que poseen una Constitución[659]. A esos roles, a esos personajes, los llena de contenido (derechos y deberes) según la trama o historia que la misma sociedad ha tejido a través de su discurso fundante (ideología)[660].
Reeditando o reorganizando las palabras de JAKOBS y los demás autores citados, podemos decir que existe en verdad la división del trabajo en las sociedades humanas y esto se refleja en sus organizaciones jurídicas. Por lo tanto, el concepto de persona que desarrolla lo expuesto y su carácter relacional, resaltamos esto último, son lo que determina o delinea a un sistema jurídico ya que de la normatividad pura (el establecimiento de derechos u obligaciones puras) no se saca ninguna conclusión en casos específicos. Por ejemplo, respecto de la imputación, las concusiones al respecto se extraen del concepto de persona que es un concepto social debido a que es la creación de un actor para la trama, y de las relaciones entre personas que definen definitivamente los derechos y obligaciones de las personas en un contexto específico. En conclusión, la normativización del Derecho toma en cuenta la división del trabajo como fundamento, y así esclarece los conceptos de rol, persona, e imputación, entre otros.
4.7 LA NORMATIVIZACIÓN PARTE DEL CONCEPTO FUNDAMENTAL DE NORMA JURÍDICA, LO QUE ESCLARECE LOS DEMÁS ELEMENTOS
El Derecho, como es obvio, aunque así no resulte claro de muchos de los manuales de Derecho, tiene como presupuesto fundamental a la norma. De su concepto, pensamos, devienen todos los demás, como el de obligación o el de bien jurídico, por lo que su estudio es fundamental para el entendimiento de cualquier materia del Derecho. De esta manera, con su estudio y uso posterior, queremos cumplir con la promesa que hicimos en el “Propósito” de este trabajo, de usar los elementos fundamentales de la teoría del Derecho para construir un esquema suficiente del Derecho de Daños. Este, por supuesto, es uno de los propósitos de la normativización del Derecho, aunque no exactamente debido a que pareciera que su único fin es excluir elementos del _ser._Sin embargo, en este trabajo no sólo se pretende excluir dichos elementos, sino además se intenta reemplazarlos con categorías decantadas por siglos, como ésta precisamente: la norma jurídica.
Para estos propósitos, hemos de dar un concepto de Norma Jurídica para analizar sus implicancias y su aporte a la normativización del Derecho de Daños. Lo primero que tenemos que mencionar, de acuerdo con el problema del ser y del deber ser, es que la norma, el Derecho, los derechos, no son más que creaciones ideales, solamente existen en la mente humana.
“(…) ‘un examen atento e inmediato revela que los derechos y su contrapartida, las obligaciones, solamente existen como concepciones de la mente humana.’ (Olivecrona)”[661]
No obstante, esto no ha sido lo suficientemente claro en la doctrina, y constantemente durante la historia los pensamientos animistas que mencionamos con MONOD o KELSEN, por ejemplo, han dominado la visual y se han confundido, por ello, entre otras cosas, a las leyes de la naturaleza con las leyes del hombre, lo que ha hecho pensar que todo el Universo se rige por designios morales.
“El análisis de esta evolución presupone, a mi juicio, la clara captación de una importante diferencia. Nos referimos a la que media entre (a) las leyes naturales o de la naturaleza, tales como las que rigen los movimientos del sol, de la luna y de los planetas, la sucesión de las estaciones, etc. La ley de la gravedad, las leyes de la termodinámica, etc. y (b) las leyes normativas o normas que no son sino prohibiciones y mandatos, es decir, reglas que prohíben o exigen ciertas formas de conducta como, por ejemplo, los diez mandamientos o las disposiciones legales que regulan el procedimiento a seguir para elegir a los miembros del parlamento o las leyes que componen la constitución ateniense.”[662]
Como bien expone POPPER, estas dos clases de leyes no comparten sino el nombre, lo cual, incluso, se hace de manera equívoca e incorrecta.
“En mi opinión compartida por gran número de pensadores y, especialmente, de investigadores sociales, la distinción entre las leyes de tipo (a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza y las leyes de tipo (b), o sea, las normas tales como las prohibiciones o mandamientos, es tan fundamental que difícilmente tengan estos dos tipos de leyes algo más en común que su nombre. Sin embargo, esa opinión no goza, en modo alguno, de general aceptación; muy por el contrario, muchos pensadores creen en la existencia de normas –prohibiciones o mandatos— de carácter “natural”, en el sentido de que han sido establecidas de conformidad con las leyes naturales de tipo (a).”[663]
VON WRIGHT describe esta diferencia, para llegar al concepto de norma jurídica, de la siguiente manera incluyendo una nueva e interesante clasificación (las leyes de la lógica).
“La palabra inglesa ‘norma’, y las que le son equivalentes en otras lenguas, se usa en muchos sentidos y, a menudo, con un significado poco claro (…) Hemos dicho que _uno_de los significados de ‘norma’ es ley(law). La palabra ‘ley’, sin embargo, se usa en por lo menos tres sentidos típicamente diferentes. Hablamos, en primer lugar, de leyes del estado. Hablamos, en segundo lugar, de _leyes de la naturaleza._Hablamos, en tercer lugar, de leyes de la lógica (y de las matemáticas).”[664]
No obstante, antes de estar establecida ésta clara diferencia, similar a POPPER, VON WRIGHT señala que no era tal, tan clara, sino que los conceptos eran entremezclados debido a concepciones del mundo animistas que veían en todo, el designio de una voluntad unívoca, ya que no entendían el mundo sin una atadura a la voluntad creadora de alguien, un sujeto creador o emisor del lenguaje universal, como ocurre con las normas jurídicas, un legislador[665].
“Es obvio que las leyes de la naturaleza y las leyes del estado son muy diferentes. Y, sin embargo, la identidad del nombre no es mera coincidencia.
Así vemos que para los griegos la concepción del mundo como un kosmos u orden armonioso parece haber estado relacionado históricamente con su concepción del estado-ciudad como un orden justo y legítimo para la comunidad humana. La filosofía natural de los pre-socráticos se ha caracterizado como una proyección de los ideales de un orden social sobre todo el universo. Podríamos decir que en la filosofía de Platón esta idea del mundo como kosmos se proyecta a su vez sobre las condiciones humanas y se convierte en un patrón o modelo de la vida buena.”[666]
Para diferenciar las leyes de la naturaleza de las leyes del hombre como se las entiende actualmente (en ello similar a POPPER), VON WRIGHT las define a ambas de la siguiente manera:
“Las leyes de la naturaleza son descriptivas. Describen regularidades que el hombre cree haber descubierto en el curso de la naturaleza. Son verdaderas o falsas. La naturaleza no obedece, excepto en un sentido metafórico, a estas leyes. Si se descubre una discrepancia entre la descripción y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripción y no la naturaleza la que tiene que ser rectificada (…) Las leyes del estado son prescriptivas. Establecen reglamentos para la conducta e intercambio humanos. No tienen valor veritativo. Su finalidad es influenciar la conducta. Cuando los hombres desobedecen las leyes, la autoridad que las respalda trata, por lo pronto, de corregir la conducta de los hombres. En ocasiones, sin embrago, la autoridad cambia las leyes; quizá para hacerlas más conformes con las capacidades y exigencias de la ‘naturaleza humana’.”[667]
De esta manera, aquello que resalta VON WRIGHT y que a la vez queremos resaltar nosotros, es que las leyes del hombre, las normas, no tienen como finalidad describir regularidades naturales sino que tienen, como finalidad primordial, influenciar las conductas de los hombres. Las leyes positivas, las normas creadas por el hombre, por lo tanto, no tienen precisamente un superindividuo que las crea, sino que son creadas por el mismo hombre y tienen el propósito de describir un futuro deseado, como un mero deseo, prescribiéndolo, sin que signifique ello una actividad profética, ni un actuar científico, como cuando el físico puede predecir a qué temperatura bullirá el agua.
“Podemos llamar _positivas_a las prescripciones cuya autoridad son agentes empíricos. La autoridad de algunas normas positivas es un agente personal; la autoridad de otras es un agente impersonal.”[668]
Por lo tanto, VON WRIGHT concluye que las normas (leyes del Estado) son prescripciones dirigidas a la conducta del agente[669], ATIENZA y RUIZ reconocen, por ello, que es lugar común que se piense en el Derecho como una forma de guiar la conducta humana[670], LARENZ, por su parte, afirma de todo ordenamiento jurídico que son reglas para que se comporten las personas conforme a ellas[671], WRÓBLEWSKI, por último, acota que las normas son modelos de comportamiento[672]. De esta manera se destaca, en primera medida (y ello importante porque se suele ignorar con mucha frecuencia actualmente), que las normas son ordenes (obligaciones) de comportamiento, para las personas. Esta, de esta forma, sería la definición general de norma jurídica, la cual queremos desglosar en los siguientes elementos, como sigue a continuación, para aportar mayor claridad al problema.
4.7.1 Concepto de norma jurídica.
La semántica de la norma. Su único significado es el ser una orden.
En un primer aspecto la norma tiene como característica fundamental el ser una orden, de allí el lenguaje que usa, el prescriptivo, por lo que el discurso prescriptivo del Derecho, según GUASTINI, tiene siempre o frecuentemente (para nosotros siempre, como explicaremos) una forma imperativa.
“El punto de vista sintáctico[de la diferencia entre el lenguaje prescriptivo y el descriptivo]. Bajo el punto de vista sintáctico, puede observarse que los enunciados del discurso descriptivo tienen, usualmente, forma indicativa (‘Los asesinos son castigados’), en tanto que los enunciados del discurso prescriptivo tienen, no menos usualmente, la forma imperativa (‘¡Castigad a los asesinos!’) o deóntica (‘Los asesinos deben ser castigados’). Un enunciado se denomina deóntico si es formulado mediante el verbo auxiliar ‘deber’ o expresiones traducibles en términos de ‘deber’ (‘obligación’, ‘obligatorio’, ‘prohibido’, ‘permitido’, etcétera).[673]
El Derecho, por lo expuesto, pudiera ser resumido como un lenguaje prescriptivo imperativo, como en alguna medida se le entiende modernamente, lo cual podemos resaltar junto con el pensamiento de BOBBIO.
“En Europa, la teoría del derecho de orientación analítica nace en 1950. El acto de fundación de esta teoría es un artículo de Bobbio en el que –por primera vez- el derecho es representado muy simplemente como el lenguaje (o el discurso) prescriptivo del ‘legislador’(…) Según Bobbio, en cambio [a diferencia de KELSEN, según GUASTINI], el derecho no es nada más que un discurso: las normas son comunicaciones lingüísticas prescriptivas, es decir, enunciados (ni verdaderos ni falsos) dirigidos a modificar la conducta humana. En consecuencia, la ciencia jurídica no es, según Bobbio, una enigmática ciencia ‘normativa’ [como la propuesta por KELSEN], sino simplemente un análisis lingüístico: precisamente el análisis del lenguaje legislativo. Así, Bobbio reduce la ciencia jurídica a un <>: un metalenguaje descriptivo cuyo lenguaje objeto es el discurso prescriptivo del legislador.”[674]
En el mismo sentido, en el que queremos destacar, se expresa KELSEN, para quien la ciencia del Derecho, es decir las normas, no se expresan describiendo sino prescribiendo[675]. Por lo tanto, para GUASTINI, las normas o el lenguaje prescriptivo es:
“En general, se llama ‘prescriptivo’ a un discurso cuya función no sea la de formular y trasmitir información y conocimientos, sino modificar, influenciar o dirigir el comportamiento de los hombres.”[676]
La norma, por su parte opina CARACCIOLO, es lo que usa operadores deónticos en lugar de descriptivos, con el propósito de postular, prescribir, un mundo como debería ser, un diseño de sociedad deseado, un proyecto, son entidades intencionales y abstractas.
“(…) la referencia al término <> es, en primer lugar, una clase de entidades lingüísticas, ciertos enunciados caracterizados, desde el punto de vista de su sintaxis, por el uso de operadores deónticos (…) Más generalmente, las normas son identificadas con el significado de esas formulaciones, el sentido que expresan cuando se les concede una interpretación prescriptiva, opuesta a una interpretación descriptiva. En esta última, esos enunciados tienen el sentido de proposiciones destinadas, precisamente, según Von Wright, a describir la existencia de normas. De esta manera, las normas son asimiladas a entidades semánticas semejantes a las proposiciones (propositions like entities), de las que se diferencian porque no son susceptibles de verdad o falsedad. Las proposiciones sirven para describir el mundo, las normas para establecer cómo el mundo debería ser. Por consiguiente, las normas son también, de acuerdo a esta analogía, entidades intencionales o abstractas, que sólo pueden existir de un modo ideal.”[677]
Así, en las complejidades del lenguaje es frecuente que sea difícil distinguir entre los diferentes significados que puede tener una palabra o un mismo grupo de palabras, todo ello depende del contexto, las personas en relación, y sobre todo, de la intensión del emisor que puede suponerse de los dos elementos anteriores.
“El punto de vista pragmático[de la diferencia entre el lenguaje prescriptivo y el descriptivo]. EL lenguaje descriptivo y el lenguaje prescriptivo se diferencian, en primer lugar, bajo un punto de vista pragmático, en el sentido de que describir y prescribir son acciones o actos –específicamente actos del lenguaje- distintos (…) Debe advertirse que un mismo enunciado –por ejemplo: ‘El homicidio está penado con reclusión’- puede ser usado indistintamente por un legislador, para realizar un acto lingüístico de prescripción, y por un jurista, para realizar un acto lingüístico de descripción (…) En consecuencia, podría decirse lo siguiente: en último término, es prescriptivo un enunciado que sea usado para realizar un acto (lingüístico) de prescribir. O bien, es prescriptivo un enunciado que se preste a ser reformulado en la forma: ‘Yo prescribo que…’.”[678]
Esta problemática la describe eficientemente AUSTIN, filósofo del lenguaje ordinario[679], al señalar lo difícil que puede ser en ocasiones distinguir el sentido de una frese si no tenemos los datos suficientes.
“Pero por supuesto es al mismo tiempo obvio e importante que a veces podemos usar la expresión lingüística ‘valla’ para obtener prácticamente lo mismo que obtenemos mediante la expresión ‘le ordeno que valla’, y en ambos casos diremos sin vacilar, al describir posteriormente lo que hicimos, que ordenamos a otro que se fuera. Sin embargo, puede de hecho ser incierto, y si nos atenemos a la mera expresión lingüística siempre lo es cuando se usa una expresión tan poco explícita como el mero imperativo ‘vaya’, si mi interlocutor me está ordenando (o pretende ordenarme) que vaya, o simplemente me está aconsejando, suplicando, etc., que vaya. Del mismo modo ‘hay un toro suelto’ puede o no ser una advertencia, porque al decir eso uno podría estar meramente describiendo lo que vé (sic); y ‘estaré allí’ puede no ser una promesa.”[680]
En el mismo sentido de expresa WITTGENSTEIN, con el siguiente ejemplo:
“Imaginémonos un lenguaje para el que vale una descripción como la que ha dado Austin[681]: El lenguaje debe servir a la comunicación de un albañil A con su ayudante B. A construye un edificio con piedras de construcción; hay cubos, pilares, losas, vigas. B tiene que pasarle las piedras y justamente en el orden en que A las necesita. A este fin se sirven de un lenguaje que consta de las palabras: <>, <>, <>, <>. A las grita –B lleva la piedra que aprendió a llevar a ese grito. –Concibe este como un lenguaje primitivo complejo.”[682]
“¿Pero qué hay de esto: es el grito <<‘¡Losa!’>> en el ejemplo (2) una oración o una palabra? –Si es una palabra, no tiene por cierto el mismo significado que la homófona de nuestro lenguaje ordinario, pues en S2 es una llamada. Pero si es una oración, no es por cierto la oración elíptica <<‘¡Losa!’>> de nuestro lenguaje.”[683]
“Significamos la oración como una oración de tres palabras cuando la usamos en contraposición a otras oraciones como <<_Tiéndeme_una losa>>, <<_Tráele_la losa>>, <<_Trae_dos losas>>, etc.; en contraposición, pues, a oraciones que contienen la palabra de nuestra orden en otras combinaciones. -¿Pero en qué consiste usar una oración en contraposición de otras oraciones? ¿Le vienen a uno a las mientes quizá esa oraciones? ¿Y todas ellas? ¿Y mientras se dice aquella oración, o antes, o después?- ¡No! Aun cuando una explicación semejante resulte para nosotros tentadora, sólo necesitamos pensar un instante en lo que sucede realmente para ver que andamos aquí por mal camino. Decimos que usamos la orden en contraposición a otras oraciones porque nuestro lenguaje contiene la posibilidad de esas oraciones. Quien no entienda nuestro lenguaje, un extranjero que hubiera oído frecuentemente que alguien daba la orden <<¡Tráeme una losa!>>, podría formar la opinión de que toda esta serie de sonidos es una palabra que corresponde quizá a la palabra para <<piedra de construcción>> en su lenguaje.”[684]
No obstante, y he aquí lo importante para resaltar, ello curiosamente no es un problema para el Derecho, este problema no se presenta con las normas jurídicas porque es claro que el único sentido que tienen es el de prescribir u ordenar conductas así se usen expresiones sinónimas y disímiles (como ya citamos de GUASTINI), como “obligación”, “obligatorio” o “prohibido”; el consejo, la súplica, etcétera, que menciona AUSTIN, no caben en el lenguaje prescriptivo sino simplemente no sería tal. Como señala ROSS[685], citado por MENDONCA, las reglas jurídicas responden o hacen parte de la categoría general de las directivas, es decir, expresiones sin significado representativo con las que se pretende, por el contrario, no describir sino ejercer influencia; por supuesto, acerca de las normas es un lugar común en la doctrina desde KELSEN[686], tener entendido que pueden haber proposiciones descriptivas acerca de las mismas normas, lo cual era la misma tarea o foco de atención de la teoría pura.
“En la teoría de Ross, la distinción también se halla presente: Ross distingue entre proposiciones y reglas jurídicas. Según Ross, las reglas jurídicas responden a la categoría general de las directivas, esto es, expresiones sin significado representativo y con las que se pretende ejercer influencia. ‘Las leyes no se sancionan para comunicar verdades teóricas sino para dirigir el comportamiento de los hombres…’, ‘su significado lógico no es informar acerca de hechos, sino prescribir una conducta. La regla jurídica no es verdadera ni falsa, es una directiva’.”[687]
Todo por lo cual, resaltamos, las normas jurídicas, en primera instancia, son ordenes de conducta.
Las normas son un enunciado de deber ser y no afirmaciones de realidad.
En segunda medida, sobre las normas podemos destacar, respecto a su veracidad o falsedad o su referencia a los hechos o al mundo del ser, que se refieren a un ser deseado pero no realmente a uno concreto o existente. Pretenden moldear al ser como debería ser, por lo tanto, son entidades a-temporales que no empiezan ni dejan de existir, ya que son una mera idea, lo cual, incluso, no cambiaría por el hecho de que efectivamente logren moldear la realidad según la idea. Así, como es claramente diferenciable el diseño respecto del edificio, así se podrían diferenciar las prescripciones de sus efectos en la realidad. Las normas no dependen de los hechos porque solamente los hechos dependen de otros hechos, causalmente, las normas dependen, lógicamente, de otras normas, y ello es una dependencia infinita, como vimos, porque una norma siempre buscará sustento en otra norma, por necesidades lógicas.[688]
“Pero hablar de la existencia de normas en este sentido equivale a admitir que son entidades que carecen de dimensiones temporales y espaciales: no comienzan a existir ni dejan de existir ni su existencia puede ser afectada por hecho alguno. Por ello, no puede depender de la existencia de un hecho o un conjunto complejo de hechos. De un hecho solamente puede depender la existencia de otro hecho, con el que se encuentra normalmente vinculado por una relación causal.”[689]
En palabras de LARENZ, las proposiciones enunciativas contienen la afirmación de un hecho o una constatación, contienen, la mayor parte del tiempo, el enlace entre un objeto y una propiedad o un modo de comportarse, que se le atribuye o es afirmado de él como propio[690]. Por su parte, las normas no afirman que algo sea así de hecho, afirman que algo debe ser.
“El sentido del enlace del supuesto de hecho con la consecuencia jurídica no es, como en la proposición enunciativa, una afirmación, sino una orden de validez. El dador de la norma no dice: así es de hecho; sino que dice: así deber ser por el Derecho, valer.”[691]
Los enunciados normativos no proponen, por tanto, afirmaciones de verdad[692], proponen un diseño ideal que parte de la base, incluso, de que no existe realmente, en el mundo del ser,__ese diseño, y que se quiere implantar; no se refieren de esta forma y evidentemente a hechos, ni devienen de ellos, provienen de ideas o creaciones ideales.
“El punto de vista semántico[de la diferencia entre el lenguaje prescriptivo y el descriptivo]_._Desde el punto de vista semántico, en fin, entre el discurso descriptivo y el discurso prescriptivo hay una diferencia irreductible: mientras que se pueden atribuir valores de verdad a los enunciados descriptivos (esto es, esos enunciados pueden ser verdaderos o falsos), no es en absoluto posible esa atribución a los enunciados prescriptivos. Esto es, de los enunciados prescriptivos no puede decirse sensatamente que sean verdaderos o falsos.”[693]
De ello que sea un error la proposición de HART, al querer hacer devenir de un hecho, el reconocimiento, las normas.
“Se puede sostener que la postulación de una distinción entre <> o <>, de acuerdo a la terminología de Weinberger, se sustenta en la confusión entre la noción de <> de normas y la de un conjunto constituido al utilizar un criterio empírico de pertenencia. Ello es así cuando se afirma que el acto de promulgación de N, por parte de x, al menos cuando x es un individuo autorizado para realizar ese acto (esto es, cuando x puede ser calificado como <>) es una condición necesaria para la existencia de N. O cuando, como es el caso de Hart, la práctica de aceptación de N es, asimismo, una condición, al menos suficiente, para que exista N. Sin embargo, si hay alguna distinción que hacer entre el acto o la práctica, entendida como un comportamiento recurrente, y la norma N, ésta es entendida como un contenido significativo, cuya existencia no puede depender de un hecho. Sencillamente, porque <> no es el nombre de un hecho ni de una entidad empírica.”[694]
Por lo tanto, en segunda medida, las normas, como diseño, son entes ideales de los cuales no se puede asir empíricamente nada, ni devienen de hechos; quizá los puedan provocar, al influenciar conductas, pero son claramente escindibles de esos hechos. Las Normas Jurídicas no tienen tiempo ni espacio, por eso podemos, al igual que El Quijote, revivir sus contenidos por más vetustos que sean sus creadores y los momentos concretos en que se dieron.
Clasificación de las normas.
En tercera medida, debemos, acerca de las normas, identificar o distinguir sus clasificaciones, para que así podamos saber qué es lo que se le imputa a una persona, por ser su obligación, que posteriormente incumplió.
A las normas o al Derecho, según ROSS, las podemos clasificar en un Derecho primario, que establece las obligaciones de las_ personas_, un Derecho secundario, que establece las sanciones por el incumplimiento de esas obligaciones, y un Derecho terciario, que establece el procedimiento para imponer las sanciones y así no violar el principio de audiencia (oír y vencer en juicio). No podemos imaginar una mejor clasificación y descripción del Derecho en general, si se comprendiera esto, se solucionarían muchos problemas de entendimiento o epistemológicos acerca del Derecho.
Las normas, según ROSS, son o se presentan:
“(…) desde un punto de vista sicológico, como dos conjuntos de normas, uno dirigido a los ciudadanos, prescribiéndoles cómo comportarse, y otro dirigido a los tribunales (y demás órganos de aplicación del Derecho), prescribiéndoles cómo han de reaccionar a las violaciones de las normas primarias.
Sin embargo, este esquema está excesivamente simplificado. Considérese, por ejemplo, la norma jurídica que requiere del vendedor que entregue los bienes de acuerdo con las estipulaciones del contrato. Esta norma no especifica exhaustivamente las condiciones en las cuales un juez debe decidir en favor del comprador (como demandante) ni cuál debe ser su sentencia. Si la norma tuviera instrucciones exhaustivas para el juez tendría que tratar de cosas tales como lo que ha ocurrido desde que tuvo lugar la pretendida violación (¿Ha presentado el comprador su demanda dentro del pazo debido?, ¿Ha ofrecido el vendedor la devolución del importe o el pago de daños?, ¿Se ha presentado la demanda en la forma debida?) y tendría que instruir al juez con detalle sobre lo que debe exigir del demandado (¿un comportamiento específico?, ¿El pago de daños?, ¿un castigo?). Si cada norma suministrara todas esas condiciones sería muy larga y enrevesada, y además muchas cosas se repetirían continuamente de norma en norma. Es mucho más simple separar las normas en partes y unir las partes similares de diferentes normas en un conjunto de reglas[695] que constituyan un todo independiente.”
De esta manera, pudiéramos pensar en una norma que estableciera las obligaciones de una persona, también su sanción en caso de incumplimiento, y la forma de proceder del aplicador de justicia, para cada caso, no obstante, ello sería de tal manera inviable que se diría que casi es un imposible. Para esto el Derecho se divide en conjuntos separados de normas, que se encargan de cada uno de estos apartes.
“Esto se lleva a cabo de la manera siguiente. Uno de estos conjuntos separados de reglas, conocido como Derecho sustantivo o primario, describe, movido por consideraciones relativas al bienestar público, qué se espera del ciudadano en el orden de su comportamiento, por ejemplo, que un vendedor ha de entregar las mercancías compradas en el tiempo adecuado. Otro conjunto de estas reglas parciales constituye lo que puede llamarse el Derecho de sanciones o Derecho secundario. Estas reglas enuncian las obligaciones que surgen de las violaciones de las obligaciones creadas por el Derecho sustantivo. En otras palabras, enuncian qué sanciones han de aplicarse al ciudadano que ha infringido el Derecho, y precisan más las condiciones en que han de aplicarse las sanciones. Tradicionalmente, el Derecho de sanciones consiste en el _Derecho penal_y el Derecho relativo a daños y perjuicios. El _Derecho procesal_o Derecho terciario forma un tercer conjunto de reglas, que enuncian condiciones ulteriores que han de satisfacerse para que se dé y se haga cumplir una sentencia, esto es, el procedimiento que debe seguirse para cumplir y exigir la responsabilidad, y especialmente, cómo debe iniciarse un proceso y qué reglas de prueba y de procedimiento han de observarse en el tribunal.”[696]
A esta altura queremos acotar, para no dejar pasar la oportunidad, que el Derecho de Daños pertenece a la categoría de Derecho secundario por ser una sanción, esto demuestra, a las claras, como éste Derecho tiene como fin principal la prevención de conductas contrarias al Derecho primario o sustantivo, y no la reparación de la víctima, como se piensa actualmente. Este último fin es más adecuado asignarlo a obligaciones sociales solidarias del Estado, que pertenecen al primer grupo de normas o Derecho primario (pensamos, más adecuadamente dentro del Derecho de la Seguridad Social), lo contrario, lleva a tergiversar el Derecho de Daños y a complicar el discernimiento de su aplicación e imputación a las personas. Esto será ampliado en su oportunidad.
Esto, para continuar, es necesario porque no es suficiente establecer normas de comportamiento o Derecho primario, se necesita establecer lo que hay que hacer cuando no se cumple este Derecho u obligaciones, para que las obligaciones sean jurídicas y no meramente naturales o morales.
“No basta afirmar que la conducta especificada en el tema de la obligación es la conducta deseable y que la sociedad espera. Lo que es jurídicamente relevante no son las esperanzas piadosas, sino lo que hay que hacer cuando el agente no cumple sus obligaciones (…)”[697]
El Derecho de Daños es sanción, prevención, como se verá, y esto solamente es comprensible (y hace comprensible al Derecho) cuando se normativiza el Derecho y se entienden sus presupuestos lógicos como lo son las categorías de la teoría del Derecho como la de obligación, bien jurídico, persona, y especialmente la de Norma Jurídica. La sanción, o el Derecho de segundo nivel, buscan crear un motivo en las personas para cumplir con el Derecho primario, en esto nos encontramos de acuerdo con HART.
“Las normas penales como normas de prohibición(…): ‘El derecho penal –decía Hart- es algo que obedecemos o desobedecemos; lo que sus reglas exigen es calificado como ‘deber’. Si desobedecemos se dice que ha habido una ‘infracción’ al derecho y que lo que hemos hecho es jurídicamente ‘incorrecto’, la ‘trasgresión de un deber’, o un ‘delito’. La ley penal cumple la función de establecer y definir ciertos tipos de conducta como algo que debe ser omitido o realizado por aquellos a quienes esa ley aplica, cuales quiera sean los deseos de estos. La pena o ‘sanción’ que las normas imputan a las infracciones o violaciones del derecho penal busca crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades (aunque la pena pueda servir a otro propósito).”[698] (La subraya es nuestra)
Resaltamos, la sanción de la reparación busca prevenir conductas que atenten contra el Derecho primario, entre ello se destaca la obligación genérica de no dañar, esto ¡“aunque la pena pueda servir a otro propósito”!, como lo es la reparación de la víctima, agregamos. Esta opinión la comparte MENDONCA[699].
Esta entonces, en tercera medida, es la clasificación que aceptamos de norma jurídica, la cual, por su parte, deja en claro el lugar que le corresponde al Derecho de Daños.
Elementos de las normas jurídicas.
En cuarto lugar, acerca de las normas jurídicas queremos destacar sus elementos, lo cual nos dará luces acerca de sus relaciones con todo lo que se puede llamar Derecho. De la siguiente definición de MENDONCA podemos extractar los tres elementos que compartimos hacen parte de la estructura de una norma, necesariamente, por ser un acto del lenguaje: la orden, el emisor y el receptor.
“Las normas prescriptivas son aquellas emanadas de la voluntad de una autoridad y destinadas a algún agente con el propósito de hacer que se conduzca de determinada manera. Para dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales ellas van dirigidas la autoridad promulga normas, y para darle efectividad a su voluntad de que los agentes hagan o se abstengan de hacer algo les agrega una sanción o amenaza de castigo.”[700]
La norma, por tanto según ROSS, en otras palabras, es la descripción de una conducta ideal (idea-acción) por el emisor, agregando el imperativo (orden) de “así debe ser”, o su contrario, conducta que está compuesta por un sujeto (agente-receptor), una situación en la que se ha de seguir a norma, y un deber o el cómo ha de obrar el agente[701]. VON WRIGHT, en el mismo sentido, expresa:
“Las prescripciones son _dadas_o _dictadas_por alguien. ‘Dimanan’ de o tienen su ‘origen’ en la voluntad de un dador de normas o, como también diremos, una autoridad normativa. Van, además, destinadas o dirigidas a algún agente o agentes, a quienes llamaremos sujeto(s) normativos(s). Puede decirse normalmente que la autoridad que da la norma quiere que el sujeto(s) adopte una cierta conducta. La emisión de la norma puede entonces decirse que manifiesta la voluntad de la autoridad de hacer que el sujeto(s) se comporte de una manera determinada. Para que el sujeto(s) conduzca su voluntad, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade una sanción, o amenaza, o castigo a la norma.[702]
De esta manera, dentro de sus elementos, un primer aspecto a relevar son los sujetos de la norma, de donde mana, sin lugar a dudas, el concepto de personalidad jurídica o “el que está sujeto a las normas”, que es lo mismo. Lo primero que hay que destacar, es que sin un hablante y un oyente, no existe norma, porque la norma es una acción del lenguaje, las normas, bien señala MENDONCA, no se dirigen a uno mismo[703], no tiene sentido, por lo tanto, que Robinsón Crusoe se dé a sí mismo normas en su isla.
Por su parte, los sujetos, según VON WRIGHT, son tantos como los capaces de acción humana[704], no obstante, nosotros agregamos, muchas veces la norma, incluso, restringe ese concepto como cuando se habla de capacidad para obrar o capacidad para testimoniar en Derecho Civil. En este último sentido, por ejemplo, el mismo VON WRIGHT señala y aclara que:
“Las leyes del Estado, en cuanto que conciernen a la conducta de los individuos, son ejemplos de prescripciones que se dan para individuos que responden a una determinada descripción. Las leyes están hechas para los ciudadanos del Estado y no para toda la humanidad.”[705]
De esta manera, es claro que el concepto de persona, como dijimos junto con KELSEN y en otras ocasiones anteriormente, no se confunde con una realidad biológica, “el ser humano”, sino que más bien es un concepto de membresía donde la prescripción está dirigida a un ser (o ente ideal, incluso, como las personas jurídicas) que es tomado por el Derecho y elevado a la categoría, jurídica, de persona. De esta manera, por lo tanto, de la norma jurídica, de sus prescripciones y del señalamiento de sus destinatarios, surge el mismo concepto de personalidad jurídica_o persona, no como ente que existe (del ser), lo cual no es relevante, sino como ente tomado en cuenta por el Derecho, incluso así no exista o solamente tenga una existencia meramente ideal._El primer sujeto es el oyente o persona[706], que está sujeta a la norma.
Por el otro lado, por ser un acto de comunicación, la norma también requiere, como es obvio, de un emisor, que en Derecho, o jurídicamente, sólo puede ser alguien con la autoridad de prescribir.
“Un modo interesante de encarar el problema de la existencia de las normas es el concebido en torno a la manera como se establece el proceso de comunicación entre autoridad normativa y sujetos destinatarios. Si se considera que el fenómeno normativo es, esencialmente, un fenómeno lingüístico mediante el cual un agente normativo emite un mensaje dirigido a uno o varios sujetos con el propósito de conseguir que ejecuten ciertas acciones y se abstengan de realizar otras, la idea resulta bastante clara. Como en todo proceso de comunicación, en la emisión de normas se exige, básicamente, la presencia de los siguientes elementos: un emisor o sujeto responsable de disponer en un código lingüístico el contenido o mensaje objeto de la comunicación y un receptor o sujeto destinatario de la misma; a estos cuatro elementos básicos se añade un quinto, el canal_o soporte_, que actúa como medio portador del mensaje. En pocas palabras, pues, el emisor es quien trasmite el mensaje valiéndose de un medio o canal que habrá de llevarlo al receptor, su punto de destino.”[707]
Como menciona AUSTIN, una orden, lo que es una norma como referiremos adelante, solamente es tal cuando proviene de una autoridad.
“‘Elijo’ sólo funciona bien cuando el objeto del verbo es ‘un jugador’, y una orden sólo es tal cuando el sujeto del verbo es ‘una autoridad’.”[708]
Las normas jurídicas, por lo tanto, como es bastante conocido ya, son actos del lenguaje heterónomos, es decir, provenientes de afuera del sujeto e impuestas a él, por tanto, incluso, una forma de distinguir entre una norma jurídica y una moral, es que se distingan los sujetos emisor y receptor, e incluso, es difícil imaginarse una verdadera norma autónoma[709].
“Diremos que una prescripción es heterónoma si la da una persona y va dirigida a otra distinta. Las prescripciones heterónomas tienen una autoridad y un sujeto (sujetos) diferente.”[710]
El tercer elemento, la conducta prescrita, es un elemento que ya hemos descrito con suficiencia. De esta manera, la norma jurídica debe, para ser norma, tener un emisor externo del mensaje, un receptor o sujeto a la norma (los sujetos hasta aquí), y prescribir una conducta a través del mensaje referido.
“Esto no significa, sin embargo, que los enunciados del discurso prescriptivo carezcan en absoluto de referencia semántica. Al contrario, también los enunciados prescriptivos –igual que los descriptivos- tienen que tener una referencia: Deben, al menos, referirse a ciertos sujetos (a los que dirige la prescripción) y a ciertos comportamientos (de los que se requiere la ejecución). De no ser así, no podría ni siquiera hablarse de obediencia o de violación de una prescripción. Así, por ejemplo, el enunciado (por hipótesis emitido por un legislador y, por tanto, prescriptivo) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ de un modo manifiesto se refiere a ciertos sujetos llamados ‘ciudadanos’ y a un determinado comportamiento llamado ‘pago de los impuestos’.”[711]
En cuarta medida entonces, la norma contiene los elementos emisor, receptor, y conducta prescrita.
La norma es un acto de comunicación que solamente requiere ser emitido, no entendido.
Por último, en quinto lugar y para terminar este aparte, debemos decir que la norma, para ser tal, solamente requiere de ser emitida, no entendida o captada. Así, con LUHMANN[712] vimos cómo es esencial para el Derecho la afirmación de que “la ignorancia del Derecho no es excusa para desatender sus prescripciones”, de lo contrario, el Derecho se haría impracticable debido a que, incluso, los abogados estarían exentos muchas veces de cumplir con las normas porque desconocen muchos de sus preceptos. La norma es una práctica social, como sostienen LUHMANN y JAKOBS[713], porque no depende de las particularidades individuales ni de posiciones síquicas respecto de las normas. Por lo tanto, hay que distinguir entre comunicación y trasmisión en el lenguaje; trasmisión es cuando se emite el mensaje, comunicación cuando se capta, y el Derecho o la norma solamente requieren de la trasmisión.
“Según se afirma, la comunicación no se produce sino hasta que el receptor ha llegado a captar el mensaje; de otro modo, más que comunicación es forzoso hablar de trasmisión de mensajes.”[714]
De esta manera, dos posiciones surgen al respecto, una, la de VON WRIGHT, quien considera que es necesario la emisión y el captar el mensaje, y otra la de ALCHURRÓN y BULYGIN, quienes acertadamente consideran que solamente es necesario la emisión.
“Esta distinción resulta de suma importancia a nuestros propósitos, ya que en torno a ella gira la discusión acerca de las condiciones de existencia de las normas. En tal sentido, dos posiciones teóricas básicas han sido asumidas: de acuerdo con la primera, la existencia de las normas exige la _comunicación_de mensajes normativos, es decir, emisión y recepción, y, conforme a la segunda, para la existencia de las normas basta la transmisión, esto es, la emisión del mensaje normativo, independientemente de su recepción por el destinatario. En Von Wright, por ejemplo, fue sostenida la primera posición, mientras que en Alchurrón-Bulygin fue desarrollada la segunda.”[715]
No obstante, evidentemente, casi auto evidentemente podríamos decir, de una observación sencilla se puede sacar la conclusión ineludible respecto a que la comunicación entablada por el Derecho es una comunicación de una sola vía, donde basta que el emisor produzca el mensaje para que opere o se considere existente una norma. Si como afirma VON WRIGHT[716], la existencia de la norma depende del momento en que se establece la vinculación normativa y sobrevive mientras esta subsista[717], el Derecho no sería una exigencia sino un ruego que depende del entendimiento y voluntad (de intentar entender, al menos) de las personas, cosa que evidentemente no es una norma jurídica según todo lo que hemos dicho. Es decir, casi, la norma no sería un acto de autoridad porque el poder de la autoridad se vería claramente menguado con esta teoría. El Derecho, evidentemente, muchas veces supera las posibilidades de entendimiento de profanos e incluso juristas. Por otro lado, una exigencia tal como una comunicación perfecta donde haya un mensaje emitido y captado, pocas veces se da en cualquier clase de comunicación, por lo que la exigencia de VON WRIGHT se separa de lo posible y de las complejidades del lenguaje.
En otras palabras, el Derecho, por supuesto, pretende influir en la conducta de las personas, y para eso debe haber una comunicación eficiente entre el legislador y los sujetos de la norma para lograr esa influencia. No obstante, si dicha comunicación falla y las personas no se comportan como deberían, no quiere decir que el Derecho haya fallado porque, como vimos, las normas jurídicas no son susceptibles de verdad o falsedad ni describen hechos de la naturaleza que podrían contrariarlas o ponerlas en entredicho, sino que prescriben conductas que de no ser acatadas hace surgir para las personas, a través del fenómeno jurídico de la imputación, la consecuencia de la amenaza o sanción que prescribió el legislador como respaldo de su norma.
En palabras de JAKOBS, el criminal o el actor del ilícito contraría la norma del Estado y la pone en duda con su actuar[718], y no importa si ello sucede por una actitud deliberada de rebelión, o por el ejercicio profesional de la actividad criminal, por descuido o culpa, o por desconocimiento de la norma. Todas estas actitudes síquicas son irrelevantes para el Derecho porque éste es una práctica social, de allí que haya propuesto JAKOBS su teoría de la imputación objetiva[719] que atiende a este aspecto, es decir: a las obligaciones sociales o jurídicas y su verificación, y no a las posiciones síquicas del agente. En definitiva, reiteramos, la afirmación según la cual “la ignorancia del Derecho no es excusa de su quebrantamiento”, esta es una afirmación esencial para la existencia del Derecho como práctica social, por lo que estaríamos, sin ninguna duda, de acuerdo con las posiciones de ALCHURRÓN y BULYGIN. Todo lo cual describe la última característica que queríamos analizar de la norma jurídica, esto es, su esencia como acto de lenguaje unilateral.
“En Alchurrón-Bulygin se observó que, tratándose de normas generales –como son la mayor parte de las normas jurídicas- resulta claro que ellas existen con absoluta independencia de su recepción por parte de los sujetos normativos y que hacer depender su existencia de la recepción efectiva por parte de ellos llevaría al absurdo de que la misma norma debería ser considerada como existente en relación a algunos sujetos y como inexistente en relación a otros. Además, la ficción de que el derecho es conocido por todos impide alegar la ignorancia de las normas emitidas por la autoridad, lo que fuerza a sostener que la existencia de las normas es previa e independiente de su recepción por parte de los destinatarios. Por otro lado, puede ocurrir, incluso, que al tiempo de la emisión de la norma no existe, de hecho, sujeto destinatario, es decir, que la clase de los sujetos normativos sea una clase vacía. De este modo, la concepción de von Wright sobre la existencia de normas tiene, cuando menos, un campo de aplicación sumamente restringido en el ámbito del derecho.
Por esas y otras razones se sostuvo en Alchurrón-Bulygin que la emisión de la norma es la única condición suficiente y necesaria para su existencia (…)”[720]
4.7.2 ¿Qué prescriben las normas? Operadores deónticos. Como referimos, la norma es una idea-acción que se presenta como conducta ordenada[721], es decir, es una regla de conducta ordenada por el poder[722]. No obstante, de una breve observación de las expresiones del legislador, vemos que en variadas ocasiones éste no se expresa de manera tajante a través de una orden (una prohibición o un mandato), sino que existen muchos postulados del legislador (que sin embargo no son mayoría), donde se expresa, bien permitiendo conductas, bien haciendo definiciones o cuestiones análogas. Esto que mencionamos se puede expresar bien con la clasificación que hace GUASTINI, aunque no estamos de acuerdo en llamar a algunos de los elementos de la clasificación hecha por él como normas (como lo veremos enseguida). Más bien el autor está clasificando las formas de expresión del legislador, sin que todas ellas puedan alcanzar el estatus de norma jurídica. Así, GUASTINI afirma que existen tres clases de normas, unas en sentido estricto, unas en sentido amplio, y unas en sentido amplísimo.
“Una norma, en sentido estricto, es –como hemos dicho- una prescripción o regla de conducta. Una prescripción es un enunciado que califica un comportamiento como obligatorio (o, si se prefiere, debido), se entiende que el comportamiento en cuestión puede ser tanto una acción como una omisión.
La norma que califica una acción como obligatoria se denomina ‘mandato’ (…) la obediencia a un mandato se denomina ‘ejecución’.
La norma que califica una omisión como obligatoria se denomina ‘prohibición’ (…) la obediencia a una prohibición se llama ‘observancia’.”[723]
Por su parte, siguiendo evidentemente el pensamiento de VON WRIGHT, GUASTINI afirma que las normas en sentido amplio se denominan autorizaciones o permisiones, las cuales define así:
“Se llama ‘autorización’ a todo enunciado que califica un comportamiento como permitido, facultativo o libre.”[724]
Sin embargo, inmediatamente, GUASTINI hace una anotación al respecto que nos sirve de introducción a nuestra posición.
“No obstante, es conveniente observar que éstas se distinguen de las normas propiamente dichas (mandatos) bajo un aspecto importante: las autorizaciones, en efecto, no son susceptibles de obediencia ni de violación. Sólo pueden ser usadas o no. Quien realiza la acción permitida se vale de la autorización, pero no sería apropiado decir que le presta obediencia. Quien omite realizar la acción permitida no se vale de la autorización, pero no sería apropiado decir que la viola.”
Por último, GUASTINI se refiere a las normas en sentido amplísimo, que simplemente no pueden en ningún sentido ser consideradas normas, debido a que son meros fragmentos de normas o definiciones, por ejemplo, muy alejados ya del significado prístino y aceptable de norma jurídica.
“Son normas, en sentido amplísimo, todos aquellos enunciados legislativos –y son muchísimos- que no son mandatos ni autorizaciones. A modo de ejemplo pueden mencionarse (aunque a lista es obviamente incompleta) los siguientes:
Los enunciados que confieren estatus (…)
Los enunciados que definen términos del mismo lenguaje legislativo (…)
Los enunciados que confieren un significado –entre otros posibles- a enunciados legislativos precedentes (…)
Los enunciados que circunscriben el ámbito de aplicación de las normas (…)
Los enunciados que reenvían a otros enunciados normativos (…)
Los enunciado que derogan normas preexistentes (…)
Según un punto de vista bastante difundido, todos estos enunciados no prescriptivos, presentes en el discurso legislativo, no son más que partes o fragmentos de normas y únicamente pueden ser usados en combinación con prescripciones o autorizaciones (…) Ahora bien, debe observarse que casi todos estos fragmentos de normas, o ‘normas’ en sentido amplísimo, se diferencian de las reglas de conducta en un aspecto especial, sobre el que conviene llamar a atención. Las reglas de conducta versan, obviamente, sobre la conducta. Gran parte de los fragmentos de normas, no versan sobre la conducta sino sobre (otras) normas.”[725]
De esta manera, según esta clasificación que proviene de VON WRIGHT principalmente, surge una inquietud que nos resulta fundamental para la materia del daño porque esclarece suficientemente aquello que es susceptible de ser dañado. Así, como bien señala LARENZ, existe una tendencia radical, la teoría de los imperativos[726], que afirma que lo único que puede ser llamado norma es lo que establece mandatos o prohibiciones, las otras dos clasificaciones no son, lógica ni pragmáticamente, normas, y pueden traducirse en verdaderas normas al auscultar los mandatos o prohibiciones que disimulan. Por lo tanto, podríamos preguntar junto con LARENZ: ¿si todas las normas se reducen a preceptos o prohibiciones, mandatos o prohibiciones, así nominalmente estén permitiendo o autorizando algo? (Las normas en sentido amplísimo no interesan, porque no pueden ser de ninguna manera consideradas normas).
“(…) ¿todas las normas jurídicas son realmente tales que, o expresan un precepto o una prohibición, que imponen a determinadas personas una obligación de hacer algo o dejar de hacer algo? Ésta es la opinión de la teoría de los imperativos, ampliamente extendida en la literatura técnico-jurídica.”[727]
Esto mismo, como anunciamos, se preguntó VON WRIGHT de la siguiente manera:
“Es conveniente abordar separadamente las dos preguntas siguientes, concernientes a la relación de las oraciones imperativas con las normas:
¿Se usan oraciones imperativas, e incluso exclusivamente, como formulaciones de normas?
¿Pueden todas las normas formularse por medio de oraciones imperativas?”[728]
Nosotros, simplemente, nos preguntamos si las normas, las prescripciones, pueden expresar, lógicamente, algo más que mandatos y prohibiciones. Para nosotros, como veremos, ello no es posible, no se puede expresar más que obligaciones a través de las normas. No obstante, empezando por analizar la idea contraria, vemos que para VON WRIGHT existe la posibilidad de que una norma exprese, además de mandatos o prohibiciones, permisiones, para GUASTINI, incluso, las normas pueden expresar meras definiciones.
“Si una prescripción se da para que algo deba ser hecho, a menudo la llamamos _mandamiento_u orden. Si se da para que algo pueda ser hecho, la llamamos permiso. Si, finalmente, se da para que algo tenga que no ser hecho, la llamamos prohibición.”[729]
VON WRIGHT, incluso, diferencia dentro de las permisiones, los premisos débiles de los permisos fuertes. Así, reconociendo que la norma jurídica no puede regular todos los actos posibles del hombre, VON WRIGHT afirma, sin mucha claridad, que aquellos actos que no están regulados son, ipso facto, no prohibidos, y si se acepta eso, dice el autor, es necesario distinguir entre permisos debido a que se puede pensar que cuando existe un permiso expreso por parte del legislador, estamos ante un permiso fuerte, y si simplemente el legislador no se ha pronunciado al respecto, estamos frente a un permiso débil[730]. De esta manera, llegamos a un punto que el mismo VON WRIGHT introduce, que en el autor nunca llegó a solucionarse dejando la cuestión abierta, debido a que a pesar de que afirmó incluso categorías de permisos, en variados apartes, como veremos, expresó dudas. Este punto es: ¿los permisos son en verdad normas?
“Es debatible que las normas permisivas tengan un status independiente (…) Hay dos formas en las que se ha intentado negar el status independiente de los permisos. Una es considerar los permisos como simple ausencia o no existencia de las prohibiciones ‘correspondientes’. La otra es considerar los permisos como una especie peculiar de prohibiciones; a saber, prohibiciones de interferir la libertad de un agente en un determinado respecto.”[731]
Para defender su posición, acerca de los permisos y su carácter de norma, VON WRIGHT expresa, con un ejemplo que es citado por muchos autores (generalmente para desmentirlo), que es necesario considerarlos como tales porque es imposible que se prevea por el Derecho todas las posibles acciones futuras del hombre, por lo que se hace necesario que en el futuro el legislador pueda disponerse a permitir expresamente todo lo que el hombre podrá hacer.
“No es posible hacer un inventario de todos los actos genéricos concebibles. Nuevas especies de acto hacen su aparición a medida que se van desarrollando los talentos humanos y van cambiando las instituciones y las formas de vida. Un hombre no podrá emborracharse antes de haberse descubierto el alcohol. En una sociedad promiscua no existe la posibilidad de cometer adulterio.”[732]
No obstante, como se puede observar, la última cita es claramente contradictoria con la afirmación acertada hecha por el mismo VON WRIGHT que citamos atrás, acerca de que todo lo que no esté regulado por el Derecho, ipso facto, está no prohibido, ya que si eso es cierto, es innecesario pensar en que el legislador hoy, o en un futuro, deba pensar en leyes para aprobar posibles nuevas formas de acción humana ya que estas, de entrada, están permitidas hasta que el legislador diga lo contrario. Esta contradicción, por lo tanto, nos da pie para analizar la opción que nos parece es la acertada, que se detalla en identificar a las normas, únicamente, con mandatos o prohibiciones. ¡No hay más operadores deónticos!
De esta manera, si atendemos a la definición de norma, como guía de conducta, evidentemente, que el Derecho diga que algo está permitido no significa, precisamente, ninguna guía, ya que podremos hacer lo que está permitido o dejarlo de hacer, y ello no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Un permiso solamente será relevante si la permisión hace una excepción a una prohibición, pero es relevante solamente en razón, claramente, de que existe una prohibición y estará atada, lingüísticamente, a esa prohibición porque, por sí sola, vuelve a carecer de sentido.
“Que me digan lo que me está permitido no me suministra ninguna guía para mi conducta, a menos que el permiso constituya la excepción a una norma de obligación (la cual puede ser [podría ser, como veremos, si se estableciera de esa forma] tal vez la máxima general de que lo que no está permitido está prohibido). Las normas de permiso tienen la función normativa de indicar, dentro de un sistema, cuáles son las excepciones a las normas de obligación del sistema.”[733]
Lo expuesto se puede expresar con un ejemplo, si se acepta, hipotético ya que es imposible una sociedad sin normas[734], de ECHAVE-URQUIJO-GUIBOURG, que expresa con claridad las dudas que hacen surgir los denominados permisos.
“Supongamos que hubo entre los charrúas un grupo que vivía de la caza y de la pesca sin sujeción a normas ni autoridades de ninguna clase. Un día, al ver que otras tribus obtenían mejor sus objetivos gracias a la organización de que se habían dotado, decidieron elegir un cacique que los mandase. La elección recayó en Toro Sentado que, a diferencia de su homónimo piel roja, era un indio pacífico y poco dado a interferir en la vida de sus congéneres. Toro Sentado reunió entonces a la tribu, y dictó su primera norma: <<A partir de hoy –dijo- estará permitido cazar los martes y los jueves.>> Janquel, un indígena con dotes innatas de leguleyo, intentó una interpretación a contrario. <<¿Eso quiere decir que no podemos cazar los demás días?>> <<De ninguna manera –se apresuró a aclarar el benévolo cacique-, yo permito cazar los martes y los jueves, pero no digo nada sobre el resto de la semana.>>
Janquel quedó desconcertado, pero Onín, tribeño proclive a las reflexiones éticas, insistió: <<¿Tal vez eso implica una promesa de no prohibir en el futuro las cacerías de martes y jueves?>>, <<Tampoco -repuso Toro Sentado-, no me agrada imponer prohibiciones a mi tribu, pero me reservo la posibilidad de cambiar de idea. ¿Qué gobernante no lo hace?>> Los aborígenes se miraron unos a otros, y empezaron a dispersarse en silencio: no podían evitar el sentimiento de que la elección del jefe había resultado, al menos hasta ese momento, completamente inútil. Toda la vida habían cazado y pescado como les venía en gana, sin consultar el calendario; y ahora, luego de sancionada la primera ley de su tribu, las cosas seguían exactamente igual mientras a Toro Sentado no se le ocurriera prohibir algo.”[735]
Por lo tanto, como afirma ROSS, un acto que sea libertad no puede estar prescrito, es jurídicamente irrelevante prescribirlo porque de su realización o de su no realización no surge ninguna consecuencia[736], y claramente el Derecho no se escribe para no tener ningún efecto o ser irrelevante, sino para imponer sanciones, pues como dice KELSEN, el Derecho está hecho con fines de imputación[737].
De esta manera, respecto del argumento de VON WRIGHT sobre la necesidad de dejar abierta la posibilidad, a través de la existencia del concepto de permiso, de regular conductas extremadamente novedosas e inimaginadas hoy, para poder permitirlas o regularlas en un futuro, responde ROSS, aludiendo directamente al ejemplo de VON WRIGHT, que no conoce una norma, hasta hoy, que se haya encargado al aparecer una conducta nueva, de permitirla[738], y por el contrario sí existen muchos ejemplos de normas que al notar estas conductas entran a prohibirlas. Ello, porque si se sigue la máxima de que todo lo que no está prohibido está permitido[739], hace que sea irrelevante regular para permitir nuevas conductas, porque como bien señala el mismo VON WRIGHT, todo lo que no está prohibido, ipso facto, está no prohibido.
Así, podemos llegar a pensar, en una posición radical pero correcta, que no existe posibilidad de la existencia de normas más que en un sentido negativo; solamente es posible, lógicamente, que prohíban o manden, lo demás no tiene sentido como norma. Por ejemplo:
“Si no hubiera normas negativas de permiso, esto es, normas que enuncien lo que no está permitido o lo que se tiene obligación de no hacer, entonces no habría significado normativo alguno.”[740]
En otras palabras, los permisos (los derechos propios), para que sean jurídicos siempre deben estar respaldados en mandatos y prohibiciones (para otras personas), de lo contario carecen de relevancia. Así, por ejemplo, para que el derecho a la salud que defiende CORTÉS sea un verdadero derecho, debe estar respaldado, como efectivamente lo está, en mandatos y obligaciones. En este caso, un mandato de garantía prestacional establecido sobre el Estado, y una prohibición de carácter general que pesa sobre las demás personas de no _dañar_este derecho, y es de esos mandatos y prohibiciones de donde se extracta su carácter y se responsabiliza a las personas.
“Cuando tiene lugar un permiso fuerte de este tipo, se dice que el titular de este permiso posee, respectivamente, un derecho (rigth) o una pretensión (claim). Se tolera que un hombre disfrute el uso de lo que posee, y se prohíbe a otros que le estorben o impidan hacerlo así; y se tolera que el acreedor reciba lo que se le debe, y se manda a su deudor que haga esto posible.”[741]
De esta manera, debido a esta característica negativa de las normas, surge, lógicamente, una regla de cierre del ordenamiento, implícita muchas veces, con la cual quedan cobijadas todas las posibles conductas humanas: todo lo que no está prohibido está permitido. Esto, porque como bien explica ROSS, es imposible enumerar todas las libertades (de allí, incluso, de donde surge la desencaminada preocupación de VON WRIGHT), “Es imposible enumerar las libertades que tiene una persona. La esfera de la libertad se define negativamente como todo aquello que no es objeto de regulación jurídica.”[742]
Así, ésta regla se ve expresada de variadas formas, como tal, por ejemplo en VON WRIGHT[743] o ATIENZA y RUIZ[744], o como una expresión garantista democrática en el Derecho Penal, desde BECCARIA[745]:
“Hay que decir aquí algo acerca del famoso principio nullum crimen sine lege(…)
El principio establece que cualquier cosa que no esté prohibida dentro del ámbito de un determinado orden (sistema, jerarquía) normativo, es decir, dentro de una totalidad de prescripciones que emanan de una y la misma autoridad suprema, está permitida dentro de este orden (…) Esto no es una definición del concepto de permiso, sino una norma permisiva con un contenido peculiar. Su contenido es, por decirlo así, la ‘suma total’ de todos los actos y abstenciones que no estén ya prohibidos.”[746]
Como señalamos anteriormente, no hay nada irrelevante para el Derecho, y a través de esta fórmula o norma de cierre, quedan comprendidas todas las conductas posibles humanas, por lo que se hace innecesaria la previsión que hace VON WRIGHT de dejar abierta la posibilidad de que el Derecho permita nuevas conductas desconocidas, porque a través de esta fórmula, de hecho y desde ya, están incluidas todas esas posibilidades, como él mismo lo reconoce, por lo que se hacen innecesarios los permisos.
“El hecho de que, como dice Raz, los sistema jurídicos pretendan autoridad para regular cualquier tipo de conducta –esto es, reclamen para sí una competencia materialmente ilimitada- es un buen argumento a favor de la tesis de la inexistencia (desde el punto de vista del sistema jurídico en su conjunto) de conductas indiferentes: aquí cabría decir que –en virtud de la competencia materialmente ilimitada que los sistemas jurídicos como tales reclaman para sí— todo lo no prohibido está permitido, esto es, regulado jurídicamente.”[747]
De esta manera, o los permisos no tienen ninguna relevancia como normas, como lo sugiere ROSS y nosotros concordamos, o solamente tienen relevancia limitada como, para, por ejemplo: primero, derogar prohibiciones[748], lo que las ata a las prohibiciones, segundo, para establecer excepciones a las prohibiciones[749], lo que también las ata a éstas, o tercero, pueden servir como prohibición para autoridades de menor rango, de limitar libertades establecidas por el superior[750]; claro, en este último caso ello evidentemente denuncia que, en verdad, estamos en frente de una prohibición para el legislador sometido porque esto último no podría ser establecido por un legislador para sí, porque inmediatamente abandonaríamos el campo del Derecho para pasar al de la moral.[751]
Por su parte, en una posición intermedia, encontramos la tesis de que los premisos están constituidos tanto por permisos como por mandatos o prohibiciones, sin que se pueda excluir ninguno.
“¿Se pueden reducir todas estas disposiciones [los permisos] a preceptos o prohibiciones? En la parte histórica hemos hecho mención de la concepción de Windscheid, según la cual el contenido de la propiedad reside únicamente en su función de exclusión, es decir, en la prohibición, a todos dirigida, de perturbar al propietario en su dominio real. Pero esta concepción no corresponde al sentido de la propiedad. La exclusión de todos los demás de actuar sobre el objeto de la propiedad es sólo el reverso de que el orden jurídico ha adjudicado este objeto al propietario para su exclusiva disposición fáctica y jurídica. Debido a que a éste le es lícito proceder jurídicamente con la cosa según su voluntad, usarla para sus fines, consumirla, transformarla o enajenarla, el propietario obtiene un marco de libertad individual que le permite desenvolverse como persona. Ambos aspectos, el ‘contenido de adjudicación’ de la propiedad y su función de exclusión, se condicionan recíprocamente; no está justificado presentar uno sólo como ‘reflejo’ del otro y de ese modo atribuirle una importancia subordinada.”[752]
MENDONCA, por ello, menciona que es frecuente que en las conductas verbales se den ambas cosas, la valoración y la prohibición, ambos elementos, se podría pensar, no se diferencian: al prohibir se valora, y al valorar se prohíbe[753]. No obstante, aunque el legislador pueda expresarse a través de permisos o valoraciones, como efectivamente lo hace, para nosotros, pragmáticamente, lo que esconden los permisos es, en verdad, mandatos o prohibiciones respecto de esas valoraciones; las valoraciones sin obligaciones (mandatos y prohibiciones), caen en un mundo impracticable, es decir, para que dichas valoraciones, como el derecho a la vida o la salud, sean sociales y por lo tanto jurídicas, deben asignar a otras personas obligaciones (mandatos y prohibiciones) respecto de ellas. La mera mención de un derecho sin ese respaldo, no es una práctica social sino individual. Como describe la historieta de toro sentado antes transcrita, si Toro Sentado no prescribe mandatos o prohibiciones su reinado es estéril[754]. Esta posición la describen ATIENZA y RUIZ así:
“Es lugar común entender que la función más primaria de cualquier sistema normativo es la de guiar la conducta humana (…) las normas de mandato, que pueden expresarse bajo la forma de obligaciones o de prohibiciones, ordenan, bien realizar una determinada acción, bien omitirla y, así, deslindan la esfera de lo lícito de la de lo ilícito. Por el contrario, las normas permisivas –entendiendo por tales las que permiten, en un determinado caso q, tanto la realización como la omisión de una determinada acción p- no ordenan nada. Pues bien, cuando nos encontramos frente a una norma que permite la realización y también la omisión de p en el caso de q ¿la situación es pragmáticamente equivalente a la que se daría en el supuesto de que no hubiera ni una norma que prohibiera ni una norma que obligara a realizar p_en q_? ¿Introduce la supuesta norma permisiva algo que no se dé en la mera ausencia de norma o más bien aquélla es pragmáticamente irrelevante?”[755]
Es decir, si la función del Derecho es guiar la conducta humana, no se entiende cómo una mera valoración pueda lograr este objetivo, se necesitan de mandatos y prohibiciones para lograrlo. Esto es, la mera enunciación de un derecho no tiene aún un significado social, solamente cuando se esclarecen los deberes ajenos respecto de esos derechos, es que se está pensando socialmente, y si esto se entiende, es que se puede entender cómo es que se le imputa a alguien la lesión de un Derecho, debido a que la lesión en sí no tiene relevancia y de hecho jurídicamente no existe, porque lo que tiene relevancia, la verdadera lesión jurídica que puede darse de un derecho, es cuando se lesionan los deberes enunciados que tienen los terceros sobre ese derecho. Lo que, claramente indica, que el contenido del Derecho no es en realidad la valoración, sino los mandatos y prohibiciones de los cuales se puede hacer responsable a alguien. Ese es en realidad el contenido de todo derecho y del Derecho.
Así, vemos como la posición que defendemos, acerca de que las permisiones no tienen relevancia jurídica, toma cuerpo por sí misma y se evidencia como la acertada, de esta manera, incluso aunque a VON WRIGHT, el defensor primero de las permisiones, le parezca que esta posición es demasiado restrictiva en la descripción del fenómeno normativo[756], el mismo autor, dentro de la misma obra, reconoce o se retracta, para aceptar lo que defendemos[757]. Ahora bien, de esta manera debemos pensar ahora, qué implicancias tiene esta comprensión del fenómeno jurídico y normativo para el Derecho de Daños.
Aunque algunos sugieren el rechazo de la equiparación del concepto permiso con el de derecho, sin mucho ahínco además, para nosotros resultan sinónimos sin lugar a dudas, debido a que ambos hablan de concesiones que hace el legislador a los ciudadanos; ejemplo de esto es el uso de LARENZ de la definición de propiedad (un derecho), para explicar las permisiones, como vimos. De esta manera, pensando en todo lo dicho, podríamos preguntarnos: ¿cuál es el contenido, entonces, del concepto derecho, o derecho subjetivo, más concretamente? Si seguimos todo lo dicho, tenemos que a un derecho no lo hace su reconocimiento (permiso, norma en sentido amplio) y mucho menos su definición (norma en sentido amplísimo) por el legislador; lo que hace a los derechos son los mandatos y las prohibiciones que el legislador establece, para terceros, respecto de esos derechos para acercarlos a la realidad o protegerlos. Esta es la única acepción normativa, jurídica y lógica posible, de un derecho.
Según ATIENZA (comentando a VON WRIGHT), por tanto, un derecho es un permiso sumado a una prohibición o un mandato[758], no obstante, el primero puede sobreentenderse del establecimiento de una prohibición, en cambio, sin una prohibición o mandato no existe nada, desde el punto de vista jurídico.
“De allí que se expliquen los efectos del reconocimiento de un derecho diciendo que ‘al conceder un derecho a algunos sujetos, la autoridad declara que tolera un determinado acto (o abstención) y que no tolera otros actos determinados’ [citando a VON WRIGHT], siendo estos otros actos los actos de interferencia respecto de la ejecución de la acción permitida. Esto marca, claro está, la correlación entre el derecho de un sujeto y la obligación de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y, además, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p.”[759]
Permiso no significa compromiso por el legislador, solamente cuando se involucra una prohibición o un mandato[760] es que hay un verdadero compromiso legislativo y se tiene en verdad un derecho, y normas genéricas como el nieminem laedere, enunciadas en las normas que obligan a reparar el daño[761], expresan la prohibición a terceros de interferir con los derechos ajenos declarados por el legislador, y, por lo tanto, son las normas que permiten decir que existen derechos, en un sentido jurídico. Esto lo trataremos adelante.
Por lo tanto derecho subjetivo, el daño (lo que se daña en el análisis del Derecho de Daños, como veremos) según lo dicho, es un producto residual del concepto de norma. Es decir, la norma es una prescripción dirigida a las personas para que hagan (mandato) o dejen de hacer algo (prohibición), lo que, evidentemente, además, se establece respecto o a favor de otros, ya sea el mismo Estado, la comunidad, o las personas particulares; respecto de estos últimos, ello es lo que hace generar lo que conocemos como un derecho radicado en su cabeza. En otras palabras, las definiciones de derechos (normas en sentido amplísimo y en sentido amplio) que determina el legislador, no tienen ningún contenido jurídico hasta que no exista una norma (en sentido estricto), que declare cómo, a través de mandatos y prohibiciones, va a ser defendido tal derecho del ataque de terceros.
Es más, como veremos, estos mandatos o prohibiciones son lo que determina, en últimas, lo que significa o el contenido del derecho, así, usando un ejemplo inspirado en JAKOBS, podemos decir que un niño que se ahoga en aguas peligrosas, tiene el derecho a la vida dependiendo de a qué sujeto se refiera; si se refiere a su padre, tendrá el derecho a la vida y esto se traduce, concretamente en esa circunstancia, en el deber (mandato) del padre de arrojarse al agua, no obstante, si nos preguntamos lo mismo respecto de un adulto que está al lado del padre del niño, nuestra respuesta será que el niño no tiene derecho a la vida porque ese adulto no tiene el deber (mandato) de arrojarse al agua, más si pensamos en los peligros del agua y en la situación de que el padre del menor, que sí está obligado, se encuentra a su lado.
4.7.3 El verdadero contenido del Derecho y de los derechos: las obligaciones. Mandato y prohibición, por lo tanto, es lo que afirman las normas, lo único que afirman si son en verdad normas jurídicas; eso está claro según lo dicho, no obstante, una observación más cabe hacer al respecto: el mandato y la prohibición pueden reducirse a una categoría fundamental, la cual es la de obligación.
“Una norma que establezca el deber de comportarse de acuerdo con un tema positivamente determinado (el acto C) se llama mandato (de hacer C). Una norma que establezca el deber de comportarse de acuerdo con un tema negativamente determinado (no-C, omisión de C) se llama prohibición (de hacer C). Con estas definiciones conseguimos las siguientes identidades:
Mandato (C)= obligación (C)
Prohibición (C)= obligación (no-C)”[762]
Por lo tanto, si continuamos el análisis lógico propuesto, tanto el mandato de hacer C como la prohibición de hacer C, significan al final y de manera precisa, en verdad obligaciones. Obligación de C y obligación de no-C. Las obligaciones, es lo que surge ineludiblemente del mandato del legislador (porque ordenan una conducta a las personas), es el género que agrupa sus disposiciones. Las obligaciones son la categoría directiva fundamental de las normas, esto a pesar de que el lenguaje, en general (que muchas veces usa el legislador anti-técnicamente), pudiera ser mucho más rico, las disposiciones prescriptivas no tienen, lógicamente, más que ese contenido.
“A causa de esta variedad de intenciones y sus expresiones [del lenguaje en general, que depende del tono de voz, la postura, la actitud, etc.] apenas es posible formalizar el discurso directivo ordinario. Pero la cuestión es distinta si nos limitamos a las normas. Puesto que su raíz existencial se halla en los sentimientos de validez su expresión lingüística es, en cierta medida, uniforme. Incluso aunque la riqueza de los medios de expresión lingüísticos y no lingüísticos permite una gran variedad en el discurso normativo, hay, en cualquier caso, un número de expresiones deónticas que son especialmente apropiadas para indicar el operador directivo en este tipo de discurso. Todas estas palabras y frases (‘deber’, ‘tener que’, ‘tener derecho a’, ‘obligación’, ‘justo’, etc.) tiene el siguiente rasgo en común: reflejan ese sentimiento de validez y obligación que, según hemos dicho, es la base existencial de las normas (…) Si el análisis de los directivos y las normas que es la base de este estudio es correcto, podemos entonces asumir que ‘obligación’ es la categoría directiva fundamental en la que cualquier norma puede ser expresada.”[763]
De esta manera, vemos la ineludible relación, lógica (de lenguaje), entre la norma jurídica y la obligación: la obligación es una consecuencia necesaria y en realidad la única consecuencia de la norma, y por lo tanto, la norma puede ser expresada siempre en términos de obligación porque, en verdad, lo que expresan son obligaciones. Por lo tanto, como sostiene ROSS, en lenguaje formalizado solamente se necesita un símbolo para describir las normas, y este es el de obligación.
“De lo cual se sigue que, en un lenguaje formalizado, necesitamos solamente un símbolo, irreductible, para el elemento directivo de las normas, y que es natural que este símbolo represente la obligación. Sin embargo, von Wright, en su lógica deóntica, opera con dos símbolos irreductibles, O para obligación, y P, para permiso. Esto lo hace porque duda de si ‘permiso’ es o no una modalidad independiente, y porque rechaza positivamente la doctrina, por mí presentada, de que el permiso es simplemente lo mismo que la negación de la obligación.”[764]
Obligación, por su parte, significa dos ligámenes, uno referente a otra persona, (al Estado, a la comunidad, a terceros, como referimos, lo que hace a los derechos de estas) de lo contrario no sería una obligación jurídica[765]; y el otro, referente al ligamen a la norma, a la autoridad, lo que, igualmente, le da el carácter de jurídico a una obligación[766].De esta observación vemos claramente, de nuevo, descrito el carácter de la norma desde un punto de vista diferente al que hemos referido en este aparte, que sin embargo, expresa lo mismo. Si las normas jurídicas expresan obligaciones, esto quiere decir que se refieren a sujetos (los que ya mencionamos atrás) en dos sentidos: uno, respecto a la relación que se genera entre el titular de un derecho y el obligado a respetarlo, y en el otro sentido, referente a la relación entre el emisor de la norma (autoridad) y el sujeto a ella, todo ello, concerniente a una obligación (prestación) de una idea-acción que es debida[767].
Esta comprensión, en conclusión, se ve enunciada en los trabajos de JAKOBS, sin que el mismo autor la haga claramente expresa. De esta manera, el autor, para escapar del naturalismo y los elementos del _ser_que componen el concepto de imputación penal, niega, acertadamente, que en el Derecho se presenten acciones u omisiones. El autor afirma que lo único que se presenta en el fenómeno de la imputación es la violación de obligaciones, y en ello es irrelevante determinar si es una acción o una omisión, porque, como vimos, prohibiciones (y su contrario: la acción) y mandatos (y su contrario: la omisión) son equivalentes deónticamente como órdenes del legislador, razón por la cual ROSS afirma, acertadamente también, que toda norma es reductible a la categoría de obligación en ello concordante con JAKOBS.
4.7.4 Consecuencias necesarias del concepto estudiado. Todo lo estudiado, como lo veremos extensamente adelante, tiene efectos directos en el concepto de imputación, si se entienden y utilizan los razonamientos anotados. Del concepto de norma jurídica devienen los conceptos centrales para la imputación de bien jurídico, persona y obligación.
El bien jurídico no es expresado suficientemente por una definición del legislador, sino que la única manera por la cual toma cuerpo y se concreta, es a través de establecer las obligaciones que otros sujetos tienen respecto de la definición general de ese derecho y, por lo tanto, respeto de otras personas, las titulares, en abstracto, de la definición genérica de ese derecho en concreto. La norma establece a través de prohibiciones y mandatos, quién tiene obligaciones respecto de derechos ajenos, y cuáles son esas obligaciones, lo que determina, en concreto, los bienes jurídicos susceptibles de daño. Por lo tanto, los bienes jurídicos son un producto residual de la norma, ya que surge después de que se establecen las obligaciones de las personas, que la misma norma define.
La persona, por su parte, es un concepto que también deviene de la norma jurídica y significa quién, o qué ente del ser o ideal, es considerado por el Derecho como miembro de una comunidad (¡es considerado persona!), lo cual se hace a través del establecimiento de obligaciones a su cargo, que de ser desatendidas, generan el fenómeno del daño y de la imputación. Las obligaciones a cargo de las personas hacen a la sociedad debido a que están referidas a las obligaciones que tienen los miembros en pos de realizar el ideal de justicia que tiene el legislador, y ello, de contera, genera derechos, ya sea en favor del Estado, la comunidad en general o terceros en particular, es decir obligaciones, que de ser desatendidas generan el fenómeno de la imputación, el daño y la responsabilidad.
Obligación, por su parte, es un fenómeno que deviene de la norma, o que es, incluso, la misma norma, porque norma es el establecimiento de deberes, obligaciones, reglas de conducta, a los entes que el Derecho considera personas, que incluso son personas por el mismo hecho de que el Derecho haya establecido para ellas obligaciones que, en últimas, hacen a la sociedad.
Esto, en definitiva, es lo que significa normativizar el Derecho, a diferencia de KELSEN[768], nosotros no buscamos analizar valores para encerrarlos en una pirámide, buscamos establecer un metalenguaje jurídico, como afirmara KAUFMANN[769], que sirva de estructura lógica en la cual el legislador pueda plasmar sus valores y hacerlos efectivos, sean los que sean. Para realizar esta labor, nos hemos de valer de conceptos fundamentales de teoría del Derecho, como el de Norma Jurídica y sus productos, lo que nos mantendrá en el mundo jurídico o del deber ser, como es nuestra pretensión. Estas bases, por lo tanto, es lo que aplicaremos en nuestro intento por normativizar el Derecho de Daños, como se verá adelante.
4.8 RESUMEN
La normativización del Derecho es, en primera medida, un estudio adecuado del Derecho debido a que comprende eficientemente la problemática del ser y del deber ser. Segundo, es, además, la comprensión y acogimiento de los conceptos de persona e imputación, comprendiéndolos adecuadamente es sus interacciones. Tercero, la normativización del Derecho es, por su parte, el entendimiento de que el Derecho es un lenguaje y que se estructura, por ello, semánticamente, o mejor gracias a ello el Derecho estructura semánticamente a las sociedades desde la Ideología. Cuarto, la normativización del Derecho es, o entiende, que las mayoría de los conceptos jurídicos tienen vocación de ser relacionales pues es de una sociedad de individuos humanos que entran en contacto de lo que se está hablando; por lo tanto, funda su visión en una aproximación relacional. Quinto, la normativización del Derecho entiende la influencia de la división del trabajo que se da en el mundo del ser, de la existencia biológica y antropológica del ser humano, y la normativiza a través del concepto de persona. Sexto, la normativización, principalmente, es la comprensión y uso de conceptos capitales de la teoría del Derecho, que por ser tales, pertenecen al mundo del deber ser y excluyen a sus contrarios, los elementos del ser (como la causalidad, por ejemplo). De esta manera, establecido qué es la normativización del Derecho, pasemos a reflexionar si: ¿es necesario normativizar el Derecho de Daños? Analizando ahora los efectos que tendría en la definición del mismo concepto de daño desde un punto de vista estrictamente normativo.
5. EL CONCEPTO DE DAÑO DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO
En este capítulo final, nos dedicaremos a esbozar la propuesta de una definición del daño desde un punto de vista estrictamente normativo, y con ello pretendemos, primero, aproximarnos a una visión aplicada del problema que denunciamos y, segundo, analizar sus posibles consecuencias para, con todo ello, responder a nuestra pregunta acerca de si ¿es necesario normativizar el Derecho de Daños?
Esto lo hacemos en tanto consideramos que antes de pensar cómo imputar[770], el cuestionamiento lógico previo, es pensar qué se debe imputar, y mientras que hacemos esto, cuestionaremos la recepción de la dogmática foránea y “su alta cuota de esnobismo y novelería doctrinaria”[771], que como afirma HENAO, ni siquiera en los países de origen hay una verdadera preocupación por el tema y reflexionando sobre el perjuicio y citando a MOREAU, recuerda, por ejemplo, que “la doctrina del derecho administrativo no se ha apasionado por los problemas de la indemnización.”[772]
“Una cosa es cierta: el jurista latinoamericano, y en particular el civilista, se ha formado con la doctrina europea que siempre ha preferido en sus estudios; sin embargo, esta _recepción_no siempre se ha hecho con postura crítica, pues se ha desconocido, ya la existencia del sistema jurídico latinoamericano, ya su alcance, de tal suerte que, no pocas veces, se ha forzado la interpretación de las normas con el solo ánimo de consentir la utilización de una doctrina extranjera; el problema, pues, no ha sido tanto un problema de imitación de la cultura europea, sino más bien de la asimilación de la misma, asimilación entendida como aprendizaje fructífero de nociones y conceptos.”[773]
Por lo tanto, nuestra pretensión es hacer un juicio de valor sobre los modelos que han sido fuente del Derecho colombiano y latinoamericano, aceptando la invitación de CORTÉS[774], y sobre ello, posteriormente, construir un concepto de daño normativizado, por supuesto, en este camino, en todo momento, también aceptaremos la invitación de PERDOMO[775] acerca de la indispensable necesidad del uso de elementos filosóficos como base, pero que sin embargo, para nosotros no estará limitado a ello, sino que se expandirá a las fuentes interdisciplinarias, además de que haremos las respectivas críticas sobre algunos de los fundamentos propuestos por el autor[776]. Como una advertencia adicional, queremos recalcar que para nosotros, como se verá, al esbozar el daño estaremos delineando, a su vez, la teoría de la imputación para el Derecho de Daños, ya que consideramos estas son dos caras de una misma moneda pues su diferencia está fincada en el punto de vista, el daño desde la víctima, o la imputación desde el victimario.
5.1 ARGUMENTO ANALÓGICO
Teniendo presente que la analogía, principalmente, se usa para solucionar casos concretos, pero que, evidentemente, también ha resultado útil, muchas veces, para solucionar problemas teóricos generales (en lo que hay que adaptar la argumentación analógica), como lo pretendemos en este caso, podemos decir que para nosotros el tema que tratamos se inscribe en un trabajo por realizar que sería una “Teoría General de la Imputación” y este trabajo no es algo exclusivo del Derecho Penal debido a que, como lo hemos mencionado junto con KELSEN[777], todo el Derecho es imputación. Por esta razón, justificar el argumento analógico para tomar los aportes del Derecho Penal parecería superfluo, no obstante, para que no quede lugar a dudas, procedemos a hacerlo debido a que muchos de los aportes del pensamiento dogmático penal se usarán como se ha venido haciendo, para construir en esta ocasión el concepto de daño, esencial para poder imputar jurídicamente. Los problemas de la imputación son generales a todo el Derecho, y una teoría general al respecto es echada de menos. Por otra parte, las diferencias entre el Derecho Penal y el Civil no son irreconciliables, como lo han querido hacer ver, y lo veremos, los especialistas que adoran la sectorización para resguardar su control dogmático; por lo que tomar del Derecho Penal sus aportes, y más que todo, realizar una teoría general al respecto, son necesidades sentidas para el Derecho. Así:
La analogía, en concordancia con todo lo que hemos planteando, se creó porque se entendió que el Derecho es un sistema lógico que se completa a sí mismo, no busca, por esto mismo, sustento en la realidad, en el mundo del ser, ni en cuestiones metafísicas, es una ideología que por tal, es una creación que se recurva sobre sí misma y eternamente busca fundamento lógico en su mismo mundo, en el mundo del deber ser:
“Fue, por fin, desde mediados del siglo XVIII cuando surge la idea de que todas las leyes están unidas en un sistema lógico que se completa a sí mismo en virtud de su fuerza orgánica. Aparece así la expresión <<analogía iuris>> como mecanismo para colmar las lagunas de la ley, mediante el recurso a un nuevo tipo de principios, de corte positivista, extraídos por inducción del propio ordenamiento jurídico.”[778]
La analogía, precedentemente, estaba atada al iusnaturalismo y el racionalismo, con los evidentes, pero no confesados nunca, lazos teológicos que ello implica[779]. No obstante, como anotamos, se independizó de tal atadura al prejuicio racional del intérprete, y acudió al mismo Derecho para interpretarlo, debido a que el Derecho es un sistema conceptual cerrado. La analogía, con estas premisas, tomó como fundamentos a la pluralidad, la igualdad, y el reconocimiento del Derecho como creación lógica. El primer fundamento, de esta manera, se refiere a que es indispensable que exista una pluralidad de situaciones semejantes, si ello no fuera así, simplemente no habría qué comparar. El segundo es un argumento axiológico presente en la analogía; la analogía pretende, en su esencia, un tratamiento igualitario para casos semejantes. Y tercero, el fundamento lógico, reconoce al Derecho como sistema lógico y, por lo tanto, a través de la lógica, desarrolla la pretensión de igualdad acudiendo y moviéndose dentro del mismo Derecho para encontrar la solución al caso que está sin reglamentar expresamente.[780]
En nuestro caso, la pluralidad de temas relacionados es evidente, el Derecho Civil y especialmente, el Derecho de Daños, buscan imputar al igual que el Derecho Penal. Respecto de la igualdad, también se hace presente la necesidad de aplicar principios de imputación comunes, debido a que las razones para imputar en el Derecho Civil y el Penal son las mismas, es decir, la búsqueda por el respeto de las normas que hacen sociedad (lo veremos más adelante). Por último, respecto de la lógica, ésta indica que las respuestas en Derecho se deben buscar dentro del Derecho, por ser un sistema ideológico y por la necesidad de acudir al mismo deber ser para encontrar sus respuestas, por lo que la búsqueda del Derecho Penal por el Derecho Civil, está plenamente justificada; además, no solamente esto es así, sino que hay que resaltar que la vertiente funcionalista del Derecho Penal (salvo ROXIN por lo expuesto atrás[781]), es precisamente coherente y acertada por haber acudido al mismo Derecho, y no a elementos del ser como la causalidad, para imputar, por lo que acudir a sus aportes, los del funcionalismo, es más que razonable. Argumentos todos eficientes para sustentar el uso los avances dogmáticos del Derecho Penal.
Por lo tanto, si dos cosas son equivalentes en un número de propiedades es de suponer que lo son en otras, la analogía definida como argumento entonces, se expone así: “La analogía como argumento: Según este aspecto, si dos cosas son semejantes en cierto número de propiedades manifiestas en ambas, puede llegarse a la conclusión de que también lo son en otras propiedades que se manifiestan sólo en una de ellas.”[782]
De esta manera, pasemos a analizar los requisitos de la analogía y cómo se evidencian en nuestro caso. El primero de ellos, es que exista una laguna, es decir, que para el caso para el que se busca solución, no se le haya previsto una. No obstante, como hemos señalado, el Derecho es una creación lógica que se autocompleta, por lo que hablar de lagunas en el Derecho es un contrasentido ya que el Derecho, por sí mismo, es completo[783]. No obstante, es evidente y posible que se presente un vació en sectores del Derecho que, por ser un sistema, busca en otro lugar de sí los elementos para colmarlo.
Las clases de lagunas que existen son las siguientes: 1. Cuando la ley nada más da una orientación general. 2. Cuando la ley calla absolutamente. 3. Cuando hay dos leyes que se contradicen recíprocamente. 4. Cuando la ley es inaplicable o, porque incluye casos que el legislador no quiso, o, porque acarrea consecuencias que si el legislador hubiera conocido, no habría prescrito[784]. Adaptando lo referido a nuestro caso, en nuestra opinión lo que se presenta en el Derecho de Daños es una laguna del tipo 1 o incluso del tipo 2, desde un punto de vista normativo. En el primer caso, el tema de la imputación y el tema del bien jurídico, son temas de teoría general del Derecho, así que habría una disposición general por parte del Derecho. No obstante, ésta no está desarrollada eficientemente, o ha sido ignorada podríamos decir, por el Derecho de Daños, ya que no se ha acercado demasiado a una visión normativa del Derecho y de sí, en el segundo caso, puesto que, a pesar de que existe esa orientación general, recalcamos, el Derecho de Daños no se ha pronunciado teóricamente al respecto de esos aspectos de manera normativa, ya que continúa usando a la causalidad por lo que respecto a la imputación el acercamiento es tímido[785] y, en cuanto al daño (bien jurídico), a pesar de los esfuerzos de doctrinantes como CORTÉS[786], DE CUPIS[787], HENAO[788], KOETICH[789], M’CAUSLAND[790], SCOGNAMIGLIO o el mismo TAMAYO[791] por tener obras relativas al daño estrictamente, esta no ha sido una materia de especial preocupación para juristas[792], y mucho menos su visión normativa donde no encontramos obras.
En definitiva, el Derecho de Daños, primero, no ha tenido una especial preocupación por el pensamiento dogmático y esquemático, de allí el caos que presentamos en el estado de la cuestión, no se ha preocupado por tener una teoría elaborada del bien jurídico (salvo las obras antes referidas), no se ha preocupado por los temas de imputación siéndole suficiente el caos someramente funcional que presenta el uso de la causalidad, y no posee un pensamiento normativo sobre el Derecho lo que trae profundas consecuencias como lo vimos anteriormente.
El segundo requisito para el uso de la analogía, es que haya una identidad de razón. La ratio legis que hermana dos casos diferentes ha sido definida de distintas maneras. Primero, se la ha tomado con el significado de finalidad, en el sentido del fin del legislador, segundo, se la ha tomado como principio que sirve de fundamento a la ley, es decir, el porqué, y tercero, se la ha tomado como el objeto de la ley, es decir, ya no por qué ni el para qué, sino el qué, se buscarían entonces, los intereses jurídicamente protegidos teniendo en cuenta la construcción lógica de la norma y el ambiente social en el que está destinada a actuar[793]. Al respecto podemos decir directamente, que el fin, el porqué, el objeto del Derecho Penal y el Derecho de Daños, es imputar un suceso a una persona para que esta se haga responsable, de distintas maneras, de las consecuencias jurídicas prescritas por una norma para el suceso. En ello está involucrado, indistintamente en ambos ámbitos, como se verá, la protección del ordenamiento jurídico en contra del trasgresor que pone en duda, con su comportamiento sub-versivo, divergente, la configuración de sociedad que el Derecho ha dispuesto, y por lo tanto, la misma vida o supervivencia humana, por sus implicaciones con la adaptación. En definitiva, ambos Derechos buscan imputar, de allí que compartan, elocuentemente, una ratio legis que los asemeja.
El tercer y siguiente requisito de la analogía que debemos mencionar, es el de la existencia de una disposición jurídica análoga. En este requisito, a pesar de que FALCON Y TELLA niega que se pueda extender analógicamente la jurisprudencia o la doctrina, afirma a continuación que esto no es tan tajante en sistemas como el _commun law_donde la tendencia es la contraria y se considera que es precisamente cuando se trata del commun law, y no el statutory law, donde se puede aplicar la analogía[794]. Para nuestro caso, el precepto que queremos aplicar es el doctrinario, creado por la dogmática Penal reciente, que para nuestro tema, resulta análogo a la jurisprudencia y es, claramente, utilizable ya que es un estudio que se preocupa, análogamente, de la cuestión de la imputación y por lo tanto, del bien jurídico, la norma jurídica y todos los preceptos de la teoría general del Derecho que echamos de menos en el Derecho de Daños.
El último requisito que menciona FALCON Y TELLA como indispensable para aplicar la técnica de la analogía, es la ausencia de una voluntad contraria por parte del legislador. Para entender qué ha querido el legislador, afirma, es necesario entender sus expresiones, como “si y solo si” o “exclusivamente”, que darían a entender que el legislador ha querido excluir la analogía[795]. Para nuestro caso, esta cuestión resulta álgida debido a que es común el sentimiento que acusan civilistas y penalistas, respecto de la especialidad de sus respectivas materias y la exclusión de su contraparte, lo que se ha entendido como una tácita prohibición del uso de la analogía y lo que ha impedido que recíprocamente se nutran las dos materias, cuestión que, en nuestra opinión, ha resultado nefasta.
“La distinción entre la responsabilidad civil, que tiende a asegurar la reparación de daños, y la responsabilidad penal, que propone reprimir las infracciones que alteran el orden social, se encuentra hoy universalmente admitida, pero ella no se ha impuesto desde el comienzo, y aún actualmente la separación no es total.”[796]
Así, se escuchan voces en el sentido de afirmar que el objeto de cada rama de Derecho es profundamente disímil, mientras que el Derecho de Daños pretende reparar, el Derecho Penal pretende reprimir conductas contrarias a la sociedad, cuestión que es compartida universalmente, como resalta VINEY.
“En efecto, en la medida que el derecho fue evolucionando se tuvo claro que el objetivo perseguido por el derecho penal es la seguridad de la sociedad, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es el de conservar el equilibrio patrimonial de los particulares, lo que no impide que un mismo comportamiento se enmarque dentro de una y otra responsabilidad, siempre y cuando el delito penal haya causado perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales a un tercero.”[797]
Concretamente entonces, podemos decir que la responsabilidad Civil y la Penal, se podrían diferenciar de la siguiente manera:
“Mientras que la responsabilidad penal no puede ser comprometida sino por ciertas culpas especialmente definidas por los textos legislativos, la responsabilidad civil se genera por toda clase de culpas, sin importar cuán leves sean ellas, y aun algunas veces sin que ninguna culpa se haya establecido en cabeza del responsable. A la inversa, la existencia de daño, en principio necesaria para el reconocimiento de una responsabilidad civil, no es siempre exigida para justificar una condena penal, pues existe una represión de la tentativa, en lo que concierne al menos a los delitos intencionales (…) En cuanto a los resultados de las persecuciones civiles y penales, ellos están igualmente muy alejados puesto que los primeros terminan en el pronunciamiento de una pena (prisión, multa, prohibición de ciertas actividades, confiscación, cierre de establecimiento, etc.) que tiene por objeto sancionar la infracción (…) mientras que, en cambio, la acción civil resulta en el reconocimiento de una deuda de reparación del responsable hacia la víctima, deuda que se mide ya no en función de la gravedad de la culpa, sino en la amplitud del daño.”[798]
En cuanto al primer punto que trata el texto citado, estamos de acuerdo, en el Derecho Civil las culpas no están reseñadas en un vademécum, por lo que será un poco más exigente el encontrarlas y definirlas, no obstante, en esencia son lo mismo, trasgresiones a las exigencias de comportamiento que hace el Derecho a las personas. Sin embargo, serios reparos debemos hacer respecto de las otras dos diferencias. Respecto de la última, creemos que no tiene ninguna relevancia, está diferenciando la responsabilidad Civil de la responsabilidad Penal con base en las consecuencias jurídicas de la norma y esa es una diferenciación intrascendente. La consecuencia jurídica de la norma Penal generalmente es una pena privativa de libertad, no obstante, bien señalaba el texto de VINEY que, de todas maneras, hay otra serie de sanciones en el Derecho Penal, como la multa, la prohibición de ciertas actividades, la confiscación, el cierre del establecimiento; para el caso Civil, la consecuencia jurídica de la norma es la reparación, con todas sus variantes y naturalezas, que son bastantes, lo que también es irrelevante para el daño y la imputación. Es decir, el tipo de sanción no es lo que hace a ninguna de las dos materias, esto además porque en ambas materias las sanciones pueden ser bastante disímiles.
Lo más relevante para nuestra cuestión, es que la estructura normativa es la misma en las dos materias como en todo el Derecho: un supuesto de hecho seguido de una consecuencia jurídica, lo que para lo que estudiamos, el daño y la imputación, es lo que resulta relevante; estos elementos (el daño y la imputación resaltamos) averiguan quién es el sujeto a las consecuencias jurídicas de una norma, sin importar cuáles sean estas consecuencias ni cuál el supuesto de hecho concretos (claro, todo esto se comprendería mejor si se tuviera un concepto normativo del daño y la imputación en el Derecho Civil). No obstante, como el uso de la causalidad y los demás elementos del ser ya citados es lo que predomina (lo que impide usar el concepto de imputación), la distancia entre el Derecho Penal y el Civil, sobre todo respecto del funcionalismo, luce abismal. Sin embargo, esa distancia no proviene de la esencia de las materias, o sus formas de sancionar, sino del desacertado enfoque que hemos denunciado tiene el Derecho Civil; su enfoque termina provocando que se piense que el Derecho de Daños no busca sancionar el incumplimiento de una norma sino meramente reparar, lo que carece absolutamente de sentido porque ninguna parte del Derecho carece del fin de hacer obligatorio algo. Todo el Derecho, de nuevo recordamos a KELSEN[799] y la teoría de la norma que repasamos con ROSS[800], VON WRIGHT[801] entre otros, está construido con fines de imputación.
En cuanto a la segunda diferenciación que hace el texto, es otra diferenciación desacertada que proviene del enfoque errado que posee el Derecho Civil. Tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Civil se exige un daño, claro, esto desde un punto de vista normativo; es decir, en ninguno de los dos casos se exige la lesión material de algo, porque eso en determinadas circunstancias es irrelevante tanto para el Derecho Civil como el Penal, la pérdida de un automóvil ocurrida fortuitamente o por actos de la naturaleza o Dios, es irrelevante para el Derecho y solamente de forma ligera se le puede calificar como daño (jurídicamente hablando). El daño, jurídicamente hablando, es la lesión a una obligación que ata a dos personas, obligación que se basa en que, de un lado, existe un derecho, y del otro una obligación sobre ese derecho que fue desatendida. Esa estructura, que suena tan Civil, es la que se ha esforzado en describir JAKOBS pero que por la aversión, también presente por parte de los penalistas al tema Civil, no ha sido suficientemente comprendida, e incluso, nos atreveríamos a decir, ni suficientemente descrita por JAKOBS en su afán de evitar la terminología (Civil) que lo haría presa de persecuciones ideológicas por parte de sus cofrades[802]. Es decir, en ambas materias se hace necesario establecer un daño para proceder a imputar, solamente que daño entendido como un menoscabo a una obligación respecto de un derecho ajeno, obligación establecida en una norma.
Esto en definitiva tiene una cuestión más de fondo. El Derecho, como hemos afirmado, es esencialmente imputación, imputa, hace a alguien responsable de una parte del mantenimiento de la ideología que soporta al grupo, en otras palabras, el diseño social es la asignación de lugares, roles y obligaciones respecto del grupo, a veces concretos como el hecho de ser padre o presidente, a veces más abstractos como el abstenerse de dañar al otro (el nieminen laedere es un fundamento del Derecho penal y el Civil). Así, lo que importa siempre en el Derecho es la violación de una norma, no el menoscabo de una situación del ser particular, lo que importa es la infracción de las obligaciones surgidas en las normas, lo que constituye el mismo concepto de daño como lo veremos. Si se tiene en cuenta el concepto de norma, como una orden para las personas de comportarse según la orden para poder construir a la sociedad, ambos Derechos están previniendo la vulneración de las normas, normas que fundan a la sociedad.
Para ninguno de los dos ámbitos entonces, debe existir el bien jurídico como un concepto ontológico, además, la verdadera función de ambos Derechos es prevenir: castigan infracciones en contra de la sociedad ya que todas las normas lo que buscan es hacer sociedad. Por lo tanto, viendo las cosas desde el punto de vista Civil, el daño normativizado incluye en su concepto la infracción de una obligación, y desde el punto de vista Penal, no se debe olvidar tampoco que la obligación o culpa que tanto les preocupa, está referida a un derecho, por lo que también le incumbe la reflexión sobre el bien jurídico, claro, normativamente hablando. Es esto es, ni el Derecho Civil debe olvidar que está para hacer efectivas obligaciones y no meramente reparar daños, ni el Derecho Penal debe olvidar que además de refrendar las obligaciones que se tienen con el orden general, está también establecido para reparar daños, solamente que el daño es la misma infracción de esas obligaciones si se le entiende normativamente. De esto deviene, entre otras cosas, que cuando se dice en Civil que lo importante es la víctima y la reparación, el reparar a toda costa desatendiendo el fin preventivo, se está abandonando el ámbito del Derecho de Daños y se está pensando en un sistema asistencial judicial, tergiversando el Derecho de Daños, o prestacional, como el sistema de Seguridad Social[803].
Los problemas de la imputación y el bien jurídico son transversales y de teoría jurídica, por lo que incumben tanto al Derecho Penal como al Derecho de Daños, además, ambas materias, como se verá, siguen los mismos principios y están basados, esencialmente, en la infracción de normas por lo que, en definitiva, no hay una prohibición, ni legal ni conceptual, para el uso de los aportes que el Derecho Penal ha hecho, al caso del Derecho de Daños. Creemos, que si el Derecho de Daños hasta hoy ha tenido un sistema muy diferente de lograr sus cometidos, no es precisamente por originalidad o avance, sino por despreocupación científica sobre el pensamiento sistémico y los elementos de la teoría jurídica de base. Así, llegamos al término de este aparte, concluyendo que el uso del argumento analógico es legítimo entre el Derecho Penal y el Derecho de Daños, no obstante, claro está, los aportes penales van a estar constantemente sometidos a revisión y crítica, cada que se haga uso de ellos.
5.2 PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN EL DAÑO
5.2.1 Nota preliminar: Acerca de algunos autores. Ya referimos anteriormente las críticas que teníamos acerca de autores como LUHMANN, SCOGNAMIGLIO o JAKOBS. Sin embargo, debemos referir también que en otros aspectos sus obras son acertadas y son fundamento también, en parte, de lo que se afirmará seguidamente, así, brevemente, queremos resaltar cuales son esos aportes con los que nos encontramos de acuerdo.
En cuanto a LUHMANN[804], para nosotros el autor no es una eficiente definición del Derecho en general pero sí es una muy eficiente definición de nuestro Derecho, es decir, el fundamento de LUHMANN es el reconocimiento que hace el Derecho de, digámoslo sin ambages, la autonomía privada, pero, resaltamos, ese reconocimiento solamente se da, así sea mayoría, en clases de Derecho determinadas. En definitiva, no nos parece acertado el reconocimiento científico de las expectativas y su respeto social como un hecho universal, aunque pueda ser muy expandido. No obstante, en lo que nos parece acierta LUHMANN decididamente, es en la concepción del Derecho positivo como simplificación semántica, caprichosa, de la sociedad.
Así, en la sociedad están presentes aromas y sensaciones axiológicas que se crean por contacto social (como afirma LUHMANN pero no solo por eso[805]), por imposición, por tradición y de otras múltiples maneras, no obstante, si esos aromas no son simplificados y estandarizados para el común de la sociedad, precisamente, hablar de sociedad sería imposible debido a que la sociedad es posible porque hay consensos sobre los cuales no se puede discutir, que permiten la comunicación social y quién quiera interactuar deberá acogerlos. Por lo tanto, afirma LUHMANN, la complejidad del juego de expectativas (y de otras fuentes materiales de Derecho, para complementar), sobrecarga por mucho la capacidad de orientación significativa de una sociedad, de allí que se hagan necesarios instrumentos de simplificación. Existe una sobreproducción de normas privadas y una relativamente estable proyección de normas duraderas que se convierten en Derecho gracias a su selección de entre el sinnúmero de normas privadas.[806]
Ahora bien, esto, como bien lo señala LUHMANN, no se da a través del consenso, el conceso, señala bien aunándose a lo que ya hemos señalado que afirman otros autores, es imposible a este nivel de complejidad (y nunca se ha dado, complementamos, como hecho del ser, histórico; nunca un grupo de humanos dijo: fundamos hoy la sociedad y el Estado), por lo que la axiología seleccionada de entre todas las creadas espontáneamente en sociedad a través de distintos métodos, nos parece sugiere LUHMANN, es seleccionada caprichosamente e impuesta a través de aparatos interpretativos.
Señala el autor que es necesario que hayan instituciones que sean anónimas, no dependientes de terceros, que se impongan a través de, complementamos, aparatos ideológicos, debido a que las instituciones, volviendo a LUHMANN, no dependen del acuerdo sino de su exitosa sobreestimación como las expectativas realmente válidas[807]. De esta manera, LUHMANN señala con profundo acierto que el Derecho Positivo surge como simplificación comprensible de las múltiples axiologías que se pueden crear en un grupo humano. El Derecho Positivo, complementamos, es un hecho biológico y antropológico que permite a la sociedad a través de estructurarla; cuál Derecho o axiología en concreto se usa para ese propósito, eso no interesa. El Derecho como conjunto de normas que estructura a la sociedad a través de asignarles roles a los individuos que actúan grupalmente, es un hecho biológico y por lo tanto científico, pero, su contenido puede ser cualquiera porque que el Derecho sea algo (una estructura ideológica de la sociedad), no significa que _deba ser_algo (no indica un contenido), ya que, recordamos, de una cosa se puede decir lo que es y lo que debe ser, pero esas dos afirmaciones son absolutamente diferentes. El Derecho entonces, coincidimos con LUHMANN, es una eficiente simplificación de esos aromas axiológicos que describimos se dan espontáneamente en la sociedad por múltiples causas, para hacerlos generales y estándar para una sociedad y, de esta manera, permitirle comportarse como tal. Este aspecto nos será muy relevante cuando intentemos definir cuáles son los derechos susceptibles de protección por parte del Derecho de Daños. En definitiva, el Derecho Positivo como una necesaria simplificación semántica de la compleja axiología de toda sociedad, es un elemento fundamental en este trabajo.
En cuanto a SCOGNAMIGLIO, como referimos, sus señalamientos sobre el “sustrato real del negocio jurídico”[808] como una entidad con existencia propia en la naturaleza, es algo con lo que simplemente no podemos estar de acuerdo y es algo, a propósito, muy similar a lo afirmado por LUHMANN, con lo que tampoco pudimos estar de acuerdo y señalamos como su error el tomar a las expectativas como algo universal. Sin embargo, lo que queremos resaltar de SCOGNAMIGLIO, y junto con él a toda la teoría civilista, es que las nociones de obligación, relación jurídica, negocio jurídico y principalmente, autonomía privada, serán conceptos esenciales para nuestro trabajo posterior ya que, para sociedades liberales que respetan la autonomía de los individuos en la disposición de sus propios intereses, el concepto resulta fundamental para entender buena parte de la imputación ya que a las personas, en un escenario tal, les es imputable sus disposiciones sobre sus propios bienes e intereses.
Además, concordamos con el autor plenamente en que la autonomía privada es una autonomía social y no individual, por lo que no debe llamarse siquiera autonomía de la voluntad porque, entre otras cosas, como lo hemos señalado, la voluntad no se comprueba casi nunca, así, de la autonomía a la que nos referiremos es una autonomía social, con significado social, no al mero hecho síquico de tener o no voluntad.
Por último, respecto de JAKOBS, como se habrá podido notar, su trabajo es mayoritariamente acogido por el nuestro, no obstante algunas precisiones se deben hacer en adelante. No estamos de acuerdo, primero, como ya lo referimos, con su elección para normativizar el Derecho (su obra más importante[809]), de un sociólogo como LUHMANN, eso es simplemente un contrasentido, además, LUHMANN, en nuestro concepto, solamente es útil para definir el Derecho de forma externa y neutra como simplificación moral de la sociedad, pero no cuando hace valoraciones como las que hace acerca del valor axiológico de las expectativas. Como hemos referido, la creación de expectativas privadas entre personas que significan algo para el Derecho (a través del negocio jurídico por ejemplo), solamente se da en el marco de un Derecho que respete la autonomía privada, pero es perfectamente posible imaginar tipos de Derecho que no guarden ese respeto así que su teoría, como teoría del ser, no es universal y por lo tanto serias dudas genera a ese respecto. Por lo tanto, la teoría de JAKOBS puede estar bien construida para el Derecho occidental que mayormente acoge a la autonomía privada, pero no sería un relato universal como lo pretende él también (similar a LUHMANN), razón por la cual acogemos sus aportes, pero siempre teniendo presente que es una teoría intrasistémica, del deber ser, que se inscribe en nuestro Derecho pero que no es universal (esa es, entre otras cosas, nuestra pretensión).
En cuanto al uso de autores como KANT y HEGEL, es otra cosa con la que nos debemos separar decididamente de JAKOBS; KANT y HEGEL son claramente trasgresiones del ser al deber ser, debido a que afirman que el deber ser existe por sí mismo, y que nuestra razón nos llevará a descubrirlo (¡no a crearlo!), eso implica la afirmación de que sólo existe un deber ser, que es el indicado por la recta razón, cosas que implican un abuso racionalista sin medida, que dio origen, incluso, a reacciones vigorosas como el irracionalismo, con SCHOPENHAUER[810], NIETZSCHE[811] o BERGSON[812], por ejemplo, o al post-modernismo como con HEIDEGGER[813]. KANT[814] es la representación, el tótem, el pináculo del prejuicio acerca de que la razón es igual a justicia, KANT, llevado por el prejuicio de esas sensaciones de justicia que todos creemos connaturales, afirma que a través de la razón podemos hallar imperativos categóricos, sin embargo, ello solamente representa la ignorancia absoluta acerca del mucho esfuerzo que nos cuesta volver a nuestros niños humanos, inculcarles todo el asco y afinidades que tenemos y que nos hacen pertenecer, la educación es un esfuerzo socializador para que nuestros niños entiendan el lenguaje social, la educación es domesticación, domesticación que inicia desde el vientre y que es tan eficaz e invisible[815], que nos hace pensar, como a KANT, que es connatural a nosotros.
HEGEL[816], por su parte, presenta otro error profundo. Llevado por la ilusión de la lógica, que solamente es aplicable al lenguaje, quiso someter la regla, en verdad universal, del ser, científica de HERÁCLITO (todo cambia, nada permanece), a las reglas morales de su capricho; así, el todo cambia, cambió o se tornó en los afanes morales de HEGEL, esa ley de la naturaleza que corre libremente en el mundo, HEGEL la moralizó, la sometió a la lógica, y a través de la discusión de los tiempos, quiso afirmar que la tesis, la antítesis y la síntesis, al final de la evolución nos traerían el verdadero Derecho o la moral. No obstante, ese es un prejuicio sin sustento y la mayor tergiversación a la regla de HERÁCLITO. HEGEL no entendió que hasta su último bien y mal perecerá bajo el verdaderamente inmortal cambio. El cambio axiológico, en definitiva, puede deberse a procesos dialécticos, eso es cierto, pero, primero, ese no es su único motor[817], y segundo, eso no ofrece ninguna prueba de la validez de las afirmaciones axiológicas que resultan del proceso dialéctico, solamente son pruebas de su origen, pero como dato histórico o del ser,[818] lo que, como hemos sustentado, no determina el deber ser.
De esta manera JAKOBS es una fuente obligada de consulta para nosotros, pero, en cuanto a su recurso a KANT, HEGEL y LUHMANN, es algo que debe tomarse con cuidado debido a que el sustento en la idea de la libertad (que fundamenta subsiguientemente a la autonomía privada y a la responsabilidad por organización en la teoría de JAKOBS), es acertado en la medida que no se le tome como un producto de la razón o del libre juego de expectativas que sería “universal”, sino tomando a la libertad como fundamento de la imputación, siempre y solamente cuando el ordenamiento jurídico del que se esté hablando la reconozca, caso que es el nuestro en la mayor parte de países con tradición occidental. Esto es, la idea de la libertad puede fundamentar una teoría de la imputación, siempre que el ordenamiento del que se trate acoja a la libertad como derecho, cosa que no acepta JAKOBS, ya que al igual que los autores referidos, toma a la libertad como un principio universal, natural e indiscutido.
5.2.2 Principios del Derecho de Daños. El Derecho de Daños ha estado en el centro de la discusión social, en tanto es una materia fundamental para el sostenimiento de un ordenamiento jurídico debido a que es el marco en el que se hace presente todo el Derecho sustancial, que no sería más que palabrería sin la responsabilidad[819]. Además, ha estado en el centro porque a través de él se han solucionado y se solucionan muchos conflictos que podrían afectar la paz social. Por eso, también el Derecho de Daños ha sido campo de batalla ideológica para saber qué principios lo gobiernan, lo que tiene incidencia directa en su actuar.
“La responsabilidad, así, se presenta como una materia en permanente movimiento, que no se cristaliza en el supuesto de hecho establecido, sino que, por el contrario, despliega su actividad por medio de una constante interacción entre ‘principios y mecanismos de las cortes, lugar de concretización de la disciplina del daño; de tal suerte que los modelos de la disciplina se multiplican y parecen encontrar justificación en ese rico tejido de principios y jurisprudencia, para hacer de la responsabilidad civil una materia, de por sí, polifuncional.”[820]
De esta manera, veamos los principios que normalmente son esgrimidos en el Derecho de Daños, y veamos con cuáles estaríamos de acuerdo y de qué manera, según lo dicho precedentemente.
La solidaridad.
Existen dos formas de ver este principio, una como lo hace CORTÉS, viendo a la reparación del Derecho de Daños como la forma de asistir a las víctimas y como un deber general de no desampararlas, y otra como lo hacen JAKOBS y PERDOMO, como el límite de la libertad de actuar cuando se está en sociedad. Veamos ambas posturas y hagamos las críticas respectivas para, a su vez, introducir nuestros aportes.
“Las responsabilidad civil no concibe más un cierto fatalismo que la caracterizaba y según el cual algunas víctimas debían soportar el daño sufrido pues no se encontraba una razón válida para poner ese daño en cabeza de un responsable. Como ya se dijo, la sociedad actual parece no tolerar que los perjuicios que se causen queden sin reparación, máxime si esos perjuicios provienen de un encuentro del hombre con la técnica o si tocan un aspecto fundamental de la personalidad (…)”[821]
No hay duda que el civilismo actualmente considera al Derecho de Daños como un mecanismo protector, a eso se le ha llamado la victimización del Derecho de Daños. Desde SALEILLES y JOSSERAND[822], y los estudios en el ámbito del derecho del trabajo a finales del siglo XIX y principios del XX, se consideró que adecuar o usar a la responsabilidad civil para extender su radio de acción era la manera correcta de proteger a las víctimas de daños, y así las víctimas se convirtieron en el centro de la cuestión del Derecho de Daños:
“De manera más precisa, se puede afirmar que es la impotencia de la responsabilidad por culpa para responder a las necesidades de indemnización de los accidentes de trabajo la que suscitó las primeras dudas sobre el valor, hasta allí incontestado, de esa teoría. La injusticia evidente de la suerte reservada a esas víctimas despertaba en efecto la consciencia de los juristas, y aún si habían querido ignorarla, su ceguera no habría sin duda podido contener las reivindicaciones cada vez más imperiosas cuyo desconocimiento no habría dejado, a la larga, de poner en peligro la paz social.”[823]
Por estas razones la función resarcitoria se convirtió en la razón o el motivo fundamental de la responsabilidad y además, se ha llegado a afirmar que el hecho del responsable es secundario y la finalidad represiva no es la más importante razón para que surja la obligación de reparar:
“Conocido es el paso de un modelo clásico de responsabilidad entendida como sanción derivada de la realización de un comportamiento prohibido, a un modelo que pone en el centro del debate el hecho dañoso y su función reparadora. A la reparación no se la ve más como la consecuencia de una regla que tiene una finalidad represiva, sino como una tarea primordial de la institución, que puede quizá encontrar un límite, pero no su fundamento, en el hecho del responsable; a la víctima lo que le interesa es ser resarcida, sin que le importe cómo fue el comportamiento del autor del daño, ni quién fue ese autor: si un individuo, un grupo o alguien que no pudo ser identificado; de ahí que la función resarcitoria se muestre como fundamental dentro del derecho de la responsabilidad civil (…)”[824]
De esta manera, acertadamente CORTÉS demuestra cómo la atención de la responsabilidad civil se ha desplazado hacia la víctima[825], pero más importante, demuestra que ese desplazamiento se debe a la influencia del principio constitucional de la solidaridad, aunque, como lo veremos, mal entendido, así: “El hecho de que la atención se haya desplazado del causante del daño hacia la víctima está ligado de manera estrecha al principio de solidaridad.”[826]. Debido al protagonismo que ha adquirido el principio de la solidaridad en el Derecho de Daños, se puede afirmar actualmente que: “La función resarcitoria, se repite, es elemento central en el estudio de la responsabilidad civil, y a ella se acompaña una función preventiva que la complementa (…)”[827]
Sin embargo, con esta realidad actual del Derecho de Daños no podemos estar de acuerdo. Las labores de acompañamiento a las víctimas, de solidaridad, pertenecen al Estado y no al Derecho de Daños; es decir, no pertenece al Derecho de Daños la función de encontrar fuentes de financiación para las víctimas de cualquier manera, a cualquier precio. Por ejemplo, es un profundo error el querer ver en el Estado un responsable a través del Derecho de Daños cuando ocurren actos terroristas (sin una falla de su parte, por supuesto), para de esa manera encontrar financiamiento para los dañados por terceros. Al Estado, sin lugar a dudas, le corresponde el acompañamiento a esas víctimas, pero el Derecho de Daños no es el mecanismo, si se le usa, se le está tergiversando gravemente casi dejándolo irreconocible y sin un sentido propio. Es decir, se le está convirtiendo en un mecanismo de solidaridad como la misma Seguridad Social; mecanismo último, que no depende de la existencia de un daño imputable (permítanos la redundancia por ahora) que es el sentido propio del Derecho de Daños.
“El intento por extender la tutela resarcitoria encuentra apoyo en el concepto de solidaridad, o mejor en la función solidarista del Estado moderno, función que se convierte en la verdadera antagonista del esquema tradicional e individualista de la responsabilidad civil, de tal forma que a una víctima, vista como parte débil, debe procurársele una compensación en cualquier circunstancia o cuando menos en la mayoría de los casos posibles; pero lo cierto es que esta coincidencia entre principio de solidaridad y necesidad del resarcimiento puede constituir un factor adicional de confusión entre instancias de seguridad social y mecanismos de responsabilidad (…)”[828] (El subrayado es nuestro)
Es decir, se trata de que el grupo social sea solidario, y en ello, claramente se están desarrollando principios constitucionales[829] por lo que la situación dista en mucho de ser reprochable. Pero ello no se puede confundir con el Derecho de Daños ni al Derecho de Daños se le pueden asignar funciones que su estructura rechaza vehementemente, ya que de esa manera se signaría una responsabilidad sin desarrollar un proceso de imputación. Al grupo social le corresponde ser solidario, al que le es imputable el daño le corresponde responder, y esto último no tiene que ver con la solidaridad[830]. Así, los mecanismos que ha encontrado la sociedad moderna para atender a las víctimas y socializar los riesgos, es decir, asumirlos de forma social y solidaria, son variados.
El primero que apareció fue el sistema asegurador, este pretendió asumir riesgos entre personas sometidas a las mismas zozobras, de forma solidaria, aportando entre los posibles afectados continuamente cuotas a un fondo, para que ante la presencia de siniestros, el fondo pague por ellos[831]. Esta forma de solidaridad, aparece primero como voluntaria, después bajo la forma de seguros mutuales, y debido al éxito que tuvieron, el Estado aprovechó la infraestructura aseguradora y empezó a generar la obligación de aseguramiento obligatorio, para casos específicos.
Posteriormente, con las mismas razones, el enfrentar de forma solidaria las penurias que representa la vida, y fruto además de las luchas obreras, surgió el Sistema de Seguridad Social. Éste, inicialmente, fue un sistema para cubrir a los trabajadores de las contingencias en salud, después de las contingencias que afectan la capacidad económica (pensiones), y posteriormente, surgió el sistema de riesgos profesionales[832]. No obstante, debido a su éxito, el sistema de Seguridad Social, en salud, dejó de ser un privilegio exclusivo de la casta de los trabajadores y se universalizó. Lo mismo ocurrió con el de pensiones, así sea mucho más restringido, ya que por ejemplo en Colombia se establecieron sistemas pensiones solidarias para cierta clase de personas en situación de vulnerabilidad y de edad avanzada[833].
Se ha llegado a pensar por tanto, que los sistemas de Seguridad Social, si se aplican de forma igualitaria[834], son una excelente opción para solventar el problema de la solidaridad con las víctimas, por lo tanto en países como Nueva Zelanda se aplican sistemas como el de No-Fault, donde se repara a todas las víctimas de forma igualitaria y sin importar el origen de la lesión, no obstante, dichos sistemas reciben constantes críticas, como en Francia, donde autores como VINEY lo rechazan debido a que: “Un sistema tal, de todas formas, no ha tenido acogida por parte de la ciencia jurídica, que ha afirmado que un sistema de esas características sería demasiado costoso, además de que no respondería a la tradición jurídica del país.”[835]
No obstante, a pesar de las bondades de estos sistemas, las cuales no discutimos, “Estos regímenes se alejan, más o menos, de los postulados de la responsabilidad civil.”[836], nosotros diríamos más que menos, y no estamos de acuerdo en que “(…) en este tipo de sistemas se debe hacer un juicio de responsabilidad[necesariamente], y una vez hecho con resultado positivo, se da paso a la reparación que está asegurada o garantizada.”[837] Es decir, los sistemas de solidaridad mencionados no dependen, en su gran mayoría, del establecimiento de la responsabilidad ni trabajan los elementos de la responsabilidad civil o el Derecho de Daños. Además, el Derecho de Daños, por su parte, no desarrolla el principio de solidaridad sino el de prevención, veamos el porqué de estas afirmaciones.
Así, primero (acerca de la primera afirmación), los seguros obligatorios de accidentes de tráfico rodado, en Colombia, no así en Europa, no son seguros que protejan la responsabilidad civil del conductor o “causante” del Daño, sino que son seguros de accidentes personales. Lo que es lo protegido, por tanto, no es el patrimonio del conductor sino el patrimonio (material e inmaterial) de la víctima directamente, algo que se revela más conveniente porque, evidentemente, lo que se busca proteger no es patrimonialmente al victimario sino a la víctima[838]. Esto lleva, ineludiblemente, a dejar por sentado que el establecimiento de algún tipo de responsabilidad por parte de conductor, es irrelevante para entrar a reparar a la víctima.[839]
En el seguro obligatorio contra accidentes, el conductor del vehículo no es el asegurado ya que no es el titular del interés asegurable (que es la integridad personal básicamente), sino que está actuado, a lo sumo, como tomador[840] (es decir, a lo sumo, o está actuando por mandato cosa que no ocurre en este caso, o está actuando por cuenta de otro, o a través de agencia oficiosa). Por su parte, el verdadero titular del interés asegurable, por lo tanto asegurado, es la víctima del accidente, y a esta, por ello, se le repara sin tener que entrar a verificar, en absoluto, la responsabilidad del conductor, que no tiene nada que ver en la relación entre la aseguradora y el asegurado (la víctima).[841] La relación jurídica en la ocurrencia de un siniestro por accidente de tránsito, es entre la aseguradora y el asegurado que además es beneficiario y que en este caso es la víctima del accidente, y no con el tomador que simplemente concurrió a celebrar el contrato pero no tiene esas calidades.
Incluso, para abundar en razones, desde el punto de vista de la aseguradora la situación es la misma, el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, su funcionalidad, no depende del establecimiento de la responsabilidad del conductor. La obligación de la aseguradora es una obligación condicional[842] que impone el deber de “indemnizar” a la víctima, no cuando se pruebe que el conductor es responsable o se le demande (caso en el cual sería un seguro de responsabilidad civil a favor del conductor y su patrimonio), sino cuando se pruebe la existencia de un accidente y el monto de sus consecuencias, sin que la responsabilidad del conductor haga parte de la condición que hace surgir la obligación en contra de la aseguradora.
Ahora bien, por supuesto CORTÉS tiene razón en denunciar la relación que encuentra entre la responsabilidad civil y el seguro obligatorio (en accidentes de tránsito, por ejemplo), que incluso tiene consecuencias nefastas en la teoría del Derecho de Daños. Pero esa relación no es general y más bien es restringida, más en países como Colombia que no ataron, acertadamente, este tipo de seguros a la responsabilidad del conductor.
“Es por eso notable encontrar que, sobre todo al influjo de la presencia del seguro obligatorio concebido como seguro obligatorio de responsabilidad civil, los países que han mantenido ese diseño han experimentado modificaciones severas en sus textos legislativos que consagran la responsabilidad civil en esta materia (…)”[843]
Por lo tanto, en el caso de Colombia en los seguros obligatorios como el de accidentes, no se presenta como requisito para la reclamación de la víctima ante la aseguradora el establecer la responsabilidad del conductor, ni es, en definitiva, un diseño adecuado el atar la reclamación a ello ya que limita la efectividad del seguro, lo que termina, además, por provocar la tergiversación del Derecho de Daños, precisamente, para que el seguro no se vea truncado[844]. Por su parte, en el tema de la Seguridad Social sucede lo mismo: no depende y es independiente el aseguramiento[845], de la posible responsabilidad de un eventual victimario, para estos efectos tomaremos como ejemplo el sistema de Seguridad Social en Salud, que compromete en mayor medida la materia que estamos tratando.
“(…) la seguridad social se define en el artículo 4 de la ley [Colombia, Congreso de la República, Ley 100 de 1993] como un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, a pesar de poder ser prestado por entidades públicas o privadas. En esas condiciones, los principios de universalidad, solidaridad, que debe ser además garantizada en este caso por el Estado, y participación, siguen distinguiendo nítidamente al seguro social (…)”[846]
Como se puede notar, los principios de la Seguridad Social incluyen a la universalidad, lo cual significa, según el artículo 2 de la ley referida anteriormente, que es una protección para todas las personas sin distinción, pero lo más importante, se relaciona entre los principios de la Seguridad Social a la solidaridad, y en el mismo artículo 2, en su literal c, se afirma lo siguiente: _“SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.”_Por lo tanto, con base en ese principio, quien sufra una contingencia en salud, no importa el motivo, por el principio de solidaridad, debe ser atendido por el sistema, además, el sistema es de carácter universal, es decir, no distingue entre las personas por ningún motivo, en especial por el origen del daño. Incluso puede ser auto-infringido o ser producto de la legítima defensa de otro, lo único relevante es un padecimiento de salud para que se active el sistema. Así, es claro, en el sistema social de aseguramiento en salud, su actuación no depende de la existencia de un responsable en ningún caso. La obligación del aseguramiento en salud, por parte de las Entidades Promotoras de Salud, surge sin necesidad de comprobar la existencia de un responsable. Únicamente, para el caso de riesgos profesionales, se debe establecer el origen de la lesión para determinar si asume el costo la promotora de salud o la promotora de riesgos profesionales, pero es una cuestión entre aseguradoras, la existencia de un responsable, solo eventualmente, es relevante para temas de repetición, claro, en países donde se establece.
Esto significa que mecanismos como los seguros, parcialmente, y la Seguridad Social, totalmente, desarrollan principios solidarios y son en esencia solidaridad social. Es decir, este principio que comentamos, está muy emparentado con estos sistemas, y como venimos de probar, estos sistemas no tienen relación o solamente tienen relación tangencial con el Derecho de Daños. Debe entenderse, de esta manera, que solamente la tienen cuando están mal diseñados o cuando establecen sistemas de repetición (cosa última que es irrelevante para la víctima).
Todo esto nos lleva a reflexionar sobre la segunda afirmación que hicimos hace un par de párrafos, y que prometimos desarrollar: el Derecho de Daños no tiene relación con la solidaridad, sino que desarrolla solamente la función de prevención. Estos regímenes, como ya dijimos junto con CORTÉS, se apartan de la responsabilidad civil, precisamente, porque no son responsabilidad civil ni fundan su esquema en ella. Esto mismo sucede con el principio de la solidaridad, su inclusión como principio, en esto apartándonos parcialmente de CORTÉS, no es pertinente ya que no encaja con los verdaderos fines del Derecho de Daños. Al Derecho de Daños, de antaño, no le importó completamente la reparación ni ese era su fin primordial, precisamente estuvo atado a la culpa estructuralmente, pues su objetivo es prevenir conductas que causen daños (lo que, de todas maneras está fundado en las víctimas). La reparación, como se dijo atrás, simplemente es la consecuencia jurídica de las normas del Derecho de Daños que, incluso, como se hace en Estados Unidos, puede ser extendida al daño punitivo o a pagar más del daño, y en ello no existe ninguna contrariedad como se ha querido hacer notar porque el Derecho de Daños sanción ya que sanciona (a través de la reparación o el daño punitivo) una conducta prohibida que lesiona[847], y no es que repare lesiones por cualquier motivo.
Por una razón similar, entre otras cosas, es por la cual HINESTROSA afirmaba, vehementemente, que entre los fines de la responsabilidad civil no está, claramente, los fines redistributivos. La redistribución es un fin primordial del Estado Social de Derecho, como la solidaridad, que se desarrolla a través de mecanismos como el Derecho Tributario y la Hacienda Pública, pero no es el Derecho de Daños el llamado a desarrollar esa tarea, porque de involucrarlo en ello se está tergiversando su esencia y se abandonaría todo proceso imputativo. Esto es, no sería relevante el “a quien le resulta imputable algo”, sino que lo relevante sería el “quién necesita ser nivelado socialmente”.
En definitiva, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia de Colombia en su fallo ya citado de 26 de agosto de 2010, en Colombia no se puede establecer abiertamente, por la jurisprudencia, un precepto como la responsabilidad objetiva (sino la presunción “rotunda” de culpa), porque el Código Civil y en especial el Derecho de Daños, es decir el Derecho Positivo, está estructurado con base en la culpa[848]. Ello es absolutamente cierto, y es cierto, no por casualidad, sino que precisamente está montado sobre esa base para enfocarse en la prevención de conductas contrarias al Derecho que causan normalmente Daños.
Ahora bien, es cierto, desde SALEILLES y JOSSERAND[849], que el Derecho de Daños ha respondido históricamente a las exigencias legítimas sociales de no desamparar a las víctimas de lesiones en casos como los de las actividades peligrosas. No obstante, primero, allí estamos en presencia de la imputación pues el Derecho normativamente asignó ese riesgo en cabeza del que ejerce la actividad[850]. Pero segundo y más importante, el Derecho de Daños fue usado para ese fin, ya que no existía otro mecanismo viable para tal efecto. No obstante, en los tiempos que corren, muchos son los mecanismos que pueden desarrollar la solidaridad de manera directa, sin tener que acudir a una herramienta que claramente no está adecuada para tal propósito.
Como lo referíamos junto con CORTÉS[851], la sociedad no está dispuesta a abandonar a las víctimas de una lesión gracias al principio de solidaridad; por lo tanto, no está dispuesta a aceptar que ante la ausencia de un responsable, la víctima quede desprotegida, y para esto ideó los sistemas solidarios ya referidos. Este argumento deja en claro una cosa sumamente importante, en estos eventos, precisamente, por no existir un responsable, no existe en verdad imputación, la solidaridad, es su esencia, aparece cuando no hay imputación y nadie que responda, la solidaridad, por lo tanto, no es o excluye a la imputación y al mismo Derecho de Daños. Por lo tanto, la imputación a través del principio de solidaridad, es una reminiscencia histórica que tiene fundamento en el surgimiento de la sociedad industrial y la falta, en esa época, de mecanismos idóneos para socorrer a las víctimas de la tecnología. Pero que hoy, gracias a todos los sistemas solidarios, sobra porque confunde la estructura del Derecho de Daños.
De esta manera, es muy acertada la opinión M’CAUSLAND al respecto, cuando afirma, que en el caso de atentados terroristas, hacer responder al Estado por dichos actos cuando no se tiene un responsable, por el principio de la igualdad en las cargas públicas, es una intrusión del principio de la solidaridad en el Derecho de Daños. Al Estado, afirma, sí le corresponde actuar solidariamente con las víctimas de los atentados terroristas, pero eso no es responsabilidad civil, es solidaridad, y se ejerce a través de fondos solidarios, por ejemplo, establecidos por el Estado para tales efectos.[852]
Por lo tanto, la función preventiva es de la esencia del Derecho de Daños, es su médula. La imputación surge porque alguien ha incumplido una obligación y está poniendo en duda al mismo Derecho como estructura de la sociedad (está contradiciéndolo), no surge para personas que acatan el Derecho; como referimos, en el caso de los mecanismos solidarios no se está hablando de Derecho de Daños, se está hablando de una obligación, de parte del Estado[853], de parte de los ciudadanos, de ser solidarios, solamente cuando se incumpla esta obligación, surgirá la imputación y la responsabilidad.
Para nosotros por tanto (un comentario de lege ferenda), un diseño solidario de Estado que no tiene necesidad de involucrar al Derecho de Daños sino solamente en donde es indispensable, sería el siguiente: 1. La estimación del perjuicio material e inmaterial (tema que le preocupa acertadamente a CORTÉS), debe ser única y con parámetros objetivos para desarrollar el principio de igualdad, 2. La reparación debe ser social para así nunca dejar abandonada a la víctima y de esa forma desarrollar el principio de solidaridad, y 3. La repetición debe ser un principio (es decir, una regla absoluta, si ello cabe en el Derecho), debido a que desarrolla la función preventiva y ayuda a hacer viable económicamente el sistema solidario anteriormente referido.[854]
La solidaridad en el Derecho de Daños lo abre a imputar a cualquiera indiscriminadamente ya que no se está refiriendo a deberes, respecto del derecho vulnerado, que hayan sido infringidos (lo que significa imputar), sino que se busca capacidad económica para reparar, y por lo tanto abre a imputar al que tenga dinero, al Estado, a quien se quiere nivelar socialmente restringiendo su riqueza en favor del pobre, es decir, abre a imputar a sujetos que no tenían deberes sobre los derechos vulnerados (o a lo sumo, solamente tenían deberes posteriores al suceso, de corte prestacional), razón por la cual en verdad no hay imputación. Por el contrario, si el criterio es la prevención, allí en verdad existe imputación pues es una referencia directa a alguien que tiene deberes sobre el derecho ajeno, que no honró, lo que hace que el Derecho tenga que reaccionar en su contra.
De esta manera, la solidaridad vista desde este ángulo, no puede ser fundamento del Derecho de Daños porque no existe imputación con el obligado a la solidaridad, como por ejemplo el Estado; solamente surgirá la responsabilidad con ese obligado cuando incumpla con su deber asistencial, pero como se nota claramente, en ese caso la imputación se referiría al deber asistencial incumplido, y no al deber de no causar daños a través de actos ilícitos como los terroristas, que se le endilga actualmente Estado. De esta manera, se incumple el deber de no causar daños dejando de cumplir otra clase de obligaciones; las obligaciones asistenciales provenientes del principio de solidaridad. En los casos expuestos, hay ausencia absoluta de imputación entre los originales “hechos dañosos” (accidentes de tránsito, actos terroristas etc.) y los obligados a la solidaridad que no participaron de esos sucesos, y si ellos “reparan”, no lo hacen con fundamento en el Derecho de Daños sino con fundamento en deberes asistenciales que surgen por el principio de solidaridad, por lo que la solidaridad, de manera rotunda, _vista de esta perspectiva,_no puede ser un fundamento del Derecho de Daños.
Por su parte, JAKOBS y PERDOMO también tienen como fundamento de la imputación, y del Derecho Penal, al principio de la solidaridad, veamos cómo esto funciona para ellos y hagamos a su vez nuestros aportes. La solidaridad, estos autores, la vinculan al actuar social humano, cosa que puede ser acertada, y refieren, a la manera de HOBBES, que es una pérdida de libertad pero, a su vez, es garantía de la libertad, ya en el plano social.
“(…) creemos acertado describir su núcleo [el de la solidaridad] a través de la idea de ‘relación o valoración recíproca’ entre miembros de un grupo determinado. La unidad de referencia en esta determinación es, en nuestra opinión, aún el Estado, de manera que la solidaridad se debe entender como un medio de unión entre personas de un mismo origen, cultura e ideales, es decir, de sujetos que consideran las capacidades y cualidades individuales del otro como un requisito indispensable para la práctica de la vida en común, en pocas palabras, sujetos inmersos en comunidad y por lo tanto miembros de una sociedad.”[855]
En frente del individualismo ilimitado, PERDOMO opone la solidaridad, “(…) sólo de la mano de la democracia y la solidaridad puede aceptarse el productivo potencial del individualismo.”[856], el referente es el individuo, pero usando las obras de KANT y HEGEL, PERDOMO afirma que “La idea de solidaridad presupone en este sentido algo más que la garantía del respeto y tolerancia frente a los demás; implica el logro de los objetivos individuales en total dependencia de las capacidades sociales del otro.”[857], por lo tanto:
“Insistir en la idea de comunidad resulta hoy en día plausible, pues se trata de una idea que tiene asidero en el interior de una sociedad pluralista.
Negar esta circunstancia sería desconocer que cualquier sociedad, sea cual sea el grado de su evolución y desarrollo, está constituida sobre la idea de comunidad y en especial por instituciones (…)”[858]
Y es de ideas semejantes que JAKOBS concluye que las prohibiciones no son solamente deberes negativos de abstención, también pueden incluir deberes positivos pues la solidaridad está a la base de la organización social también. Así, a pesar del establecimiento de la libertad, esta no es absoluta sino que se inscribe en el actuar social[859]. Más directamente, el sinalagma para JAKOBS es el reconocimiento de la libertad como derecho, por lo tanto se reconoce el derecho a organizarse libremente, pero, en contraprestación, los individuos deben comportarse solidariamente y organizar lo que compone su ámbito de competencia, de manera inocua para los demás: “Se trata del nuevo sinalagma de la libertad de organizar y el deber de evitar daños.”[860]
No obstante, reconoce acertadamente JAKOBS, ni el principio de libertad ni el de solidaridad son absolutos, y la medida del reconocimiento de cada cual es la medida de restricción del otro, así, usando un ejemplo de THOMSON que califica de grotesco, JAKOBS plantea la cuestión:
“(…) una persona sana se encuentra contra su voluntad unida corporalmente a una persona enferma –en el ejemplo: un genital violinista-; la unión es tal que, por un lado, aquella mantiene las funciones corporales de la persona enferma, que por su parte tampoco quiso esta unión, y, por otro, se causaría la muerte del enfermo si el sano produce la separación. La persona vive por tanto de la unión con el sano, que, por su parte, ha quedado reducido a la vida de un organismo de abastecimiento. El ejemplo muestra de forma tajante cómo una prohibición, a saber, la prohibición de la separación de uniones, consistiría en un deber de solidaridad, y por ello, tal prohibición no se puede fundamentar partiendo de un planteamiento liberal (…)”[861]
Para estos dos autores (JAKOBS y PERDOMO) la sociedad es el balance entre libertad y solidaridad, habrá más libertad, menos responsabilidad, si el principio de la solidaridad está más inhibido, habrá más responsabilidad y menos libertad, si la solidaridad se hace más vívida. Al respecto de esta postura sobre la solidaridad, es un punto con el cual podemos estar de acuerdo ya que con ella se está refiriendo, ahora sí, a la imputación y el daño que son la médula del Derecho de Daños. No se está diciendo que se debe reparar toda lesión o menoscabo de situaciones empíricas beneficiosas por el Derecho de Daños[862], lo cual sería referirse principalmente a la reparación. Se está diciendo que la medida de la solidaridad determina, en una sociedad concreta, los deberes que las personas tienen respecto de los derechos ajenos, por lo tanto, reiteramos, no se refiere a la reparación sino a la imputación, criterio que sería adecuado para el Derecho de Daños, es decir, se podría expresar de la siguiente manera:
“Pero tan pronto como –en beneficio de los demás- se prohíbe hacer uso de la propia libertad –se podría pensar en la prohibición de abandonar la casa o de proceder con cosas propias según se quiera- se trata –a la vez que de prohibiciones- de deberes de solidaridad.”[863]
No obstante, al respecto de los dos autores, dos anotaciones debemos hacer. Primero, los autores, en nuestra opinión, pasan por alto los peligros que implícitamente conlleva la exaltación extrema de la solidaridad social; esta es una idea muy fecunda y en extremo reutilizada en la historia, y se le ha llamado de múltiples maneras: estatalismo, el bien general sobre el particular o, como más acertadamente se le conoce debido a sus raíces antiguas, se le conoce como tribalismo: _“El tribalismo –la asignación de una importancia suprema a la tribu, sin la cual el individuo no significa nada en absoluto- es un elemento que habremos de encontrar en muchas de las formas de la teoría historicista.”[864]_De esta forma, en una de las pocas cosas con las que hemos podido coincidir con KANT[865], estamos plenamente de acuerdo en que de estos pensamientos hay que cuidarse y hay que vigilar que se trate a las otras personas como fines en ellas mismas y no como recursos del Estado, en ello van implicadas profundas concepciones liberales y democráticas.
“En efecto, la gran revolución espiritual que condujo al derrumbe del tribalismo y al advenimiento de la democracia no fue sino la emancipación del individuo”[866]
El principio constitucional colombiano, que tanto se cacaraquea, de la primacía del interés general sobre el particular, es un aserto peligroso que ha costado innumerables vidas a lo largo de la historia, debido a que ha sido el pretexto para usar a los individuos como recursos en favor del Estado, y por su santo nombre, el del Estado o el del grupo, se han, y han inmolado, infinidad de individuos irrepetibles. Esta es la razón por la que algunos autores encuentran parentesco entre las teorías de JAKOBS y la ideología Nazi; el nacismo era una especie de tribalismo que ungía al Estado por encima de los individuos, exigiendo de ellos sacrificio total haciéndolos recursos del Estado, JAKOBS y su recurso a la solidaridad, su afirmación “natural”, a través de LUHMANN, de la existencia roles y la importancia de cumplirlos en pos del bien del Estado, lleva sin duda impreso el aroma de ese estatalismo que denunciamos y que toma a los individuos como recursos o piezas (roles) dentro de un engranaje “más importante que ellos”. Así, el recurso a la solidaridad no nos parece que esté del todo errado; no obstante, su tratamiento requiere usar suma delicadeza debido a que la idea de la solidaridad y el bien general sobre el particular, resulta muy sugestiva y si no se toma la rienda con firmeza en todo momento, es fácil desbocarse y puede llevar a los abusos que venimos de denunciar[867]. Claro, es de aclarar, que PERDOMO resalta el valor del individuo en la figura del individualismo, como ya se citó anteriormente.
Por su parte, la segunda crítica que hacemos del uso de la solidaridad por parte de PERDOMO y JAKOBS, es su recurso a KANT y HEGEL; PERDOMO[868], sin ambages, resalta el valor de recurrir a la filosofía para sustentar el Derecho Penal. En esa tarea, recurre a KANT y HEGEL para afirmar, primero, que la libertad es un valor supremo universal, y segundo, que ésta solamente se puede desarrollar, racionalmente, en el marco de una sociedad a través del principio de la solidaridad. Con ello no podemos estar de acuerdo; primero, porque es un abuso de la idea de racionalidad, el afirmar que existen axiologías naturalmente demostrables, existentes por sí mismas, y segundo, esas ideas de KANT y HEGEL son claramente casos de pensamiento pre-científico emparentado con teología, que trasgreden la barrera entre el ser y el deber ser debido a que toman a un deber ser como si fuera un deber ser incuestionable y universal, es decir, como si tuviera un ser externo a las creaciones humanas[869]. No obstante, como ello ya lo hemos tratado parcialmente y lo profundizaremos en la siguiente sección, no nos detendremos más al respecto por ahora.
De esta manera, sobre este principio, el de la solidaridad, en conclusión, podemos decir que es cierto que el ser humano es un ser social y por lo tanto su actitud es solidaria. También es cierto que eso influencia su pensamiento moral, de esta forma, el uso y la toma en cuenta de la solidaridad es un recurso legítimo, más si pensamos, como lo recordaba CORTÉS, que en Latinoamérica es un principio constitucional. No obstante, su uso debe ser cuidadoso, primero, porque no puede llevarnos a pensar que lo único o lo más importante en el Derecho de Daños es la reparación (ya demostramos que eso no es así), y segundo, porque debemos tener en cuenta los peligros que conlleva la exaltación de la solidaridad, pero sobre todo, recordar que es un valor que no es necesario ni universal, sino un valor que puede, en distintos grados, estar presente en una sociedad determinada.
La libertad.
Respecto al principio de libertad, estamos de acuerdo en que es el sustento de gran parte de la imputación en países como Colombia, que lo reconocen como principio. No obstante, tenerlo como un principio general o universal, natural, para nosotros es un profundo error; en adelante por tanto, analizaremos esta situación y expresaremos nuestras críticas y aportes. Como manifestamos junto con JAKOBS, el nuevo sinalagma social es la libertad de organizar y el deber de evitar daños: “(…) la responsabilidad por injerencia, que se presenta precisamente por el incumplimiento de un deber de revocación, está inmersa en el sinalagma entre libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias (…)”[870]
No obstante ello, queremos expresar nuestro desacuerdo con el recurso a KANT o HEGEL, también en este aspecto. La normativización del Derecho es una visión exclusiva de su estudio desde el punto de vista de las normas o del _deber ser._Por su parte, el idealismo alemán, KANT y HEGEL, son afirmaciones erradas por demás, de supuestos elementos del ser que “existen” universalmente, como el imperativo categórico o el principio de libertad como principio universal o natural, son, precisamente ello, naturalismos o Derecho natural, sobre los que no se tuvo siquiera la honestidad de presentarlos como tal sino que escondieron tras fastuosos mantos, los harapos y debilidades “racionalistas” e idealistas que representan[871]. Por lo tanto, acudir a KANT y HEGEL para normativizar el Derecho, lo cual es la principal pretensión de JAKOBS, no deja de ser una abierta contradicción debido a que implica acudir a (supuestos) elementos que existen, del ser, para definir el deber ser.
Así, para KANT y HEGEL existen cosas o ideas que no dependen del hombre sino que son universales, veamos sus afirmaciones, como son tomadas por el Derecho Penal (PERDOMO, JAKOBS y en general), y hagamos las criticas respectivas, por supuesto, con brevedad ya que el análisis de sus obras no es el objeto de este trabajo. La operación “lógica”[872] realizada es la siguiente: la razón indica que todo individuo es libre naturalmente (KANT[873]), porque todo individuo es un fin en sí mismo, y, racionalmente, por su parte, todo individuo debe respetar la libertad ajena para garantizar la propia (HEGEL[874]), ya que de esta manera patrocina su propia libertad, y para esto, debe participar de la comunidad. Lo anterior, de entrada, supone varios reparos. Primero, la “comprobación” hecha por los autores no tiene sustento lógico debido a que la axiología, el deber ser, como mostramos, siempre busca sustento en otro deber ser y allí no se está demostrando un deber ser sino una supuesta afirmación de un ser; la libertad, como un supuesto ente de la naturaleza, debió haber sido demostrado y esto no se hace discusivamente, en el lenguaje que es propio del deber ser, sino empírica u ontológicamente, de lo cual no hay rastros en la obra de los autores; la libertad, como un valor, que es lo que realmente es, siempre buscará sustento en otro valor como demostró HUME, y no se puede fundamentar a sí misma. Y de este incuestionado intuido por la “razón” (la libertad), en segunda medida, HEGEL propone una máxima económica, tampoco empíricamente comprobada, de que a través de proteger la libertad ajena se está protegiendo la propia. Es decir, KANT y HEGEL, en su ideología política (que no filosofía), sustentan Estados que patrocinan la libertad, y la misma existencia del Estado (de aquel Leviatán) “que favorece la libertad”, con afirmaciones del _ser._No obstante, nunca son sustentadas científicamente debido a que si son hechos del ser, de ellos no hay rastros de su existencia ni un intento de su comprobación por parte de los autores.
Ambos autores, en nuestro parecer, equivocaron el rumbo al confundir su propio ámbito de análisis. Si hubieran entendido que hacer filosofía no es hacer axiología (error que se comete desde el mismo inicio de la filosofía), hubieran entendido que el objeto de la filosofía es hallar la verdad y no hacer política (proposiciones de deber ser). De esta manera, si lo que se pretendía afirmar es un ser(la libertad como hecho universal), hubieran entendido que al ser se le experimenta y comprueba y no se le argumenta lógicamente, de esta manera, por su parte, hubieran entonces partido a investigar, en la naturaleza, de dónde es que se extrae la libertad como incuestionado, y así hubieran podido emitir opiniones sustentables científicamente acerca de su existencia; de allí, hubiesen podido partir a experimentar, también, si en verdad el actuar social favorece a la existencia de la libertad, cosa, por supuesto, que se extraña absolutamente en los dos autores[875].
Esto es, tanto la libertad como incuestionado, como el principio económico de que con el grupo se favorece la libertad, son dos preguntas que se hacen en el plano del ser. Por lo tanto, la metodología investigativa debió haberse ajustado a este planteamiento y a través de métodos causales o empíricos, que no lógicos que son propios del deber ser, debió haberse intentado la comprobación de tales asertos. La libertad, tomada como ente con existencia propia como la toma KANT, no como un valor, debió intentar ser demostrada ya que las cosas que existen por sí mismas se comprueban, no se argumentan en el plano del deber, por su parte, la afirmación de que en sociedad se favorece la libertad, también es una afirmación del ser que es susceptible de ser comprobada; así, si un autor como HEGEL quiere afirmar tal cosa, la comprobación que debió intentar es una comprobación de orden sociológico-empírica, donde se demuestre con datos y experimentalmente, que en verdad una agrupación favorece a la libertad, estos son datos que ocurren en la realidad, que son susceptibles de experimentación, y por lo tanto, así se los debió traer a un estudio científico no meramente a través de la intuición de que ello probablemente es así, como lo hizo HEGEL. La libertad como ente y la sociedad como el mejor marco para su desarrollo, están huérfanos de prueba en este pensamiento. En esta forma, de la forma como son presentados estos argumentos por KANT y HEGEL, estos asertos son tomados por el Derecho Penal y expresados de la siguiente manera:
“La filosofía política de Thomas Hobbes es el punto de partida de la concepción del individuo libre y soberano, el comienzo de la filosofía individualista y su expresión en la idea de contrato. No obstante, en Hobbes la libertad no tiene un punto de referencia externo por fuera de la idea del sujeto que la detenta, esto es que no está dirigida a la convivencia con los demás, no es parte estructural de una relación de reconocimiento (…) Por esto, la idea del contrato surge en Hobbes para lograr otro estado diferente a este de naturaleza, sin embargo, resulta no más que expresión precisamente de este juego de intereses individuales. En éste, aquel que pueda determinar las relaciones de poderes será el ganador y no podrá ser destruido; en el contrato, el estado de naturaleza es suspendido de forma calculada, más no sobrepasado de forma normativa [racional].”[876]
En el pasaje anterior, que sufre el influjo de los autores referidos, se puede notar como la descarnada “realidad” mostrada por HOBBES, a la manera de KANT y HEGEL, se pretende someterla a la racionalidad que en estos autores no significa más que moralidad escondida bajo suntuosos mantos. La libertad con KANT y HEGEL se muestra no como un hecho natural descarnado (como en HOBBES), sino como manifestación de la razón lo que, a su vez, funda la entera normatividad y al mismo Estado en consecuencia[877]; esto, sin lugar a dudas, es un clásico paso del ser (la supuesta existencia de la libertad como hecho universal descubierto por la razón), al deber ser, ya que pretenden fundamente toda la normatividad.
“Es Kant quien, primordialmente, sienta las bases de un concepto normativo de libertad. Libertad no va a ser ya concebida de forma instrumental como en Hobbes, como falta de impedimento externo de una acción, sino como la manifestación primaria de la razón del propio sujeto, quien, según el filósofo de Könignsberg, puede proferir normas de comportamiento con validez general, es decir, para todos los seres racionales (…)”[878]
Con ello, con la afirmación “racional” de la libertad y la sociedad como su mejor marco, no podemos estar de acuerdo, así, además de todas las razones ya citadas a lo largo del texto, queremos agregar, brevemente, que si de pruebas se trata, lo que ha ocurrido es todo lo contrario. Se puede probar, como lo hicimos en el aparte antropológico de este trabajo, empíricamente, en el mundo del ser, que lo que ha sufrido el humano y su forma natural de existir, en grupos, muy por el contrario es el encerramiento y la falta de libertad, porque a través de procesos de culturización, constantemente, desde la cuna, se ha domesticado a los individuos para hacerlos pertenecer e inhibir su individualidad en favor del sentimiento grupal. Esta es la principal tarea adaptativa que cumple la ideología y que nos ha llevado a ser demasiado humanos, lo cual en el pensamiento de NIETZSCHE significa que nuestra cultura, que hace a los grupos y a los Estados, nos ha encerrado mentalmente haciéndonos perder nuestra libertad. De hecho, el pensamiento de KANT y HEGEL son excelentes ejemplos del encerramiento ideológico que sufren los individuos para hacer que pertenezcan, ya que los autores intentan hacernos pensar ideológicamente, dogmáticamente, que la única posibilidad racional es la libertad ¿eso es ser en verdad libre?, no lo creemos, eso es simplemente una afirmación contradictoria ya que afirmar como única posibilidad a la libertad, es una afirmación que limita la libertad de pensar diferente y fundar Estados sobre bases diferentes.
En el Derecho Penal, por tanto, este acervo ideológico, prejuicioso, ético de KANT y HEGEL, es aprovechado, y con fundamento en el “hallazgo” “racional” de la libertad, se funda todo el Derecho[879], el Estado y la sociedad.
“En Kant soy capaz de vislumbrar, en rigor, limitaciones específicas al Derecho penal [el autor está tratando el tema de los límites del Derecho Penal] ya que la fórmula de la <>, que <<puede existir junto a la libertad de todos según una ley general>>, caracteriza el concepto de Derecho como un todo (…)”[880]
A lo cual se agrega que, para HEGEL, la libertad (en un pensamiento logístico, del ser, nunca comprobado empíricamente[881]), solamente se puede desarrollar debidamente en comunidad.
“Mientras el filósofo de Königsberg presenta al individuo libre en su relación con los demás como la condición indispensable del actuar en derecho, HEGEL pretende con su teoría de la eticidad mostrar las condiciones sociales necesarias para la realización de dicha idea de libertad y, de esta forma, plantear cuestiones en relación con los presupuestos de la integración social, esto es, de la integración normativa de las sociedades. Esta contraposición, así planteada de forma general, se refleja sin ligar a dudas en la relación entre el individualismo que pretende regir las relaciones de una economía capitalista y aquella idea que busca orientar la evolución de la sociedad haciendo énfasis en el sentido de comunidad.”[882]
Lo racional por tanto, para HEGEL no solamente es la libertad, es el ejercicio del respeto de la libertad ajena como garantía de la propia, todo lo cual, susceptible de comprobación empírica, claro, sumamente complicada, pero que de la cual no existe ni rastros en la obra de HEGEL.
“La libertad de que gozan los sujetos, es una que lleva implícita el reconocimiento de los demás miembros del grupo (se vive en sociedad) como seres libres y, por ende, racionales, de tal forma que libertad en sentido normativo, y de la mano de los planteamientos de la filosofía de Hegel, es la posibilidad que tiene el sujeto de configurar sus intereses, siempre tomando en consideración la existencia libre del otro; de nuevo, el sujeto histórico, libre y autónomo tiene que “cargar sobre sus hombros” las consecuencias de su libertad, él tiene una tarea mínima para cumplir en sociedad y ésta no es otra que la de ser fiel a la libertad, al derecho, la de contribuir al mantenimiento de las condiciones que precisamente le han facilitado su existencia libre y, en esa medida, la de preservar esta posibilidad a los demás.”[883]
La sociedad, para HEGEL, es el único marco donde se puede desarrollar la libertad, “Cuando hablamos de vinculación a través de deberes negativos y positivos en alusión a la filosofía idealista alemana (G. W. F. HEGEL) estamos definiendo la sociedad como el marco que permite el despliegue de un sistema de libertades en el que se garantiza el desarrollo y evolución de la persona, ésta, sin embargo, en relación con los demás, inmersa en un conglomerado (…)”[884]
No obstante, en definitiva, no podemos estar para nada en acuerdo con esta concepción de la libertad, y por lo tanto mucho menos con la idea de usarla como fundamento de la imputación y del Derecho de Daños, por las variadas razones expuestas. Sin embargo, reiteremos algunas de nuestras objeciones para finalizar y, por último, explicar de qué manera la libertad sí es un fundamento, y muy importante, de la imputación. Lo primero que tenemos que expresar, es que muy acertadamente se manifiesta, acerca de quienes intentan justificar el Derecho Penal o cualquier Derecho, que la justificación no se encuentra al interior del Derecho Penal ni la normatividad (del deber ser), sino que esa es una cuestión externa que funda el poder del Derecho en situaciones sociales determinadas y coyunturales; no hay justificación al interior, así: el bien jurídico no limita el Derecho Penal, el valor de la libertad, que es un valor, son cuestiones internas del Derecho o del deber ser, que no lo legitiman en modo alguno; todo porque todos los valores, como el mismo Derecho, no tienen más sustento que el poder de hacerlos prevalecer (ideológicamente o coercitivamente), cosas estas últimas, que sí ocurren en la realidad y que son el verdadero sustento.[885]
En definitiva, la libertad y la solidaridad no fundan al Derecho por múltiples razones. Primero, porque es un prejuicio racionalista, un abuso racionalista bastante liviano el pensar que un valor, cualquiera, existe naturalmente y externamente al humano, los valores son creaciones humanas, ello simplemente es iusnaturalismo disfrazado con la toga cientista. Segundo, porque un pensamiento tal representa un paso del ser al deber ser, lo que es imposible, ya que se afirma que hay cosas allá afuera, que no hemos visto ni sentido, pero que existen, que son bien y mal absolutamente y que por lo tanto pueden definitivamente sustentar nuestros valores, cosa que no es cierta y sobre lo cual nos hemos extendido en múltiples ocasiones. Tercero, porque si son afirmaciones del ser deberían tener, al menos, intentos de comprobación empírica así fueran superficiales, pero eso tampoco ha ocurrido. Todo lo cual nos lleva a pensar que la libertad solamente puede ser fundamento de la imputación, únicamente en sociedades donde la reconozcan o reconozcan la autonomía privada, y solamente para imputar sucesos que dependen del ejercicio de esa autonomía, lo que ha llamado JAKOBS responsabilidad por la propia organización[886].
Por lo tanto, adicionalmente, es un error, por lo menos parcialmente, el afirmar que la teoría de JAKOBS es estrictamente formal (y que por eso hay que “rellenarla” en cada sociedad) y por lo tanto aplicable a todas las sociedades a la hora de imputar[887]. El pensamiento de JAKOBS, en primera medida, no es formal, por lo menos la mitad de su concepción está basada en una valoración que es el acogimiento de la libertad, y en segunda medida, por eso mismo, no es aplicable universalmente sino solamente en sociedades en donde se respete la libertad y la autonomía privada como principio. Por lo tanto, el pensamiento de JAKOBS solamente representa una teoría general de la imputación cuando estudia responsabilidad por instituciones, pero cuando estudia la responsabilidad por la propia organización, ello representa una valoración que implica una toma de postura y el abandono de la objetividad axiológica.
De esta manera, como conclusión parcial, debemos manifestar que no estamos de acuerdo con el basamento de la imputación y el daño sobre los principios de solidaridad (solamente en el sentido que anotamos anteriormente) ni de libertad (en su sentido naturalista, como el expuesto anteriormente); no obstante, reiteramos, en sociedades en donde se reconoce la libertad el último principio tiene extensa aplicación, principalmente a través de los conceptos de la autonomía privada y el negocio jurídico, por lo que en países como Colombia y los que poseen Derecho de corte occidental, es absolutamente relevante examinar su operatividad, lo que pasamos a revisar, hechas ya las objeciones antes analizadas y dejando sentado claramente, que no compartimos la idea de la existencia de valores universales o naturales.
La prevención.
Al respecto, a pesar de que estamos muy conscientes de que el péndulo está al otro lado, queremos manifestar delanteramente que, en nuestro concepto, el principal objetivo del Derecho de Daños, sin lugar a dudas, es la prevención; la reparación, criterio también fundamental pero no el principal, lleva a que, al ser tomado irrestrictamente y como criterio fundamental, se tergiverse el Derecho de Daños y se abra la puerta a que, como lo analizamos anteriormente, se responsabilice sin imputar. Empezando el análisis de este criterio, debemos decir que estamos de acuerdo con PERDOMO en que el nieminem laedere es fundamento del Derecho, de todo el Derecho: “En la actualidad, se reconoce como uno de los pilares fundamentales de la idea de derecho, la libertad que tiene la persona para desarrollarse y moverse en sociedad, libertad de configurar su ámbito de actuación siempre que no dañe a los demás. Es la concreción del significado negativo de la definición de derecho de Kant, quien aceptó de las instituciones de Justiniano, el precepto del derecho alterum non laede, pero bajo la redacción neminem laede.”[888], este criterio, es claro, es fundante tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Civil.
Pero como bien lo resalta JAKOBS[889], no se puede lograr un concepto estrictamente jurídico del Derecho sin que ese aserto, el nieminem laedere, se normativice, es decir, para no dañar a otros, no solamente debemos abstenernos de conductas dañosas sino que además debemos cumplir con nuestros deberes. Esto es, el contenido de una conducta ajustada a Derecho es complejo y proviene del significado o contenido de todo lo que hace a una persona, es decir, su centro de derechos y obligaciones; o en otras palabras, para abundar en razones, el no dañar a otros no significa solamente no vulnerar sus derechos (y es claro que no significa menoscabar realidades), sino que significa además de no vulnerar derechos ajenos, no hacerlo a través de conductas contrarias a Derecho, es decir, contrarias a las obligaciones que se tiene como persona o como miembro reconocido por el Derecho, en una circunstancia específica. Como vimos en el análisis de la teoría de la norma, no existe en verdad un derecho sin una orden, esto es, un mandato o una prohibición respecto de ese derecho dirigida a otra persona diferente del titular.
“Si se parte del fundamento liberal de que la ‘obligación originaria’ tiene como contenido negativo que el otro no deba ser perturbado en su existencia, entonces no se puede lograr una juridificación de este modelo tan sólo mediante la prohibición de no dañar a los demás, y por cierto, desde dos puntos de vista. En primer lugar, tienen también que incorporarse mandatos del contenido de impedir peligros para bienes ajenos que procedan –sin actividad actual del titular- del propio ámbito de organización. Estos mandatos son el resultado de la libertad de organizar; existen, pues, ya porque el autor es persona y tiene que respetar por ello a la víctima, y no necesitan ningún ‘fundamento jurídico especial’. En segundo lugar, en el marco de la prohibición sólo deben ser evitados resultados lesivos que no pertenezcan a la organización de una tercera persona o de la propia víctima, o que no tengan que ser soportados por la propia víctima a modo de infortunio [lo que corrobora la necesidad de la prevención como criterio de imputación y no el de solidaridad, que hace responsable a cualquiera, en especial a quien tiene dinero]; en efecto, en caso contrario estarían todos obligados a renunciar a su libertad en beneficio de una víctima amenazada, sin que el fundamento de la amenaza estuviese en el ámbito de organización del que ha renunciado; esto sería una obligación a un comportamiento solidario [!].”[890]
En el lenguaje de JAKOBS podemos decir entonces, que la máxima del nieminem laedere se debe complementar con los derechos y deberes que tiene una persona en sociedad, en ocasiones una persona tendrá el derecho de “dañar”, y por eso no habrá daño en sentido jurídico, y al contrario, en ocasiones tendrá deberes respecto de derechos ajenos, y si estos son incumplidos (de manera activa u omisiva, eso es irrelevante si se mira como infracción de deberes, como lo señala el mismo JAKOBS), habrá daño. “La ‘obligación originaria’[el nieminem laedere] en su parte prohibitiva (…) no se encuentra, pues, correctamente descrita cuando se la especifica como prohibición de la causación de un curso dañino (…)”[891], la idea debe complementarse con una que es de corte eminentemente Civil y que en el Derecho Penal, por conservar las artificiosas distancias, no se la usa abiertamente, la idea de obligación. Solamente habrá Daño, jurídicamente hablando, cuando se lesione un derecho ajeno (que no se confunde con su representación material) a través del incumplimiento de una obligación que pesa sobre otra persona respecto de ese derecho.
De esta manera, este es en verdad el punto problemático de esta cuestión ¿cuál es la prohibición que surge del ordenamiento en virtud del principio de no dañar?: no dañar genéricamente, o en verdad sería mejor decir, no dañar incumpliendo los propios deberes. Para nosotros, de todo lo que hemos dicho y se dirá, por supuesto que es la segunda opción, pero, esto nos lleva a otra cuestión: si ello es así, lo que importa entonces no es dañar o no, en el sentido de menoscabar cosas materiales porque claramente el derecho en múltiples ocasiones permite ese “daño”, lo que importa es no contrariar el ordenamiento, que objetivamente, ha fijado parámetros de conducta donde lo que se haga no tendrá significación como daño, o sí lo tendrá. Esto es que dañar sería el vulnerar un derecho a través de la infracción de un deber respecto de ese derecho.
Replanteando. Cuando se atenta contra la vida de alguien en defensa propia, solamente un análisis jurídico ligero podría considerar a ello como un daño, si el Derecho permite dicha conducta nuca se podrá hablar de daño en un sentido jurídico así haya un ser humano muerto, esto nos lleva entonces a replantear la cuestión y subrayar la importancia que se le ha negado a los criterios normativos. Debemos resaltar que en el mundo físico pueden haber sucedido cosas, pero estas solamente tendrán relevancia jurídica si el derecho las califica y las asigna a la órbita del alguien. Así, el concepto de daño, definitivamente, no se confunde con su sustrato material, ni, por otra parte, se agota con la calificación de “derecho vulnerado”; para que un derecho vulnerado tenga relevancia jurídica, una obligación de una tercera persona, respecto de ese derecho, debe haber sido desatendida (todo ello lo veremos más adelante). Elaborando el esquema al revés, podemos decir lo mismo; el Derecho busca prevenir Daños, pero no cualquier clase de Daños, sino los provenientes de ciertas conductas que descalifica, solo posteriormente analiza si la victima efectivamente tenía ese derecho, para poder establecer una responsabilidad.
De todo lo dicho anteriormente entonces, podemos denunciar que los doctrinantes de la materia han descuidado un aspecto fundamental para la definición del daño. Como es evidente, no todo menoscabo es relevante para el Derecho, sino que solamente son relevantes los menoscabos a derechos que provienen de conductas desaprobadas. Estos son los relevantes, y cuando un jurista analiza el daño, como si pudiera existir un daño sin el análisis de las conductas desaprobadas, y después analiza la causalidad y los criterios de imputación, con esta actitud, inicialmente, ignora esta circunstancia que denunciamos y con ello tergiversa lo que significa el daño jurídicamente. Pero, lo que es más grave, complica enormemente la cuestión, pues al daño lo construye de manera artificial y contradictoria, y sólo posteriormente llega a completar su contenido cuando explica el porqué debe responder alguien a través de los criterios de imputación, única razón que explica la existencia del concepto de daño. De esta manera, lo que la doctrina ha ignorado a la hora de construir el concepto de daño, son las conductas a las cuales se encuentra obligado el demandado, que fueron desatendidas, y por lo cual llega a existir en verdad daño. El daño en condiciones de laboratorio, sin analizar este aspecto, es un contrasentido (no existe daño sin este aspecto), y una complicación innecesaria que proviene de tomar al daño como hecho ontológico (como se explicará adelante) lo que enturbia el entendimiento del Derecho de Daños (esto también se desarrollará más adelante). En definitiva, el daño es un producto del análisis de todo del Derecho de Daños, y no es meramente uno de sus elementos.
Por lo tanto, vale la pena preguntarse: ¿en verdad qué es lo que el Derecho pretende evitar con la consecuencia jurídica del daño (la que sea según el ordenamiento)?, en verdad evitar daños o, por otro lado, evitar las conductas que el Derecho ha descalificado por provocar daños, y que no está dispuesto a tolerar, a diferencia de otras.
“Nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a toda costa. En su sentido más amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar evidente. Existe la guerra (…) Pero lo más significativo para el estudio de la responsabilidad civil, y quizá tan obvio como lo anterior, es que las vidas no sólo se sacrifican cuando el quid pro quo es algún gran principio moral, sino también cuando están en juego cuestiones de mera conveniencia. Se desarrollan actividades, que, por lo menos estadísticamente, tienen un coste de vidas humanas cierto. Se construye el túnel del MontBlanc porque hace más corto el viaje de Roma a Paris, aunque sabemos de antemano que un hombre morirá por cada kilómetro del túnel construido (…)”[892]
Así, el sentido del anterior aserto no se puede explicar desde la sola perspectiva del daño en sentido ontológico, desde el estudio del daño aislado, como se hace actualmente, este aserto muy bien logrado, deja entrever que hay hechos, en el mundo del ser, como la muerte en determinadas circunstancias, que el Derecho no valora, y es necio y una pérdida de tiempo (desde el punto de vista del Derecho de Daños) pensar que a ello se le puede llamar daño; solamente a hechos similares producidos en condiciones antijurídicas, se les puede considerar daño, solamente la muerte provocada incumpliendo obligaciones es relevante para el Derecho de Daños, no así la muerte calculada y aprobada, como la de la construcción del túnel del MontBlanc.
Por lo tanto, en nuestra consideración, el Derecho evidentemente no pretende prevenir todo menoscabo de objetos en el mundo, pretende prevenir el menoscabo de derechos pero únicamente en cuanto son efecto del desapego de las personas al Derecho, esto es, únicamente en cuanto el riesgo para esos derechos esté desaprobado. Así, el Derecho es la configuración en el lenguaje de una sociedad ideal que busca lograr que las personas apeguen su conducta a los mandatos de la ideología, sólo después se analiza el menoscabo a derechos en específico, por lo tanto, en nuestro concepto, siguiendo en este punto de nuevo a JAKOBS[893], lo que el Derecho, todo el Derecho, busca prevenir, es el desapego de las personas al mismo Derecho, sólo de manera mediata el Derecho busca proteger bienes jurídicos en particular.
En definitiva, en nuestro concepto, la victimización del Derecho de Daños le ha hecho perder perspectiva, y ha olvidado por ello que lo que se busca con la imputación de cualquier consecuencia jurídica, es la revalidación de la norma que está inserta en el supuesto de hecho. Por lo tanto, lo que se busca es el apego de las personas al Derecho, al riesgo permitido, lo que, consecuentemente, evitará daños a los demás que estén desaprobados, daños que evidentemente tienen un sentido normativo debido a que no son toda clase de menoscabos a objetos del ser, sino únicamente las consecuencias de una conducta desaprobada.
Esta es la única manera por la cual se explica el fenómeno de la imputación en el Derecho de Daños. Sin el análisis del daño partiendo de lo permitido y prohibido para el demandado, sino únicamente desde la perspectiva del sufrimiento de la víctima, es que es posible responsabilizar, erradamente como se está haciendo, a alguien que no tiene ninguna obligación en el caso concreto pero sí mucho dinero para reparar (como en el caso de la responsabilidad por actos terroristas en contra del Estado, a través del criterio del daño especial). Pero en verdad, allí no ha ocurrido ningún análisis imputativo debido a que no se ha determinado ninguna obligación por parte del demandado desatendida[894]. Se ha “imputado”, en el ejemplo, para ser amplios en el análisis, un supuesto incumplimiento de una obligación de solidaridad, que nunca se estableció como obligación, y que nunca se le permitió al Estado cumplirla voluntariamente. Es decir, como ya lo analizamos del concepto de norma jurídica que estudiamos junto a ROSS, VON WRIGHT o ATIENZA, entre otros, se desprende claramente que las normas están dirigidas a las personas para que adecuen sus conductas, no están dirigidas a la naturaleza, al mundo o a las cosas, de ello se desprende que lo que juzga y proscribe el legislador es las conductas desviadas de la norma y no meros hechos, se dirigen a las personas, reiteramos, así que un mero hecho como un menoscabo material de algo no tiene ningún sentido para el Derecho.
Por lo tanto, el principio de prevención resulta esencial para el concepto de imputación. Si se entiende el concepto de norma y sus fines, se entiende que la norma está dedicada a prescribir modelos de conducta y a prevenir su desatención a través de imponer sanciones o consecuencias jurídicas, por lo tanto, a pesar de que, como dijimos atrás en el aparte del concepto de norma referido, la imputación pueda servir para otros fines como la reparación especialmente, ese, evidentemente, no es su fin principal, sino que lo es el prevenir conductas que el legislador previamente calificó como inadecuadas o un riesgo que no aprueba, respecto de derechos ajenos. Para que exista daño, para que exista imputación, en definitiva, debe existir un deber violado, de allí que lo que busque prevenir por el Derecho de Daños no es el daño en sí, sino las conductas que el Derecho desaprueba, genéricamente, como causantes de daños. De esta manera, veamos en concreto, qué significa el principio de prevención para todo el Derecho.
Todo el Derecho es protección de la norma que hace sociedad.
Al respecto, por supuesto, hay que partir por el principio, y establecer qué es una norma a través de la teoría general de las normas, que hace parte fundamental de la teoría del Derecho, lo cual ya hicimos y que en este aparte corroboraremos, en especial desde la visión del ARMIN KAUFMANN. Siguiendo a KAUFMANN y su obra Teoría de las normas[895], que sigue de cerca la obra de BINDING, podemos preguntarnos por: ¿qué es una norma? Al respecto, pudiéramos encontrarnos con contrariedades lógicas como la siguiente: “El punto de partida de Binding es la comprobación de que el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares. Actúa precisamente conforme a la primera parte de la ley penal. Con otras palabras[Citando a BINDING]: El delincuente realiza el tipo penal de la ley, es decir, no viola para nada la ley penal.”[896]
Así, podríamos preguntarnos por si la ley penal que reza “El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.”[897], está afirmando que a. no debes matar, b. No debes matar so pena de castigo, o c. deberás recibir la pena si has matado.[898] Respecto de la última opción (c.), esta debe ser rechazada porque implicaría que no existe ninguna prohibición de conducta, sino solamente la toma en consideración del hecho cometido con la obligación, subsiguiente, de recibir una pena[899]. _“Como el derecho positivo ignora esto, este imperativo no puede ser la norma buscada.”[900]_Respecto de la segunda opción (b.), esta tampoco puede ser la correcta debido a que esto implicaría que surgen a la vez la prohibición y la amenaza de castigo, que son, evidentemente, dos cosas diferentes; la prohibición de matar tiene existencia lógica propia, y no depende de la amenaza de castigo[901]. Incluso, esta opción (la b.) llevaría, en lógica estricta, a que se interprete que el Estado lo que está ofreciendo es una disyuntiva a los súbditos, que pueden elegir entre cometer la acción penada y recibir el castigo, o no cometerla y evitarlo, lo que claramente no es el objeto de la norma que pretende prohibir, sin más, que una persona mate a otra, por lo que la opción b) simplemente reduciría la norma a la categoría de consejo[902].
De otro lado, lo que estaría indicando la consideración, es que la obligación de conducta no es del súbdito, que tiene que abstenerse de matar, sino que la obligación es del Estado, que tiene que imponer la pena en el caso de que alguien mate, lo que claramente es un contrasentido y no es, con seguridad, lo que una norma busca[903]. Esta posición, según BINDING, “(…) se opone no sólo a la esperanza normal del delincuente de no ser descubierto, sino también una objeción formal: ‘La seguridad del actor de escapar a la aplicación de la pena por parte del Estado eliminaría aquella razón de la obligatoriedad de la prohibición’; ‘tal persona, a pesar de que habría actuado contra la prohibición, no habría actuado antijurídicamente’.”[904]
“Así, pues, queda abierto sólo el tercero y único camino correcto [opción a.], es decir, derivar el imperativo únicamente a partir de la primera parte de la ley penal. ‘Tal prohibición y mandato satisfaría totalmente la exigencia de ser una norma de formas de acción’. En este caso, ‘el delincuente (hace) precisamente aquello que la prohibición quiere que se omita’; ‘su acción y la conducta que le está ordenada’ se hallan ‘en oposición contradictoria’. Además, esta norma no ha sido dictada ‘por alguna otra consideración, sino para evitar la acción descrita’. La falta de consecuencia jurídica para la acción del agente no afecta en lo más mínimo la contradicción de la acción con el imperativo.”[905]
Es por esto que las normas morales, religiosas o de Derecho, en este aspecto, son equivalentes, diferenciándose únicamente, actualmente, por su aplicación forzada estatal a través de las sanciones, pero como normas, son equivalentes. Por lo tanto, en concreto, la norma es o se puede definir como: “(…) ‘una orden pura, no motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la pena’.”[906] No obstante, este aspecto no describe suficientemente el concepto de norma porque a ello hay que agregarle su aspecto funcional o de utilidad. Así, desde el punto de vista antropológico[907], sociológico[908], y práctico, podemos reiterar lo aseverado anteriormente (en especial en el aparte titulado: El problema del ser y del deber ser. Punto de vista material: La ideología y la adaptación en la base del Derecho.), acerca de que la norma (que se origina en el lenguaje y la existencia ideológica humana), hace a la sociedad describiendo una forma de ser social deseable, un deber ser, e imponiéndole a los partícipes del grupo obligaciones en pos de hacer realidad esa descripción ideal del _deber ser_social.
"El propio conocimiento de los hombres: La ‘experiencia práctica’ ‘impone a todo aquel que es capaz de pensar, el conocimiento de cuán numerosas son las acciones que son inconciliables con los intereses de nuestra vida jurídica’. De aquí inferirá regularmente la correspondiente prohibición; ‘pues presupondrá como realizado por el Estado, aquello que él cree tener que exigir del Estado.”[909]
Por lo tanto, lo que la norma impone, socialmente, es el cumplimiento de las tareas compartidas por los actores sociales, tareas que en conjunto hacen a la sociedad, y estos deberes, evidentemente, solamente, primero, se le pueden imponer a personas, y segundo, que son consideradas como tal y por eso se las tiene como miembros del grupo social con tareas propias y, consecuentemente con eso, como sujetos a las normas. En consecuencia, lo que debemos resaltar vehementemente, y que está implícito en todo lo dicho, es que las normas solamente están dirigidas a los hombres[910] y no a las cosas debido a que, primero, tienen el propósito, único propósito posible, de regular conductas y no al mundo de las cosas, y segundo, solamente pueden estar dirigidas a sujetos con capacidad de lenguaje y de comprensión, por lo que ni los animales ni las cosas, por ejemplo, están sujetos a ellas. Es por esto, entre otras cosas, que la capacidad de actuar es un concepto fundamental, capital, para el Derecho.
“Binding califica de ‘tarea principal’ de las normas ‘la fundamentación de los deberes eminentemente personales de las personas físicas, de actuar u omitir’. Se trata del ‘deber de obediencia o de sumisión’. Pero como ‘un deber jurídico no puede ser concebido sin el correspondiente derecho subjetivo’, las normas crean siempre, simultáneamente, derechos y deberes. El derecho a exigir el cumplimiento del deber, el ‘derecho del soberano a la obediencia o a la sumisión, no puede tener ningún otro contenido’.
Dado que este derecho a la sumisión, en virtud de la motivación del deber, conduce a la subordinación de la propia voluntad a la de la norma, es necesario hacer intervenir aquí la ‘capacidad de actuar’. ‘La norma puede, pues, obligar sólo a aquellas personas que son capaces tanto de satisfacer su requerimiento cuanto de violarlo’.”[911]
Por lo tanto, las normas no se dirigen, jamás, a bienes jurídicos de manera directa, primero, quizá, el Derecho establece bienes jurídicos como el derecho a la vida y demás, pero después, y más importante, el Derecho establece deberes al respecto de esos bienes jurídicos, a través de normas, lo que los concreta, los hace reales, y los hace exigibles. Antes de ello, reiteramos, no existe sino una mera enunciación de bienes, sin carácter social y por lo tanto jurídico. Solamente aquellos bienes que están protegidos por las normas (“ordenes puras, dirigidas a personas, no motivadas, especialmente no motivadas por la amenaza de la pena”[912]), son llamados por el Derecho y por BINDING: bienes jurídicos[913]. Por lo tanto, lo fundamental para el Derecho son aquellas normas, ordenes dirigidas a personas, que como consecuencia generan bienes jurídicos para alguien más, bienes jurídicos, por tanto, que son meramente un dato residual fruto de la lógica del Derecho y sus normas.
De esta manera, los fines de la pena, tanto para JAKOBS como para ROXIN, modernamente se ubican en la prevención, aunque para el primero parece estar el énfasis en la prevención general y para el segundo en la combinación entre la prevención general y especial.[914] No obstante, aunque la posición de ROXIN[915] pueda ser interesante, incluso necesaria para limitar la pena, la posición de JAKOBS, en nuestro criterio, da relevancia a un concepto fundamental para todo el Derecho, y es que la sanción de la norma está revalidando su vigencia en frente de la puesta en duda que significa la actuación antijurídica del trasgresor.
Como hemos mencionado, el Derecho es una definición de sociedad ideal, una propuesta de diseño de sociedad, que depende de que ese diseño sea llevado a la práctica, y ese diseño, para ser llevado a la práctica, se vale de uno de los aspectos más jurídicos que detenta el Derecho, su coacción. Por lo tanto, la afirmación de JAKOBS, a nuestro parecer, describe de mejor forma y con sinceridad (lo que a veces se evita por lo descarnado e impopular de la visión), la realidad. Existe un diseño de sociedad, un capricho si se quiere, que debe ser impuesto a través de vivificar las normas en la sanción, pues de lo contrario no tendrían ningún efecto práctico.
Así, estamos de acuerdo con JAKOBS y parte del funcionalismo “radical”, en el sentido de afirmar que la prevención, en su mayor parte, intenta proteger a la norma antes que a bienes o personas. Esto es verdad, a pesar de lo descarnado e impopular que pueda sonar, pero que por ser verdad, no lo podemos ignorar. El proteger bienes o personas es secundario debido a que solamente se protegen estos si son vulnerados de manera antijurídica, de lo contrario, afirmamos, ni siquiera de daño se puede hablar a pesar de que haya habido un acortamiento de la vida de un ser humano, o una aminoración de su integridad corporal.
Proteger las normas exclusivamente no es una cuestión fetichista de abogados o una deshumanización del Derecho, como probamos, la vigencia de la norma es un asunto crucial para la existencia humana ya que a través de la norma el humano configura sus sociedades, que son su forma de adaptarse al medio ambiente, de esta manera, la prevención general es un asunto que toca la supervivencia humana y no se la puede subvalorar. Por su parte, la función del Derecho, para abundar en razones, no se puede fincar en la protección de bienes o personas debido a que los bienes o la integridad de las personas, no son derechos absolutos, sino que hay infinidad de casos donde se les puede vulnerar legítimamente si la normatividad lo permite, por lo que es evidente que lo esencial del asunto es en verdad la normatividad que establece derechos y obligaciones de las personas en concurso, y no unos supuestos derechos, que no son tales, hasta no comprobar si alguien tiene deberes sobre ellos.[916]
El infractor pone en duda al mismo Estado y a quienes habitan en él pues de él derivan su sustento, de esta manera, se debe imputar y responsabilizar porque de lo contrario se disolvería el mismo Estado y la estructura de la sociedad[917]. Como ya habíamos citado de JAKOBS, la confianza tiene sentido mientras se crea que el otro cumplirá con sus deberes, la división del trabajo se basa en la expectativa de que los demás cumplirán sus roles[918], en definitiva, la sociedad se basa en la confianza en que el otro cumplirá con sus obligaciones, o en términos de LUHMANN[919], en expectativas, de allí que la protección de la norma no sea un tema adjetivo sino que se involucre de tal forma con la forma de existir humana, en sociedad, que no sea algo de desdeñar la pretensión de prevención respecto del cumplimiento de la normatividad.
Para “la denominada orientación científico social”[920], en el Derecho Penal la afirmación sería esta: “Limitar los objetivos legítimos de la prevención general a la denominada prevención integración, que se define como el refuerzo de la consciencia jurídica general mediante la satisfacción del sentimiento jurídico. Con la prevención-integración, entonces, se busca estabilizar en la ciudadanía la confianza en el ordenamiento normativo, perturbada por la conducta delictiva.”[921]
De esta manera si se comprende que daño no existe si no hay vulneración de deberes, y que la responsabilidad busca reafirmar esos deberes en las personas, podemos comprender que los fines penales y civiles, es decir, los fines de la imputación en el Derecho, son exactamente iguales; los fines se refieren a la reparación, si se quiere, pero del ordenamiento, en palabras de JAKOBS, los fines son la prevención, por el principio del nieminem laedere, de conductas reprochadas por el Derecho que eventualmente pueden causar daños y que por eso fueron proscritas, y no la prevención de daños en un sentido genérico o naturalista. Por lo tanto, no dañar a alguien, a una persona, se trata de no dañar al mismo Derecho que es el que hace a la sociedad.
Así, al respecto de la definición de delito, el funcionalismo, en palabras de PÉREZ PINZÓN, dice:
“La violación de la norma es un comportamiento socialmente disfuncional, que se caracteriza por ser:
Una conducta que, sobre todo, somete a discusión la norma misma, en sí, entendida como orientación del comportamiento humano. No importa tanto la lesión de intereses o bienes jurídicos.
Un comportamiento que afecta la confianza institucional de los coasociados.
Una amenaza a la integridad y la estabilidad sociales, en cuanto constituye la expresión simbólica de falta de fidelidad al derecho.”[922]
Por lo tanto, la pena, para el funcionalismo en palabras del mismo autor:
“No es retribución al mal, con otro mal. Tampoco es disuasión, ni prevención general negativa. En cuanto a su función, es, esencialmente, prevención general positiva, prevención integración, entendida ésta como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad.
Tiende a restablecer la confianza y a consolidar la fidelidad al derecho, primero respecto de terceros (la ciudadanía, en general) y. luego, posiblemente también respecto del autor de la violación.
La prevención especial, la reeducación, no es la función principal de la pena; quizás sería uno de sus efectos posibles y esperables.
La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de dirección para la relación social. Por eso, el castigo reafirma el propósito orientador y de confianza propio de las normas jurídicas.”[923]
De esta manera, toma importancia la idea, extrema para algunos, realista en nuestro parecer, de que en verdad lo que se repara es la norma y no a las personas o los bienes. Por lo tanto, nos podríamos preguntar, en general, para qué sirve la consecuencia jurídica, o en particular, para qué sirve la pena, lo cual es equivalente:
“(…) ¿para qué sirve todo el ‘aparato penal’? La respuesta probablemente más extendida en Alemania es: para la protección de bienes jurídicos [… no obstante] la pena no asegura bienes jurídicos, y mucho menos aún los repara [en Derecho Civil parcialmente sí, pero eso no es lo que interesa al analizar la reparación como consecuencia jurídica], sino que asegura la vigencia de la norma. La protección de bienes jurídicos en todo caso se obtendrá como resultado mediato.”[924]
El Derecho, ningún Derecho, protege bienes jurídicos, protege una configuración de sociedad que prohíbe y permite ciertas actitudes de las personas, el afirmar que se protegen bienes jurídicos, bien señala JAKOBS, es afirmar que existen esos bienes jurídicos antes que el Derecho, lo cual no deja de ser un contrasentido, pero más importante, implica afirmar que los bienes jurídicos se protegen a toda costa, lo cual no es cierto, ya que existen modos de dañar “bienes”, jurídicamente, lo que pone en tela de juicio su carácter de bienes, al menos en esa situación. Repitiendo, lo relevante son los mandatos, prohibiciones y patrocinios de la norma, y no lo que se proteja mediatamente.
“La tesis de la protección de bienes jurídicos implica que existen bienes previos al derecho penal, o constituidos por éste –la vida, el cuerpo, la propiedad- pero también el funcionamiento de los órganos estatales y otros –de cuya integridad el derecho penal debería ocuparse. Sin embargo, ya una observación superficial de los bienes de estas características enseña que, en la mayoría de los casos, éstos son lesionados por procesos que carecen de relevancia jurídico-penal, incluso de toda relevancia jurídica –y hay que añadir: ¡por suerte!-, que son sencillamente el decurso de la naturaleza: los seres humanos mueren al alcanzar edades avanzadas o enferman por una infección; el óxido corroe instalaciones ferroviarias, barcos, coches; catástrofes naturales destruyen las cosechas. ¿Son todos estos procesos lesiones de bienes jurídicos? ¡Por supuesto que no! (...)”[925]
Lo mismo sucede con lo que repara la seguridad social o las obligaciones asistenciales del Estado, no son menoscabos relevantes para el Derecho de daños pues no provienen del incumplimiento de una obligación. No hay que perder nunca de vista que el Derecho se refiere a personas, es lo único relevante, dándoles órdenes para cumplir el proyecto social, por lo tanto, los bienes por sí solos son intrascendentes, lo que importa para el Derecho son las órdenes que impartió y su cumplimiento respecto de esos bienes, ¡por parte de las personas!, por lo tanto, lo que importa son las normas que imparten órdenes y no los bienes jurídicos[926].
En conclusión, el resarcimiento como consecuencia jurídica que se da en el Derecho de Daños, además de reparar el bien jurídico (algo que resulta siendo secundario para una teoría general de la imputación y de la norma), es el resarcimiento del ordenamiento jurídico para restablecer su validez puesta en duda por el infractor.
“Sin embargo, una comunicación que tiene lugar a través de una mera denominación es etérea, y eso puede que no sea suficiente frente a un hecho que no se agota en una mera afirmación contraria a la vigencia de la norma, sino que también ejecuta el acto que lesiona la vigencia, objetivándolo en ese sentido (dicho sea de paso: esta objetivación es más débil en la tentativa; ésta es la razón de la atenuación facultativa de la pena por tentativa). Por el contrario, es necesario objetivar también la respuesta confirmatoria de la vigencia, y ello a costa del autor, ya que éste debe resarcir a la sociedad por el daño en la vigencia de la norma que ha producido; los costes se imponen al autor privándole de medios de desarrollo (…)”[927]
En definitiva, el daño no es un concepto absoluto y aislado, sino que depende, su construcción normativa, de los derechos y las obligaciones impuestas a las personas en un determinado escenario.
El criterio de prevención.
Aceptando de nuevo otra invitación de CORTÉS, queremos partir de nuevos datos, como la existencia de la Seguridad Social y las nuevas teorías (como los más recientes análisis acerca de la imputación), para proponer un nuevo esquema del Derecho de Daños que, en nuestro concepto, encaja de mejor manera, o de manera más lógica, en el ordenamiento jurídico en general de occidente, además de ser un esquema más simple.
“Lo anterior demuestra que los elementos de la realidad social tienen que servir de presupuesto de la investigación, y no sólo de simples datos que sirvan para afirmar que la responsabilidad civil responde, en efecto, a los tiempos que corren; no basta describir los reflejos generales de la realidad, en el sentir social, pues tal actitud, además de no responder a criterio científico alguno, no sería otra cosa que una enumeración de las consecuencias que de un hecho nuevo se derivan, dejando de lado la verdadera cuestión que es aquella de proponer nuevos esquemas o nuevos criterios ordenadores de la responsabilidad, partiendo de los datos existentes.”[928]
Si se piensa que lo que se quiere en el Derecho, en todo el Derecho, es prevenir el desapego de las personas a la norma, norma que hace a la sociedad, y sólo posteriormente proteger valores, la responsabilidad penal y civil tienen una función análoga, lo mismo que cualquier clase de Derecho que pretenda imputar. Ahora bien, esta función, vista así, recibe una eficiente descripción por parte de JAKOBS y por gran parte la dogmática penal, incluso antigua.
“Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, hastiados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad que resultaba inútil por la incertidumbre de conservarla (…) La suma de todas esas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno, constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el depositario y administrador legítimo de ellas. Pero no bastaba con formar ese depósito, sino que había que defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, que trata siempre, no solo de sustraer del depósito su porción personal, sino de apoderarse también de la de los demás. Se necesitaban motivos sensibles, que bastasen para desviar el ánimo despótico de cada uno de los hombres de volver a sumergir en el antiguo caos las leyes de la sociedad. Esos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de las leyes.”[929]
Sobre BECCARIA y demostrando la consciencia que tenía sobre el asunto, SÁNCHEZ afirma: “La mejor medida y el único criterio determinante para la fijación de la pena es el daño público producido por el delito.”[930], todo lo cual viene a ser refrendado por el pensamiento de JAKOBS, como ya lo hemos expuesto:
“Esos objetivos o finalidades garantizarían la intimidación de los ciudadanos mediante la ley. Lo que se lograría mediante la coacción psicológica configurada a partir de la efectiva actuación armónica de los poderes legislativo y ejecutivo del Estado. Es esta la concepción de la finalidad de prevención general que FEUERBACH atribuye a la sanción penal y que hace que históricamente se le reconozca como su creador y pionero, concepción hoy nuevamente en boga en el sistema funcionalista que defiende JAKOBS.”[931]
El criterio de prevención es esencial para imputar porque, a la luz de la actual sociedad, donde existen sistemas como la Seguridad Social o los seguros privados, una pregunta salta por sí sola al escenario: ¿para qué imputar si existen otros mecanismos para reparar a las víctimas como los ya mencionados?, si la víctima fuese lo único importante, la imputación perdería sentido porque la reparación a la víctima podría valerse de mecanismos más expeditos y garantistas, que no preguntan por el infractor o las condiciones del daño, como lo son estos sistemas sociales.
Es lo mismo que sucede con el caso del seguro de daños, que explica ORDÓÑEZ[932] para justificar la subrogación de la compañía de seguros cuando paga un siniestro. Evidentemente, la víctima se ve beneficiada por el seguro, y si es lo suficientemente extenso, se verá plenamente indemnizada, ahora bien, expone ORDÓNEZ la contrariedad que genera en las personas la posibilidad de que la aseguradora, que ha recibido una prima, también tenga derecho a lucrarse a través de la acción de subrogación en contra del causante del daño. A esta contrariedad el autor responde que de entre las opciones que hay, la subrogación es la más adecuada, precisamente, por los fines preventivos de la responsabilidad civil. La primera opción, es dejar que la víctima acumule la indemnización de la aseguradora y la del “causante del daño”, no obstante, ésta opción es inadecuada porque desequilibra éticamente el contrato (un contrato de ubérrima buena fe), ya que genera en la víctima el interés en que ocurra el siniestro y por ello no va a cuidar de sus propios intereses. La segunda opción, es no permitir que la víctima acumule pero tampoco permitir la acción de subrogación; no obstante, esa es la opción más inadecuada debido a que el legislador no le interesa dejar sin castigo a quién dañó. Por lo tanto, la opción escogida por el legislador es la de permitirle a la aseguradora que paga efectivamente el siniestro y que ya ha recibido una prima, subrogarse para no dejar sin castigo a quien dañó. Como se ve, si lo importante en la responsabilidad civil fuera reparar, la segunda opción sería la adecuada debido a que se repara efectivamente a la víctima, por su parte la aseguradora no se lucra doble vez (lo que viene siendo bastante cuestionable que suceda actualmente) y se deja sin pena al autor del daño, lo que sería irrelevante si solo importara reparar. No obstante, el legislador toma la opción tres, que merece grandes reparos por beneficiar a una parte económicamente inmensa, debido a que para el legislador es inaceptable dejar sin consecuencia, sin pena, a quién “causó” un daño, así esa pena beneficie a una aseguradora y no a las víctimas.
Así, en las actuales condiciones (no en las condiciones que enfrentaron SALEILLES o JOSSERAND[933]) podemos decir que de las víctimas se ocupan muchos institutos como la Seguridad Social, los seguros privados, los fondos de solidaridad y, en general, los deberes de solidaridad del Estado, por lo tanto, resulta anacrónico seguir tergiversando al Derecho de Daños, torciéndole el cuello, para asignarle la función de reparar a toda costa, que claramente es incompatible con su esencia por ser una función, si se quiere, redistributiva o solidaria. Si la preocupación son las víctimas, el instituto del Derecho de Daños no es la mejor opción, primero, porque, de lejos, abrumadoramente, no es, ni ha sido ni será, la mejor forma de garantizar la reparación buscada para una víctima desvalida, pero segundo, y más importante, porque su atención natural está centrada en el responsable para penarlo y así prevenir nuevos daños a través de conductas proscritas.
La reparación opinamos, debe ser un principio de todo el Estado, las víctimas de muchas dolencias deben ser atendidas, debe ser un principio en donde se involucren todos los institutos que hemos mencionado y el mismo Derecho de Daños, no obstante, mirado el Derecho de Daños de manera particular, es evidente que la reparación no puede ser su principal fundamento debido a que lo hace entrar en sendas contradicciones, como lo fue el condenar al Estado por actos terroristas en los que no participó ni de manera tangencial. La reparación, para el Derecho de Daños, solamente debería significar su consecuencia jurídica, entre otras si se quiere (como los “daños punitivos”), pero no agotar al mismo Derecho de Daños como parece estar sucediendo.
El criterio de prevención, de esta manera, es esencial para imputar, no se puede entender la imputación sin la prevención, por su parte, con la solidaridad no se previene nada sino que se repara, se atiende a la víctima. Así, para entender la preocupación del Derecho de Daños por el demandado, hay que vincular el criterio de prevención que es la única forma de entender, hoy (con todos los mecanismos de reparación que hay), por qué se busca que alguien que “causó” un daño sea en concreto el que repare (habiendo otros mecanismos mucho más efectivos), por lo que, repetimos, no se entiende a la imputación sin la prevención.
Como hemos visto, la solidaridad abre a “imputar” a cualquiera, a quién esté cerca, a quien tenga dinero, en verdad no hace un trabajo o raciocinio de imputación; la prevención, por su parte, limita la imputación debido a que el único sujeto relevante es el que tenía una obligación que desatendió y con lo cual dañó, todo debido a que se busca dejar claro que quién desatienda sus obligaciones tendrá consecuencias, lo que necesariamente remite al sujeto obligado en el caso específico, y no a nadie más, por más dinero o capacidades de reparación que tenga. Así, el criterio de prevención está presente en muchas partes del Derecho de Daños sino que su “victimización” ha hecho que se le ignore, se dice, por ejemplo, que en la reparación de daños inmateriales está inmiscuido algún espíritu de sanción ya que no se pueden cuantificar[934]; en las cláusulas penales, por su parte, que son una estimación anticipada de perjuicios según HINESTROSA[935], no está permitido pactar cláusulas irrisorias debido a que no tienen efecto preventivo, y en general, CORTÉS reconoce a la prevención como una finalidad más del Derecho de Daños y resalta, resaltamos nosotros, que responsabilidad no es igual a resarcimiento.
“Sin embrago, responsabilidad no es un término que se pueda confundir con resarcimiento, pues las reglas de la responsabilidad civil pueden cumplir funciones diferentes a la de la compensación de los daños; así, se habla de una función preventiva, según la cual la responsabilidad puede servir de mecanismo para evitar que se produzcan daños, función que se traduce en la influencia que las reglas de la materia pueden tener sobre la forma en que una persona despliega determinada actividad que podría dar lugar a la producción de un daño.”[936]
Y además resalta, resaltamos vehementemente nosotros, que:
“La función preventiva se inscribe como una función social de la responsabilidad, que de todas formas ya se hacía presente en la concepción tradicional individualista de la institución, en donde el elemento preventivo hacía relación a la culpa, es decir, se quería que el individuo sintiera la amenaza de un juicio de responsabilidad si mediaba un comportamiento reprochable. Como función social y teniendo en cuenta que en el centro del análisis de la responsabilidad se encuentra el sujeto que ha sufrido el daño, la prevención se manifiesta también con un importante contenido económico, toda vez que la forma del resarcimiento que reciba la víctima de un daño tendrá la capacidad de señalar modelos de comportamiento para los potenciales causantes de daños, pues estos podrán traer indicaciones claras sobre costos y sobre incentivos, según la forma en que el daño haya sido liquidado.”[937]
En definitiva, la prevención es la única manera de explicar la imputación, se imputa para prevenir que el agente reincida, pero más importante, se imputa para revalidar la norma que impide dañar a los demás a través de conductas prohibidas, norma que el trasgresor puso en duda. En otras palabras, por eso rechazamos también a la causalidad, porque la imputación es a una persona y al incumplimiento de sus deberes, y la causalidad es a una causa, que puede no ser una persona (lo que se da todas las veces y es equivalente) y por eso es un asunto irrelevante para el Derecho.
Como dijimos en el aparte sobre la norma jurídica en la normativización del Derecho, junto a ROSS[938], MENDONCA y HART[939], la reparación es una sanción que busca prevenir el quebranto del Derecho primario que establece obligaciones a los ciudadanos vitales para hacer sociedad. La sanción de la reparación busca prevenir conductas que atenten contra el Derecho primario, entre ello se destaca la obligación genérica de no dañar, esto ¡“aunque la pena pueda servir a otro propósito”!, dice HART, como lo es la reparación de la víctima. El Derecho imperativo o primario, busca establecer obligaciones para los ciudadanos, obligaciones que permiten o hacen a la sociedad, como las del médico, el conductor o el peatón. El Derecho secundario, por su parte, busca respaldar esas obligaciones con sanciones para prevenir su incumplimiento, como es el propósito de todo el Derecho. Si las obligaciones primarias se incumplen, el fenómeno de la imputación abre paso al Derecho secundario o sanción, y, dentro de este Derecho secundario, claramente, se ubica el Derecho de Daños[940].
En conclusión a este aparte sobre los principios, el correcto balance entre los principios que gobiernan al Derecho de Daños sería: la estimación, siguiendo a CORTÉS, debe ser única por el principio de igualdad, y así los criterios de cuantificación se deben, urgentemente, unificar; la reparación, por su parte, debe ser universal y social, a través de sistemas estatales que no dejen a ninguna víctima desamparada; y la repetición, por último, debe ser una regla universal, que además de servir de sustento económico a los sistemas sociales de reparación, desarrolla, lo que es más importante, el criterio de prevención.
5.3 ESBOZO DE LA DEFINICIÓN DE DAÑO, DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO
Desde el esquema neo-clásico del delito se ha valorado el bien jurídico no solamente desde el punto de vista del Derecho Penal, sino supra-legalmente, todo desde el mismo ordenamiento[941]. Esto mismo es lo que proponemos hacer para el Derecho de Daños para así acercarnos al fin de la tarea esencial que se han propuesto juristas como KELSEN o JAKOBS, de normativizar definitivamente el Derecho debido a que resulta indispensable desde el punto de vista epistemológico, y es la manera más lógica de hablar y describir al Derecho. En esta tarea, al final, descubriremos que el daño no es un fenómeno aislado u ontológicamente existente, sino que se debe construir acompañado de todo el ordenamiento, pero principalmente, comprenderemos que es un fenómeno relacional, que depende de las específicas relaciones entre personas.
5.3.1 Definición del daño, exclusivamente desde la perspectiva de la persona del titular del derecho.****En este aparte intentaremos construir el primer elemento conceptual del daño: el derecho subjetivo. Para esto, nos valdremos del análisis ya hecho de la teoría de la norma, en especial del concepto usado por VON WRIGHT llamado permiso, como la forma usada por el legislador para otorgar derechos a las personas. Para esto, es indispensable recordar que el Derecho Positivo, siguiendo a LUHAMNN, es una necesaria simplificación de sentido o significado de la complicada maraña de posibles significados del mundo que se crean en sociedad, por lo que acudir al Derecho Positivo para encontrar los derechos subjetivos susceptibles de ser dañados no solamente es una necesidad desde el punto de vista del principio de legalidad, sino que es una necesidad desde el punto de vista biológico y antropológico, ya que esa simplificación es indispensable para crear y hacer comprensible a una sociedad para sus miembros.
No obstante, como sugiere el título, esta primera visión será construida exclusivamente desde el punto de vista de la víctima, esto es, del titular del derecho, por lo que es solamente una visión preliminar y absolutamente incompleta. Para lograr un concepto de daño terminado será necesario, como lo vimos en la teoría de la norma junto con ROSS, completar el concepto a través de establecer los mandatos y las prohibiciones que se establecen en cabeza de otras personas (el victimario), porque sin esas obligaciones el derecho establecido en cabeza de la víctima simplemente no es tal, porque para llegar a serlo debe ser exigible, esto es, ser una obligación de alguien más establecida por el Derecho. Como afirmamos junto con ROSS, sin este contenido de respaldo o de juridicidad de un derecho, los permisos que enuncia VON WRIGHT no son tales y no se los puede considerar ni siquiera como normas jurídicas. No obstante, este segundo momento se verá cuando estudiemos el concepto de daño desde el punto de vista del victimario o del obligado a respetar el derecho ajeno.
Crítica a la consideración del daño como elemento ontológico.
Lo primero que tenemos que referir, es que estamos en desacuerdo con una alocución que expresa, en nuestro concepto, la tendencia que se tiene a considerar al daño como un hecho de la naturaleza u objeto ontológico y no como un dato jurídico, esto es, la expresión usada por la constitución colombiana misma, conocida como “daño antijurídico”[942]. Coincidimos con M’CAUSLAND en afirmar que cualquiera de los significados posibles de esta alocución (daño antijurídico) no son coherentes. Así, se puede pensar que se está dando a entender que el daño debe ser, por sí mismo, cierto, y además provenir de una conducta enmarcada dentro de los criterios de imputación como el dolo o la culpa (lo cual es redundante porque un daño, como lo veremos, sin un criterio de imputación presente, no puede ser considerado un daño en sentido jurídico). O se puede pensar que con esa alocución se está afirmando que es un daño respecto del cual la víctima no tiene el deber de soportar. O por último, se puede afirmar que con esa expresión se está dando a entender que solo se protegen bienes jurídicos legítimos. Respecto del primer significado posible, podemos decir que constituye un error debido a que ello significa mezclar dos elementos que la doctrina tradicional ha separado, que son el daño por un lado, y los criterios de imputación por otro, lo cual a la luz del actual esquema es incoherente. Respecto de la segunda acepción posible, podemos decir que es insostenible ya que un daño, considerado jurídicamente, solamente puede surgir de la desaprobación del Derecho, por lo tanto, no puede haber daños que sí se deban soportar o que sean aprobados, pues simplemente no pueden ser considerados daños en un sentido jurídico. Respecto de la tercera acepción, consideramos junto con M’CAUSLAND, que no es nada diferente de lo que ya se afirmaba antes acerca de los bienes jurídicos tutelados, por lo que este significado no aportaría nada.
No obstante, al traer a colación este vocablo (el “daño antijurídico”), queremos resaltar la profunda contradicción que representa y por lo cual es un claro ejemplo de lo que atacamos con esta tesis. Es redundante calificar un daño, que esencialmente es antijurídico, como tal; y es inconcebible, por el contrario, imaginar un daño jurídico. Son cuestiones absolutamente incompatibles e incoherentes, que asombra que sean a tal medida aceptadas por los juristas.
Esta situación proviene de un error sumo: considerar al daño como un hecho ontológico, el cual, se cree, se puede estudiar por separado y en condiciones de laboratorio pues se considera tiene existencia propia, para después analizar su antijuridicidad; lo que hemos intentado probar, es que el daño es un concepto unitario que no se puede calificar sin entrar a analizar la conducta de los involucrados y sus específicos derechos y obligaciones. Es decir, el daño no se puede analizar sino normativamente, por lo tanto, no se puede afirmar que hubo un daño que se causó sin dolo o sin culpa, o fuera del ejercicio de actividades peligrosas (para usar los elementos clásicos como ejemplo), sino que si en una situación se da un “daño” pero estos elementos no se presentan, la afirmación necesaria que habrá de hacerse es que no hubo en realidad un daño precisamente porque no se presentaron estos elementos que hacen al daño un concepto completo; afirmar lo contrario es sumamente incoherente, cuando se deteriora una realidad sin esos elementos aparejados, no sucede nada relevante desde el punto de vista jurídico ni se ha producido un daño, lo que es evidente, todo porque todo lo que sucedió estuvo avalado por el Derecho, por lo que es necio afirmar que hubo un daño. Lo único relevante para el Derecho es el deterioro de un derecho producido faltando a los deberes de una persona diferente del titular respecto de ese derecho, razón por la cual, entre otras cosas, es posible imputarle lo sucedido; sin este elemento obligacional incumplido radicado en cabeza de otro, lo sucedido (un “daño”) no pasa de ser una anécdota producida en la realidad, sin ningún significado inteligible en el mundo o el lenguaje del Derecho o del deber ser. El daño se presenta solamente cuando existe un deber incumplido, esto es, siempre es antijurídico por lo que en este sentido es redundante hablar de “daño antijurídico”. De esta manera, desarrollemos la problemática del tratamiento del daño como hecho ontológico, para entender más lo afirmado.
Desde JHERING[943] se confundió al bien jurídico con el objeto material; no obstante el homicidio, mejor decir el acortamiento de la vida de un ser humano, aun viéndolo desde la perspectiva del Derecho de Daños, es un hecho bruto, sin un significado en el mundo del Derecho sino se ha normativizarlo. Es un error pensar que las normas no juegan ningún papel, enriquecedor de significado, cuando estamos en presencia de un hecho bruto que está siendo considerado por el Derecho. Así, por ejemplo, como afirma BURNET[944], lo cual ya citamos, el grupo es el territorio dentro del cual matar es asesinato, solamente cuando el acortamiento de la vida de un ser humano se produce respecto de uno que también es considerado persona por el Derecho, es que existe asesinato, si el acortamiento se da en una guerra, contra un grupo diferente, es autodefensa y lucha por los altos intereses del Estado, o incluso un deporte en los casos más aberrantes. Sin las prohibiciones, no hay razón para ver en un cadáver nada más que una pieza de caza[945], de allí que BATAILLE afirmara que en la verdad sobre las prohibiciones reside la verdad sobre la humanidad. Son las normas las que le dan un significado humano, es decir social, a los hechos brutos de la naturaleza.
Así, por ejemplo, el objeto de protección del tipo penal de homicidio es la persona, pero no una persona en particular, sino el concepto jurídico de su integridad y expuesto de manera general, un cuerpo en particular no es el objeto de protección sino el objeto de la acción[946] en el mundo del ser, acción y objeto que deben ser reinterpretados por el Derecho para alcanzar un status jurídico. Este status jurídico, incluso, pudiera nunca llegarse a alcanzar si la acción de acortar la vida estaba justificada o se cometió en eventos de inimputabilidad; por ejemplo, la acción ocurrió por eventos naturales o por desatención de los propios deberes de la víctima, como cuando hace uso de los servicios sexuales de una prostituta. Así, solamente el legislador, después de un complejo análisis por parte del intérprete, establece bienes jurídicos que no se confunden, ni de lejos, con el objeto de acción que a lo sumo, solamente representa un sustrato material muchas veces prescindible. “La relación entre el bien jurídico y el objeto del delito no la determina la noción platónica de la idea y el fenómeno, sino el legislador.”[947]
En otro tipo de acciones, es todavía más evidente la cuestión de que el bien jurídico no se confunde con su sustrato material, ya que como dice el autor citado, el Derecho no protege cosas físicas, sino posibilidades de acción que, necesariamente, se desarrollan en sociedad y por lo tanto inmiscuyen derechos y deberes de personas en relación:
“En el [caso] de los SS185 ss. StGB (injurias), hace poco he intentado mostrar que pretenden garantizar al titular del honor [no el honor mismo sino] las posibilidades de comunicación de las que cualquiera puede hacer uso cuando se pone en duda su honorabilidad, entre tanto no se refute la falsa imputación.
Quedan los bienes jurídicos de los tipos de perjurio y prevaricación. Estas normas protegen procesos sociales, es decir, cadenas de conductas de distintas personas interrelacionadas que se organizan mediante reglas para alcanzar un objetivo, como por ejemplo una decisión conforme con la verdad y la justica al final de un proceso penal. En este terreno no se llega muy lejos con el recurso a la primigenia noción de la lesión de bienes jurídicos como deterioro de un objeto físico.”[948]
Por lo tanto, no estamos de acuerdo con la afirmación consistente en que el análisis del daño es independiente del responsable[949]. Aquello es una visión ontológica del daño que ignora que sin un deber de una persona ajena al titular del derecho, que se refiera a ese derecho y que resulte insatisfecho, no existe daño sino, a lo sumo, el deterioro de una cosa que, repetimos, no tiene ningún significado inteligible por el Derecho. Por lo tanto, no estamos de acuerdo, por ejemplo, con un sector de la doctrina argentina que afirma: “‘nosotros pensamos que el daño puede independizarse fácilmente de la responsabilidad. Puede haber daño y no existir responsabilidad si falta el factor de atribución. También puede existir daño y no mediar ilicitud objetiva o antijuridicidad’”[950]. Esto es equivalente a afirmar que puede existir un daño jurídico, pues lo antijurídico está dado por el factor de atribución o demás, afirmación (el daño jurídico) que a simple vista resulta un contrasentido, si alguien destruyó un objeto teniendo derecho a ello o sin mediar “ilicitud objetiva o antijuridicidad”, solamente ligera e innecesariamente se le podría calificar a ello como un daño. Este error proviene de considerar al daño como un hecho ontológico, con vida propia ajena al Derecho, que se puede estudiar por separado. Pero si se considera al Derecho como un fenómeno social, que por lo tanto es inimaginable sin considerar el concepto de persona y de personas en relación, encontramos que los daños no son tales por sí solos, sino que devienen de específicas relaciones personales agraviadas.
El daño, primero, no es algo que tenga existencia por sí mismo, no existe en la naturaleza ni es un hecho ontológico, es una creación lingüística en gracia del Derecho. El menoscabo de realidades, sin una valoración, son cuestiones irrelevantes para el Derecho. Segundo, el daño no es un fenómeno aislado ni siquiera dentro del Derecho, al ser el Derecho un fenómeno social y pretender regular las relaciones sociales, el daño se enmarca en estos propósitos y surge, necesariamente como evento social y relacional. Es decir, desde este punto de vista interno al Derecho, tampoco es posible referir el concepto de daño como algo aislado, solamente habrá daño en el encuentro entre, al menos, dos personas, y solamente después del análisis de sus específicos derechos y obligaciones trenzados en ese encuentro. Los objetos materiales no tienen más interés para el Derecho, que su relación con las personas, no tienen sentido, jurídico, de otra manera; cuando se han destruido cosas, eso no tiene sentido para el Derecho, solo hasta que se las relaciona con personas y sus derechos y obligaciones, se juridiza esa realidad y se la toma en cuenta por el Derecho.
El bien jurídico debe normativizarse porque no es una categoría ni racional ni empírica, sino jurídica, los bienes jurídicos: “(…) tampoco son meros <> o <>; no están simplemente <<ahí>>: ni surgen de la tierra ni caen del cielo. En términos menos gráficos, pero más analíticos: ni son manifestaciones de la naturaleza, ni poseen carácter trascendente.”[951]
“Debe destacarse, en primer lugar, que la categoría de bien jurídico es describible como un concepto relacional. Comprende, así, una relación considerada como positiva, valioso –como un <>- entre un <>, es decir, entre una <> y un sujeto: carecería, ciertamente, de sentido una relación jurídica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin consciencia de sí mismos.
Como concepto jurídico, esta relación está sustancialmente (<>) orientada a la realización de la libertad externa de la persona en cuanto sujeto de derecho, es decir, a su autonomía, la cual no puede desarrollarse únicamente en una relación aislada del individuo consigo mismo, sino que también viene determinada e influida desde un primer momento por la relación con otras personas, en tanto las acciones de éstas pueden respetar la relación entendida como bien jurídico –y con ello al mismo tiempo al portador de ese bien-, pero también pueden atacarla por medio de actos lesivos o peligrosos y en esa medida ilícitos (contrarios a Derecho) [agregamos, o a través del incumplimiento de deberes o mandatos, lo que también es ilícito esencialmente], exponiendo al sujeto a su <>”[952]
El bien jurídico, y su faceta de afectación que se puede considerar daño, es la afectación de una relación entre personas más que la afectación de “algo”. “Según lo afirmado hasta ahora, puede decirse que los bienes jurídicos constituyen <<vínculos reales posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las prácticas sociales)>>”[953]
“La unidad del mundo de los bienes jurídicos no se da en el ámbito de los objetos, sino que se construye a partir del elemento común que viene dado por el juicio de valor que constituye tales bienes. Éste tiende el puente normativo que va desde el ser al deber ser, desde la realidad protegida a la norma protectora, y al hacerlo obliga a quien aplica la norma a no pasar sin más por encima de esta realidad. Todo lo contrario: le obliga a interpretar buscando y teniendo en cuenta todas las diferencias valorativamente relevantes”[954]
Juicio de valor, reiteramos, que no está dado por su análisis en sí, así sea normativo, sino por el análisis relacional de los deberes y derechos de las personas trenzados en una situación particular. “Detrás de aquello que denominamos bien jurídico, no hay otra cosa que la propia norma de conducta” y las relaciones personales.[955] Por lo tanto, la concepción del bien jurídico como hecho ontológico, afecta de diferentes maneras la cabal comprensión del Derecho de Daños, afecta la comprensión de la tipología del daño, afecta con la concepción que genera de la división entre, por ejemplo, daño y perjuicio, y afecta la comprensión de los procesos de imputación. De esta manera, en adelante describiremos cada una de estas problemáticas para así exponer la gravedad de la situación y, además, a cada paso exponer las posibilidades de solución.
Los testaferros del Derecho de Daños.
En este aparte, estudiaremos aquellos conceptos que se conocen como perjuicios o daños extrapatrimoniales o inmateriales. Con este aparte, evidenciaremos la problemática que conlleva el ver a los bienes jurídicos como cosas que existen, que surgen de la tierra o llueven sobre ella, la problemática que tiene su lógica interna, y las confusiones que traen al cabal entendimiento del Derecho de Daños. Como bien se ha descrito por los autores, en el momento acerca de los daños inmateriales, como un castigo divino por la ligereza, diríamos, se da una confusión de términos, voces o alocuciones, que hacen recordar el castigo impuesto por la arrogancia de querer alcanzar el cielo a través de métodos abreviados (el castigo por la Torre de Babel).
Ejemplo de ello son, en primera medida, la Sentencia de la sección tercera del Consejo de Estado colombiano de 19 de julio de 2000, donde, no solo se importan figuras o voces de daño ajenas o extranjeras, sino que, además, se tergiversa todo su contenido original esgrimiendo un pretendido sentimiento nacionalista del cual se enorgullece, y en segunda medida, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que aduce que una de las razones para tomar en cuenta a la jurisprudencia del Consejo de Estado aludida, es que ha acuñado significados propios nacionales de esos términos extranjeros, sin reparar que eso, precisamente, trae más confusión y es un gran síntoma de ligereza, debido a que de los nombres de las figuras extranjeras (lo único que se toma de ellas es el nombre), al parecer, con base en la intuición, se extraen significados que solo por esto mismo, por esta ligereza, se les puede calificar como “propios”.[956]
“En América Latina no sería posible siquiera hablar de una Torre de Babel de definiciones, expresión metafórica con la que en la doctrina europea se quiere significar la anarquía que se deriva de la utilización de diferentes nombres para llamar a un daño que, en términos generales, es el mismo. A lo sumo sería posible hablar de una Torre de Babel, sin más, pues cada país habla su propio idioma en la materia; de allí que resulte imposible trazar un cuadro general que presente el estado de la cuestión en el área, como no sea un cuadro que parta del único punto en común, que está representado, precisamente, por el desorden imperante. En esta perspectiva, la idea de una unificación en la materia no es más que un lejano anhelo.”[957]
En este aparte, por tanto, queremos hacer una genealogía de la moral[958] acerca del origen de los testaferros del Derecho de Daños, para así desnudar sus falencias y evidenciar su origen, el cual es el tomar al daño como un hecho ontológico. Para esto, de la mano de CORTÉS, HENAO y otros, recorreremos rápidamente el caso francés, el italiano, el latinoamericano y el colombiano, lo que denunciará los reprochables orígenes de estas figuras, y denunciará, en palabras de HINESTROSA[959] y entre otras cosas, el terrible caso de esnobismo y novelería jurídica que representa el acogimiento de estas figuras en países latinoamericanos.
El caso francés.
Junto con HENAO[960], ya denunciamos que en Francia es una dolencia sentida el problema de que la doctrina administrativa, y en general, no se han preocupado o apasionado por los problemas de la indemnización y por lo tanto del daño. Así, es cierto que los orígenes de una figura como el daño moral, entendido como todo lo inmaterial unas veces o como lo sentimental otras, tiene su inicio en trabajos de juristas franceses, no obstante, la cuestión en la doctrina francesa se limita grandemente a ello, lo cual se evidencia de manera álgida en las respuestas jurisprudenciales sobre el tema. De esta manera:
“(…) la necesidad de una organización de la materia es sentida, y se insiste en la doctrina por una racionalización y unificación de conceptos, no importa cómo se llame ese perjuicio único [ya que algunos pretenden el establecimiento de una única voz para los daños inmateriales]: perjuicio personal, perjuicio de agrado, funcional de agrado, fisiológico (…)”[961]
En Francia, por despreocupación doctrinaria y jurisprudencial, se ha generado un incremento descontrolado de voces del daño que amenazan la coherencia conceptual de la materia.
“No se ha dejado de notar, en fin, el incremento (pullulemant) de los perjuicios morales, en especial a propósito de la violación de los derechos de la personalidad: derecho de imagen, a la vida privada, al honor y a la reputación, al derecho moral de autor (…)”[962]
Todo lo anterior tiene una causa específica que hace que no se analice concienzudamente el daño. En Francia se presenta la perniciosa práctica judicial de no analizar cada daño en particular, respecto de los inmateriales, y con base en ello construir una argumentación, sino que los estrados judiciales “globalizan” los daños inmateriales, sin motivación suficiente, en una sola cifra que no permite analizar cuál ha sido el razonamiento del juez. Con razón se ha insistido en que los daños inmateriales, para el caso francés, representan una ilegítima forma de incrementar la indemnización, sin dar cuenta de ello, cuando el juez siente que no es suficiente con lo probado en el proceso.
“En cierto sentido se podría decir que la bipartición en Francia existe, creada por la jurisprudencia, que sentó las bases para el reconocimiento del daño moral como categoría resarcible, o más ampliamente del daño no patrimonial o extrapatrimonial, al que hoy se le reconocen unas funciones y una forma de valoración diferente respecto del daño patrimonial; este hecho, sin embargo, no ha impedido que la jurisprudencia continúe a globaliser el resarcimiento, es decir, que continúe incluyendo en un solo monto, en una sola suma reparatoria, todas las consecuencias dañosas que produjo el ilícito. A pesar de las críticas que la doctrina hace a esta forma de proceder [cita a VINEY y BUSNELLI], la misma jurisprudencia reconoce a los jueces un poder soberano de apreciación para la fijación de los daños, al afirmar que ellos, los jueces, no están obligados a ofrecer los detalles que los llevaron a otorgar una determinada suma o a especificar las bases sobre las cuales evaluaron el daño (…) de donde resulta entonces que los jueces, las más de las veces, otorgan la reparación sin precisar o discriminar las diferentes voces de daños que están resarciendo (reembolso de gastos médicos y farmacéuticos, pérdida de salarios durante la incapacidad temporal, reparación por incapacidad permanente parcial) (…)”[963]
Con este actuar, simplemente, se atenta contra el principio democrático de la necesidad de motivación de las sentencias. Solamente cuando una sentencia está motivada es posible el control social por parte los ciudadanos y la vigilancia del apego del juez al Derecho. Con esta forma de “argumentar”, en definitiva, no se está cumpliendo con el principio de la “publicidad o socialización de la persuasión judicial”, puesto que:_ “Este principio_[el de publicidad o socialización de la persuasión judicial] se cumple, por sobre todo, con la motivación de la sentencia.”[964]
Esta crítica, por ejemplo, se ve evidenciada en los principios europeos sobre el Derecho de Daños o de la “unificación del resarcimiento del daño a la persona”, Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que exige acertadamente que: “El juez debe discriminar, en lo posible, a qué tipo de daños corresponden las sumas otorgadas (principio 3), es decir, debe evitar fijar un monto global, para dar paso a una indicación analítica de las diferentes voces de daño resarcidas; de esa forma se logra, de paso, prever, con base en los precedentes judiciales, qué suma corresponderá a cada tipo de lesión.”[965], es decir, concretamente, el juez debe motivar su sentencia, cosa que no ocurre cabalmente en Francia. Así, un sistema como el francés, con sus evidentes problemas, en opinión de CORTÉS, puede llevar, entre otras cosas, a una hipertrofia de daños resarcibles (lo que para nosotros no representa un problema demasiado importante como se verá), pero lo más destacable, puede hacer perder la entidad de cada figura, o mejor decir, puede llevar a que las figuras del daño inmaterial no adquieran ninguna entidad o individualidad, ya que los jueces no se la dan gracias a la falta de motivación de sus fallos.[966]
En Francia se critica a los daños inmateriales porque, se dice, son aspectos de una misma cosa, y además, debido a la falta de motivación de la que adolecen, se presentan decisiones muy dispares[967]. Esta falta de motivación, a su vez, ha hecho surgir nuevas tipologías de daño que no poseen ninguna reflexión, pues al final, como diría HART, lo que importa para saber cuál es el Derecho vigente es lo que los jueces aplican, y en este caso los jueces no han explicado cuáles son los tipos de daños que están reparando, ni con base en qué argumentos se decidieron por determinados montos, por lo que para el intérprete no existen límites ya que la jurisprudencia no los establece. Esta libertad, o libertinaje de los jueces, ha dado lugar en Francia a la aparición de figuras deficientemente construidas, de las cuales, en verdad, lo único que tenemos aprendido es el nombre, debido a que la falta de motivación ha impedido su concreción[968]. En Francia se ha mencionado el daño funcional o fisiológico, el daño de agrado[969] y dentro de este, perjuicios o aspectos tan caprichosos como “la privación de la lectura, la pérdida del gusto y del olfato, la imposibilidad de pasear, de ocuparse del jardín,_ las dificultades de orden sexual, la alteración sensible de la víctima para realizar los actos de la vida cotidiana, entro otros”[970], a los que no les falta sino una lectura apresurada, como es la costumbre, de un jurista latinoamericano, para convertirse en nuevas voces de daño para este continente; se ha hablado también de la pérdida de los placeres de vida, les souffrances endurées[971],_entre otros.
“Otra serie de daños no patrimoniales, que pueden derivar de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, son reconocidos por la doctrina y por la jurisprudencia, separadamente del perjuicio funcional de agrado: el llamado perjuicio sexual (aunque parte de la doctrina lo considera como parte del perjuicio de agrado), consiste en las secuelas genito-sexuales de un traumatismo que afecta, de una parte, la función sexual en estricto sentido, y de otra, la función reproductora. El conocido como perjuicio estético, diferente de las consecuencias patrimoniales que de él se pueden derivar, consiste en las heridas que dejan huellas visibles, tales como cicatrices, deformaciones, mutilaciones. El perjuicio juvenil, que es a veces invocado para reparar las frustraciones y las privaciones de un niño que no puede participar, como consecuencia de la lesión, en los juegos y en la alegría de vivir propios de su edad.”[972]
Otros daños, que hacen parte del incremento (pullulemant), como lo nombra CORTÉS, de voces, son, como ya lo habíamos citado del mismo autor: “el derecho a la imagen, a la vida privada, al honor y a la reputación, al derecho moral de autor”, todo lo cual demuestra el caos dogmático existente en el Derecho francés.
Por su parte, sumándose a este caos lingüístico (bíblico), otra razón ha conspirado, en Francia, para confundir aún más la materia. Para proteger la suma que recibe la víctima, en Francia se ha dado la discusión acerca de si este tipo de daños, los inmateriales, son o no patrimoniales; así, de una manera extensamente artificiosa, similar a lo que sucedió en Italia (adelante lo veremos), este tipo de daños que, de entrada, nadie dudaría de su carácter extrapatrimonial, se ha dudado sobre ese carácter debido a que, de lo contrario, con la figura de la repetición estatal, dependiendo de cómo se los considere, ello afectaría el monto que recibe la víctima:
“(…) el problema en Francia [del carácter patrimonial o extrapatrimonial de este tipo de daños] no se resuelve desde el punto de vista teórico, sino práctico, pues, como ya se dijo, el dommage functionel o fisiológico, equivalente al daño a la salud italiano, al sumarse al préjudice d’ agrement, pasó sin más a considerarse como un daño no patrimonial, pero tal consideración no se hizo con base en una discusión de tipo dogmático, sino para sortear un problema legislativo en virtud del cual los organismos de la seguridad social que han concurrido a la reparación del daño, pueden repetir contra el causante del daño pero sólo por aquella parte de la indemnización que corresponde al daño patrimonial; así pues que el artificio empleado busca proteger la suma efectiva que recibe la víctima.”[973]
Como se puede observar, en Francia los avances teóricos sobre la materia, debido a los escollos descritos, son escasos. Esto primero, es causado porque los jueces no motivan sus decisiones, por lo que no ha sido posible un avance en la materia consistente. Segundo, porque al respecto del carácter patrimonial o no de estos perjuicios, la situación teórica no ha sido mejor. Pero, por sobre todo, tercero, porque en Francia este tipo de daños han sido considerados como un hecho del ser (con ontología propia por lo que no necesitan reconocimiento legislativo), que los juristas y jueces descubren para mejorar la situación de la víctima.
“Es necesario decir que en Francia los daños fisiológicos (que en términos generales son equivalentes al daño a la salud) son considerados por la doctrina como daños extrapatrimoniales; en efecto, se dice que es necesario distinguir por una parte los perjuicios materiales, financieros y económicos que se conjugan con el verbo haber, y por otra, los perjuicios fisiológicos y los perjuicios morales, relacionados los dos con el verbo ser, en donde el carácter extrapatrimonial debe siempre salvaguardar la dignidad de la persona humana.”[974]
Como se puede ver, se analiza con ligereza la problemática del ser y del deber ser a este respecto, pues ni siquiera se tiene consciencia de ello. Si se quiere, el supuesto de hecho de una norma, en un caso particular, es un ser que se incluye en el proceso a través de las ciencias reconstructivas o el Derecho Probatorio[975], todo proceso como afirma DELLEPIANE, está sustentado en el establecimiento de un ser, de unos hechos. Por lo tanto, la distinción entre el verbo haber y el verbo ser, que se hace en la cita anterior por parte de la doctrina francesa, es sumamente artificiosa porque todo, tanto la fortuna económica como el estado de salud, son hechos, un ser, que se establecen en el proceso a través de las ciencias reconstructivas y el Derecho Probatorio, por lo que, por ejemplo, en este caso sí se usa, si se quiere, la causalidad, pues se está hablando de meros hechos que solo después se entrará a valorar jurídicamente, y que son investigados por ciencias del ser para el Derecho:
“PROCESO DE LAS OPERACIONES RECONSTRUCTIVAS. El método reconstructivo hemos dicho que es compuesto, y ahora cumple agregar que no deja de tener cierta semejanza con el método que los lógicos y los sicólogos han estudiado bajo el nombre de método deductivo de composición o de construcción; procedimiento por medio del cual se llega a determinar qué causas han podido producir un efecto complejo, en el caso de la composición de causas y de efectos.”[976]
Pero, de lo que estamos hablando aquí, es de meros derechos sin entrar a ver un caso concreto. Esos meros derechos son creaciones ideales que no se pueden probar ni reconstruir en un proceso o en cualquier ámbito, son creaciones ideales que por lo tanto no tienen un ser, de ninguna manera, como se afirma en Francia, y esta confusión es absolutamente relevante pues su desatención ha llevado a que los juristas, precisamente creyendo que los derechos tienen un ser en la naturaleza, se dedican a investigarlos, como en las ciencias reconstructivas, para “hallar” nuevas tipologías de daños que amplíen sus honorarios o la protección a las víctimas, todo ello, dejando de lado absolutamente el ordenamiento jurídico vigente, que en ningún lado habla del daño fisiológico, de agrado o estético etc., sino que habla de categorías jurídicas, que por esta actitud, son completamente ignoradas (cosa que veremos más adelante). En definitiva, no se distinguen los hechos que sustentan un derecho en todo caso concreto (el supuesto de hecho de una norma), de los derechos en su sentido teórico. Esto es: no se distingue el brazo, la fortuna, el vehículo, de los derechos que protegen estas realidades de forma estrictamente jurídica.
La actitud, por tanto, que trae aparejada este tipo de razonamiento, es esta: los abogados, o los jueces, movidos por consideraciones económicas, morales, o por la consideración a las víctimas desvalidas, afirman que salieron al campo, a la realidad, y allí descubrieron una novedosa forma de daño que revolucionará el mundo y que ampliará la protección de las víctimas. No obstante, esta actitud ignora que el Derecho crea tipos de daño, no los descubre. Así que allá en la naturaleza, respecto de tipos de daño, no hay nada, no hay nada que descubrir; solo cuando el Derecho considera y valora un fenómeno, es que se crean los derechos. Esta actitud, por tanto, deja la puerta abierta para que los juristas salgan, al campo, a buscar más daños, y dejen de lado el Derecho Positivo para hallarlos y proteger a las víctimas.[977]
El perjuicio fisiológico, que al parecer se traduce en una merma en la salud de un ser humano; el daño a la salud, que al parecer traduce lo mismo; el perjuicio de agrado, que, al parecer, son sensaciones síquicas de los seres humanos lesionadas; el perjuicio estético, que, al parecer, es la alteración de la forma corporal humana, por ejemplo, son hechos de la naturaleza, que entran al proceso a través del Derecho Probatorio, que por sí solos no tienen ningún significado jurídico, son ininteligibles axiológicamente. Al respecto de esos hechos falta ver si el Derecho les dispensa protección al estatuir un derecho o un permiso, y falta ver además, y más importante, en qué circunstancias y respecto de qué personas se estatuye ese derecho imponiendo deberes, y eso es en verdad es lo que constituye la categoría jurídica del daño.
De esta manera, simplemente nos cuestionamos por qué el jurista latinoamericano insiste en seguir una tradición jurídica en la cual, primero, se viola flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa del demandado, que nunca llega a conocer las razones, por ejemplo, del monto de una reparación, y por lo tanto, no podrá impugnarlas ni conocerlas ya que no hay argumentación susceptible de rebatir; y segundo, se viola principios democráticos al permitir que sus jueces no motiven, ya que de esa manera no dan cuenta de sus fallos y se inhibe el control social y disciplinario de estos. En definitiva, no entendemos por qué se sigue una tradición que, por lo anotado, no hace demasiados aportes teóricos a la materia, porque se relevó de esa exigencia y apela a la buena razón del juez, es decir, casi a su “buena fe”[978].
“Esta clasificación [del daño] no es, sin embargo, unánime en el derecho francés, en el que, por lo demás, no es fácil el estudio del perjuicio en la medida en que, como lo anota el profesor Moreau, ‘la doctrina del derecho administrativo no se ha apasionado por los problemas de la indemnización’. La situación se torna más difícil por cuanto la metodología misma, utilizada de antaño por el juez administrativo francés, no permite un estudio sistemático de los rubros del perjuicio. En efecto, es costumbre que el juez, luego de estudiar todos los elementos de juicio que tiene en el caso concreto [algo incomprobable sin una verdadera motivación], considere ‘que será hecha una justa apreciación del perjuicio sufrido por la víctima otorgándole una indemnización de…’, sin especificar de manera concreta de dónde viene dicha suma ni cada uno de los rubros que la componen.”[979]
Por último, como lo menciona CORTÉS, esta clase de razonamiento, escaso, ha traído un pernicioso efecto el cual es que se presenten, por la falta de rigurosidad como ya lo habíamos mencionado, sentencias que asignan valores muy disímiles a casos muy similares ya que estos testaferros (los daños creados artificiosamente), han servido de pretexto para el juez para que pueda aumentar la condena cuando quiere acomodar una suma que por los mecanismos tradicionales (daño emergente, lucro cesante), no indemniza suficientemente en su concepto. Por esto, uno de los pilares del razonamiento de CORTÉS en la obra que venimos de citar, es el principio de igualdad, su propuesta se centra en este principio y en una adecuada estructuración teórica de la materia, para mitigar este problema y hacer que a daño igual, se indemnice de forma igual.
En resumen, la crítica al sistema francés que podemos hacer, y que por lo tanto abogamos para que se desista de su uso en esta específica materia, es que, primero, los franceses no son estrictos ni siquiera para asignarle el carácter de patrimonial o de extrapatrimonial a los daños inmateriales. Segundo, las prácticas francesas han conllevado una situación de desigualdad en la reparación, lo que es bastante censurable. Tercero, los franceses no motivan sus sentencias, lo que conlleva la vulneración del debido proceso, el derecho de defensa y los principios democráticos, pero más importante para nuestros efectos, porque adolece de una escasa elaboración teórica de la materia.
No obstante, para nosotros lo más importante de todo, se debe abandonar su uso, cuarto, porque la elaboración francesa confunde el _ser_con el deber ser,__y de la descripción de hechos de la naturaleza, como los ya citados en este aparte, parten a elaborar conceptos de Derecho lo cual es una vulneración de los límites lógico-formales y materiales del ser y del deber ser, pues los hechos, por sí solos (así sean tan dramáticos como la cuadriplejia), no tienen ningún significado para el Derecho, y su descubrimiento y exposición, son sofismas que engañan la consciencia de los jueces. Todo porque de un hecho, por más elocuente y perfectamente descrito que esté, no se puede sacar ninguna conclusión en el deber ser debido a que hace falta averiguar si el Derecho lo toma en consideración, y qué personas tienen derechos y obligaciones al respecto, de lo contrario, no tendrá ningún significado jurídico. La cuadriplejia (daño fisiológico o a la salud) es un hecho y no un daño, sin un significado social inteligible por sí solo, su significado jurídico es algo que hay que averiguar, no solo teóricamente en el Derecho Positivo estableciendo un derecho vulnerado, sino en el caso concreto estableciendo las relaciones entre personas que crean deberes. En el caso francés, como antaño en el Derecho Penal, se confunde el objeto material del delito (la pierna, el brazo, el cuerpo, los sentimientos, la salud), con el derecho protegido; y es en verdad este último, el derecho protegido, el objeto sujeto a protección por el Derecho, lo anterior, el sustrato material, solamente es parte del supuesto de hecho de la norma de no dañar, que es establecido en el proceso por el Derecho Probatorio, pero que por parte del juez está necesitado de normativización para ser considerado al final un daño en sentido jurídico.
El caso italiano.
El caso italiano presenta para este trabajo una enorme importancia debido a que en donde han aparecido o en donde se han acuñado la mayor parte de los testaferros del Derecho de Daños, es en Italia, por lo que la realidad del caso italiano es la realidad del origen de la moral[980] para este caso. Lo primero que debe mencionarse es que Italia se inscribe dentro de los países con “sistemas bipolares” lo que influye tremendamente en la materia.[981]
“El Code civil consagra una norma general de responsabilidad (art. 1382), según la cual todo el que cause un daño debe repararlo, norma en la que no se habló de clases o tipos de daños, de tal suerte que la reparación de los daños, tanto patrimoniales como no patrimoniales (con las subclasificaciones que se quieran), encuentra acomodo en esa norma. Un sistema tal, mononormativo, en el sentido de que con una sola norma se permite la reparación de cualquier tipo de daño, es un sistema abierto, pues deja al juez amplias facultades para la selección de los daños resarcibles, que en principio no encuentran ningún límite, como no sea la misma definición de daño; a su vez, los llamados sistemas bipolares, es decir, aquellos que, como el italiano o el alemán o el suizo, incluyen dos normas de reparación, una referida al resarcimiento de los daños patrimoniales y otra referida al de los no patrimoniales, presentan, ya desde su enunciación, un límite, pues la misma bipartición exige un tratamiento diferente.”[982]
Esta situación, en específico para el caso italiano, resulta limitante de la reparación debido a que el código civil estableció que para ser reparable un daño de corte extrapatrimonial, que reconoció de manera expresa paradójicamente, es necesario que exista una ley que así lo permita, de lo contrario, no será reparable, y la única norma que originalmente lo permitía era la norma penal, por lo que en el Derecho de Daños no existió tal habilitación.
“En Italia, la discusión sobre este particular surgió de un problema de interpretación de dos normas del códice civile, los artículos 2043, referido al daño patrimonial, y 2059, referido a los daños no patrimoniales, pero que limita el resarcimiento de tales daños a los casos en que otra norma, de manera expresa, así lo determine.”[983]
Para superar tal limitación, algo que no se tiene en cuenta en países latinoamericanos, las respuestas de los juristas italianos tuvieron que llevar al límite la elasticidad de los conceptos jurídicos, y el primer intento de solución, por lo tanto, fue jugar con el mismo concepto de patrimonialidad del daño, por ejemplo, a la salud:
“En esta perspectiva, la categoría de daño a la salud no encontraba acomodo en ninguna de las dos normas: ni en el 2043, pues el daño a la salud no cabía dentro [de] la concepción tradicional que refería la noción de patrimonialidad del daño a la posibilidad de medir el perjuicio por medio de parámetros del mercado, es decir, en el llamado valor de cambio; ni en el 2059, pues el daño a la salud, si bien podía haber sido considerado como un daño no patrimonial, no encontraba respaldo en ninguna norma que sancionara de forma explícita su resarcibilidad; de ahí que, en el tentativo de explicar qué tipo de daño era el causado a la salud y con fundamento en qué norma ese daño debía ser resarcido, la discusión tocó el concepto mismo de patrimonialidad.”[984]
La solución encontrada, para torcer el sentido literal de la norma pero abrir paso a la reparación, fue una salida útil, pero sumamente reprochable e innecesaria para la materia, debido a que se intentó traer de los cabellos a los daños inmateriales en general, y al daño a la salud en particular, al mundo de lo patrimonial para así poder resarcirlos.
“La doctrina italiana, consecuente con la noción de daño elaborado, y según el cual el daño en sentido jurídico debe entenderse como las consecuencias perjudiciales que siguen de la lesión de un bien o de un interés, encontró el camino no sólo para superar la limitación que representaban las normas codificadas, y permitir así el resarcimiento del daño a la salud, sino también para dar un nuevo entendimiento al concepto de daño patrimonial: así, se dijo entonces que la patrimonialidad de un daño, o su no patrimonialidad, se debe determinar según las consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión (_rectius,_daño), sean susceptibles de una valoración económica con parámetros objetivos y uniformes, planteando así la posibilidad de que un daño pueda tener naturaleza patrimonial aun cuando el bien o interés lesionado no la tenga. Por el contrario, el daño no patrimonial será aquél que no sea susceptible de una valoración directa y que no responda a criterios objetivos y constantes, como sucede en el evento típico del daño moral (…)”[985]
Como se ve, la habilidosa pero poco estricta teoría para lograr el resarcimiento de este tipo de daños, fue la de tomar en cuenta que daños como el de salud pueden ser medidos de manera ciertamente objetiva, se pueden cuantificar a través de los porcentajes de invalidez, por ejemplo, lo que no sucede con los sentimientos, y en virtud de ello, afirmar que su mensurabilidad los hace, en virtud de ello repetimos, ¡patrimoniales!
“Con estos presupuestos, la doctrina mayoritaria afirmó, en primer momento, la naturaleza patrimonial del daño a la salud, conclusión a la que llegó con el auxilio y los avances de la ciencia médica, que ofreció la posibilidad de convertir el hecho concreto de una lesión a la integridad en un daño susceptible de ser medido científicamente, aunque de forma convencional, y que logra reflejar la incidencia de dicha lesión en la función vital del sujeto”[986]
Para proteger el daño a la salud, por lo expuesto, se acudió a tergiversar el mismo concepto de patrimonialidad para ampliarlo afirmando que lo medible, bajo cualquier criterio, desde que sea medible, es patrimonial, para así hacer encajar al daño a la salud dentro de la norma genérica que permite la reparación de lo patrimonial. O la otra opción, igual de artificiosa y uno de los orígenes de la división entre daño y perjuicio, era la de explicar que lo inmaterial de la cuestión era el daño, pero los perjuicios eran corte material o patrimonial, por lo que estos últimos resultan siendo indemnizables. Así, se dan muchas “figuras inventadas”[987] para corregir el sistema, entre ellas, la primera, la capacidad laboral genérica, que significaba que el daño había sido extrapatriminial pero sus consecuencias patrimoniales, lo que abrió, de paso, a la creación de muchos de los más grandes testaferros del Derecho de Daños.
“La referencia a la capacidad productiva de la persona para resarcir el daño a la salud se mantuvo sin embargo en la jurisprudencia italiana, hasta mediados de la década de 1970, pero para evitar la inequidad evidente del sistema se habían creado, ya desde antes, tipologías o figuras de daño que pretendían esquivar el método tradicional y salvar el obstáculo de no poder reconocer una suma de dinero a la víctima de una lesión que no pudiera acreditar la efectiva reducción de sus ingresos. Esas figuras, como la llamada capacidad laboral genérica, el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual, entre las más sobresalientes, fueron ‘inventadas’ por la jurisprudencia para permitir una reparación aun a las víctimas de un daño a la salud que no vieran reducir sus ingresos, quizá porque no los tenían, la adopción de tales figuras ‘parajurídicas’ que se constituyeron en verdaderas ficciones, permitieron al juez suponer la disminución de las ganancias o del rédito de la víctima con la sola acreditación o prueba de la lesión sufrida.”[988]
Así, lo que quiere decir esto, es que para superar el necesario vínculo con lo patrimonial que debe tener un daño y que se logró obtener a través de la construcción del daño a la salud de la forma descrita (lo que en algunas ocasiones limitaba la reparación porque no había en verdad una vulneración a la capacidad laboral), se intentaron unas figuras como el daño a la vida de relación y demás, que supuestamente se desligaban del vínculo económico, no obstante, porque de todos modos la ley seguía siendo la misma, terminaron de todas maneras vinculados a lo patrimonial para poder ser resarcidos, y se les tomaron, como explica la anterior cita, como indicios necesarios de una afectación patrimonial que de todas maneras se seguía exigiendo. Como se ve, dos inconvenientes se presentan en la adopción de estas figuras por parte de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos y por parte de la teoría jurídica en general: primero, dichas figuras tienen unos antecedentes claros y responden a una necesidad concreta que muchos países en Latinoamérica no precisan: la superación del sistema bipolar normativo de Italia; y segundo, en su base, precisamente por eso, se esconde una esencia económica, como lo es la capacidad laboral genérica, que los juristas latinoamericanos desconocen, consciente o inconscientemente, que no puede ser ignorada porque es la misma esencia de las figuras. De lo contrario, si se desconocen estos antecedentes de las figuras y su contenido particular y económico desarrollado en Italia, lo único que están haciendo nuestros juristas es importando un nombre, al que cómodamente le asignan el significado que más les agrada, según sus intereses (económicos, morales, caprichosos, etc.).
Los testaferros del Derecho de Daños (como el daño a la vida de relación o estético, entre otros) por lo tanto, se crearon con el propósito de superar la atadura a la capacidad económica del daño a la salud, esto es, inmediatamente estas figuras fueron creadas, los juristas italianos intentaron separarlas de sus orígenes económicos[989], sin embargo, por la limitación legal que estaban atacando, y por la cual fueron creadas las figuras, su carácter económico una y otra vez se denunciaba sin que lo pudieran evitar.
“La misma Corte de Casación definió la figura [del daño a la vida de relación] diciendo que ‘tal daño implica en definitiva, un menoscabo de la llamada capacidad del individuo de concurrir, con los otros sujetos, a las relaciones sociales y económicas y, bajo este aspecto, también el ingrediente estético tiene una influencia patrimonial, al reflejarse sobre las disminuidas capacidades de expansión y de afirmación del sujeto, ya en el campo profesional, ya en el campo extralaboral’, para agregar que ‘el daño a la vida de relación no constituye una forma de daño moral, sino que es un componente específico del daño patrimonial, en cuanto él consiste en la afectación peyorativa de la capacidad psicofísica del sujeto, con influencia en el desarrollo de actividades complementarias o integradoras, respecto de las de la actividad laboral normal, aunque con reflejos en ella’; de tal forma que, aun si el rédito permanecía sin alteraciones, la imposibilidad de desarrollar actividades extralaborales, constituía un daño patrimonial que debía ser resarcido; en otros términos, para el resarcimiento del daño a la vida de relación debía existir un ligamen, aunque fuera indirecto, con un interés patrimonial de la víctima, con lo que en últimas se hacía vano el remedio correctivo que tal tipo de daño pretendía ser, al terminar cobijado por la misma lógica, tradicional, de productividad y ganancias.”[990]
Las actividades “extralaborales” que protegía el daño a la vida de relación, debían ser relacionadas, de todas formas por la lógica de base, con aspectos económicos para poder incluir su reparación, lo estético, lo sexual, se debía relacionar con lo económico para poder reparar. Por lo tanto, en estas condiciones nos preguntamos: cómo es posible que se use la jurisprudencia italiana en países que no tienen necesidad de burlar una norma limitativa, más si se llega a extremos como los siguientes:
“(…) se tenía entonces que, por regla general, el daño estético no impedía el normal desarrollo de la actividad laboral, a menos que esa actividad tuviera que ver de manera directa con el aspecto exterior, de donde resarcir este tipo de lesiones (…) resultaba, en la mayoría de circunstancias, imposible. Con la creación por la jurisprudencia de este nuevo tipo de daño se salvó en parte el problema, pero para mantenerse dentro de los límites del modelo existente se remitió también esta categoría al grupo de los daños con incidencia patrimonial, toda vez que se dijo que, a pesar de no afectar de manera inmediata la capacidad laboral, sí disminuía las posibilidades de buscar ocupación, de hacer carrera o de mantener relaciones personales, e incluso, en el caso de las mujeres, de lograr un matrimonio ventajoso, situaciones todas que se remitían a una genérica disminución de ingresos (…)
El daño a la esfera sexual, otra de las ficciones creadas por la jurisprudencia para superar el estrecho margen que representaba liquidar el daño a la salud con base en la capacidad de la persona para procurarse ingresos, se consideró, al igual que el daño estético, como voz autónoma, pues era evidente que no se relacionaba con la capacidad laboral, aunque se dijo, en el mismo sentido que se presumía que el estado de invalidez que se seguía a una lesión de la esfera sexual, tendría efectos negativos en la vida laboral del sujeto.”[991]
Estas ficciones o testaferros, en este marco histórico, pretendieron solucionar muchos inconvenientes teóricos y limitativos, no obstante, como se vio, lograron todo lo contrario. Sin embargo, ese contenido y contexto histórico no es tenido en cuenta por los comparatistas latinoamericanos, que siguen prefiriendo importar figuras cuyo único atractivo son sus seductores nombres, lo que acusa por sí solo la denunciada actitud snob y la novelería jurídica que muy bien refería HINESTROSA. De lo que anotamos, se nota claramente que los comparatistas ignoran el contenido de las figuras y la problemática que conllevan es su seno.
“Si bien el haber hecho uso de las ficciones atrás nombradas tenía un propósito válido y atendible, como era superar las dificultades de referir el resarcimiento por un daño a la integridad psicofísica a la capacidad de producir rédito de la víctima, lo cierto es que esta salida logró, por el contrario, acentuar los desequilibrios que ya se presentaban antes de la creación de estas nuevas figuras de daño, no sólo porque las ganancias seguían representando la base para proceder a cualquier resarcimiento, sino también porque ese proliferar de voces nuevas vino sólo a crear confusión y ambigüedad, haciendo así que tal vía de escape no tuviera éxito, pues se insistía en considerar la lesión a la salud, no como un daño en sí mismo, sino como un daño relacionado con las pérdidas patrimoniales que de él se derivan.”[992]
De esta manera, lo que llama la atención es que los comparatistas ignoren el contenido de las figuras y aun así las acojan, valiéndose del mero nombre, o más alarmante aún, que conociendo las problemáticas que traen aparejadas las figuras, ignoren flagrantemente sus inconvenientes, y a pesar de todo ello las acojan.
“Llama la atención que la Corte [Corte Suprema de Justicia colombiana] se aparta de las polémicas planteadas en Italia sobre el daño a la vida de relación, muchas de las cuales, advierte –con razón-, encuentran su motivación en el ‘diverso tratamiento que se ofrece a los perjuicios patrimoniales y a los extrapatrimoniales’, o en ‘el surgimiento de novedosas categorías, tales como el daño biológico, el daño a la salud y el daño existencial’, y concluye que aquella figura [el daño a la vida de relación], delineada conforme a los criterios establecidos en el fallo, ‘acompasa con los fines que en este campo persigue el sistema positivo colombiano, a la par que encaja dentro de una evolución institucional propia y autentica, por lo que sigue mostrando considerable utilidad a fin de extender y profundizar las garantías efectivas con que cuentan las personas que acuden a la administración de justicia.”[993]
Al parecer, para el jurista latinoamericano la heterodoxia propia pero la ortodoxia ajena, sin que sea demasiado ortodoxa, le son muy llamativas. Así, tergiversa sus propios ordenamientos jurídicos trayendo figuras ajenas y que tienen toda una razón histórica y lógica en sus lugares de origen, con ello haciendo honor a la heterodoxia respecto de ellos mismos, pero curiosamente de manera opuesta, de forma ortodoxa respecto de los regímenes extranjeros (sin que la ortodoxia sea demasiado estricta, repetimos), acude a resonantes teorías, o nombres mejor decir, extranjeros, sin someterlos a ninguna clase de crítica y por ello, incluso, llegando a tergiversar lo importado, en un frenesí de novedad y despreocupación[994].
De esta manera, ante tan anómala situación, la doctrina y la jurisprudencia italiana acudieron a una solución que nos parece acertada, pero que otra vez causó confusión en países como Colombia por la falta de reflexión al respecto. Habiendo agotado el camino antes descrito, los juristas italianos, para burlar la limitación legal que padecían, acudieron a la Constitución directamente, y en una especie de excepción de inconstitucionalidad, decidieron reparar los daños inmateriales (en especial el daño a la salud) no con base en la norma limitativa del Código Civil italiano, sino con base en la Constitución misma. En Italia se pasó de la discusión sobre la patrimonialidad o no de tales daños, a una discusión constitucional más acertada[995], que debiera, de paso, haber dejado atrás todos estos testaferros creados para superar la referida limitación legal, cosa que increíble y desafortunadamente no sucedió.
“En Italia, se puede decir que la ciencia jurídica, en su propósito de elaborar un modelo para el resarcimiento de los daños a la persona, partiendo del problema del daño biológico o daño a la salud, no se limitó a ampliar el margen de las normas codificadas, para dar cabida a las situaciones emergentes que reclamaban tutela, sino que fue más allá, pues se valió de los principios constitucionales, para dar, con base en ellos, la posibilidad de que se reconociera que algunos valores fundamentales plasmados en la Constitución (en particular del derecho a la salud) podían gozar de una protección derivada de las normas de derecho privado; esta posición significó una nueva interpretación de las normas del Código, al punto de obligar al jurista a cumplir un verdadero trabajo de reconstrucción.”[996]
Con esta estrategia, que tenía como centro el daño a la salud, lo que se pretendió fue recoger toda esa suerte de figuras anómalas, que tanta confusión han traído a la materia y que con sus seductores nombres (pues ya parece no tienen ningún contenido concreto, más que unos rótulos que se llenan a conveniencia del juez o abogado de turno), aún mucho daño causan.
“El daño a la salud también es unitario, en el sentido de que él logra compendiar o reunir en sí toda una serie de tipos de daño que en precedencia eran considerados como autónomos por la doctrina y la jurisprudencia, tales como el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual, el daño a la capacidad laboral genérica, entre los más notables. El daño a la salud, se puede decir, absorbió todas esta[s] seudo-figuras [citando a BONA y BUSNELLI], que se presentaban como verdaderas ficciones jurisprudenciales, útiles para obviar las incongruencias del viejo sistema, pero con fundamentos tan débiles que lograban en realidad erosionar los fundamentos de la materia; la nueva figura, como ya se dijo, no se puede considerar como la simple sumatoria de las anteriores.”[997]
En Italia el recurso a la Constitución significó un avance. Primero, porque a través de ello se superó la problemática legal que ya describimos estaba contenida en el Código Civil. Y segundo, también significó un avance en el sentido de que ello conllevaría necesariamente la desaparición de las figuras anómalas descritas que se crearon para superar dicha contrariedad, aunque ello no resultó tan necesario al final de cuantas, con la aparición de la figura del daño existencial, a la que nos referiremos más adelante. No obstante, en Colombia particularmente, esto no significó un avance, sino toda una nueva confusión.
En Italia, para superar todas estas figuras anómalas, se recurrió a la Constitución y de allí se extrajo una figura como el daño a la salud que pareciera tener un sustento Constitucional. No obstante, en Colombia, otra vez importando discusiones ajenas descontextualizadas, se acogió el camino italiano de mirar a la Constitución como fuente de Derecho, lo cual no tiene nada de reprochable, pero increíblemente se le usó para justificar la existencia de los tradicionales testaferros que en Italia se buscaron superar a través de la Constitución, como el daño estético, el sexual, el daño a la vida de relación, o uno que está aún más descontextualizado por ser francés, como el daño a las condiciones de existencia. El Consejo de Estado de Colombia en su sentencia del 14 de septiembre de 2011[998], empieza por enunciar que acoge, implícitamente, la postura italiana de acudir a la Constitución, de esta manera:
“(…) no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.”[999]
Así, en coordinación con esta postura y con la discusión dada en Italia, la sentencia prosigue afirmando que abandonará conceptos como el daño a la vida de relación, a las condiciones de existencia o similares, por un concepto que, además de ser más claro, es extraído de la propia constitución, como lo es el daño a la salud. Sobre el daño a la vida de relación y el daño existencial, afirma:
“En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico –relacionado con la órbita psicofísica del individuo– y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros) , sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización).”[1000]
Sin ahorrar esfuerzos, sobre el daño a las condiciones de existencia y el Daño a la vida de relación, otra vez, agrega:
“Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.[1001]
Razones por las cuales, el Consejo de Estado se decide por la utilización del concepto de daño a la salud, debido a que representa en mejor medida los valores constitucionales dignos de protección, y excluye de paso otros conceptos como el daño estético o el sexual:
“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.”[1002]
No obstante, después de haber desarrollado toda una argumentación concordante con la doctrina italiana que expresa y veladamente está trasladando a Colombia, el Consejo de Estado nos deja perplejos y, en una profunda contradicción, afirma que la constitucionalización del Derecho de Daños no solamente servirá para acoger una figura como el daño a la salud, sino todos los derechos o intereses dignos de tutela en razón de la Carta Magna, ¡incluyendo! el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia, que según la sentencia, poseen asidero, insistimos, en la Constitución:
“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.”[1003]
Además, es conocida la posición personal GIL BOTERO[1004] según la cual no solo los “daños” (testaferros) recientemente nombrados son dignos de tutela, sino que daños como los estéticos, los sexuales o toda esa serie de daños que hemos nombrado a lo largo del texto, son dignos de tutela, ¡bajo la previsión constitucional!, algo que, evidentemente, contradice el espíritu de la discusión italiana que se importó, y a la misma Constitución que nuca menciona a ninguno de estos testaferros, sino a verdaderos derechos.
Para finalizar, la discusión actual en Italia está en el momento en el que se devuelve el péndulo. El daño a la salud lo involucran en un súper-concepto sumamente ficticio, que abarcaría todo el daño inmaterial, el cual sería el daño existencial[1005] (que de repente alegra mucho a juristas como BUSNELLI[1006] que están preocupados por las compuertas de contención de toda esta serie de daños), y por otra parte, se continúa con la mención permanente de muchos testaferros que, imaginativamente, juristas, jueces y abogados, “traen de la tierra”, como un supuesto hecho ontológico, que descubrieron para bien de la humanidad[1007].
Por lo tanto, el inconveniente que encontramos en el uso de la doctrina y la jurisprudencia italiana es, principalmente, la falta de claridad que implica la construcción dogmática de este país, lo que, de suyo, trae una violación al principio de legalidad. Como señalamos junto con LUHMANN[1008], la importancia que el Derecho tiene para una sociedad, es que simplifica las expectativas entre los ciudadanos; es decir, quizá entre las personas se pueden crear expectativas constantemente e incluso estas ser respetadas, pero si se tuvieran en cuenta las expectativas concretas creadas por la interacción entre las personas, las expectativas serían innumerables e incomprensibles socialmente, por lo que no sería posible hablar de sociedad, sino de un conglomerado de seres humanos, cada uno hablando un lenguaje distinto. El Derecho, por lo tanto, es importante en la medida en que selecciona las expectativas válidas, quizá creadas en sociedad, y simplifica el lenguaje social dotando al grupo de unas expectativas estandarizadas que, por lo tanto, son comunes e inteligibles por todo el grupo social que pretende hacer sociedad.
Así, la tendencia italiana de crear norma, de crear expectativas entre ciudadanos, que no han sido estandarizadas por el Derecho sino que provienen de la buena imaginación de los juristas, es una actitud que conspira contra el funcionamiento de una sociedad. En otras palabras, para hacer exigible un comportamiento y un derecho, el lenguaje en el que están soportados tiene que ser comprensible por todos, de lo contrario sería ilegítimo exigirle a cualquier miembro el respeto por algo que no comprende, porque no se ha hecho comprensible a través de la estandarización que trae al mundo el Derecho. Por ejemplo, en una empresa que tiene vocación de durar en el tiempo, se podría prever qué derechos o daños serán protegidos en diez años, para así ajustar su funcionamiento para este periodo de tiempo y así los trabajadores podrían actuar de conformidad todos alrededor de esa definición, pero si esa definición estandarizada no se hace, lo que habría es una constante incertidumbre respecto a las posibilidades de actuación de cada persona que conforma la empresa, lo que las paralizaría a todas.
Esto, en palabras simples de Derecho clásico, representa la vulneración del principio de legalidad que permite hacer responsables a las personas, solo que, como no se entiende al Derecho de Daños como una sanción, esta ligereza se ha extendido y no se nota que atrás de ese principio, otros como el del debido proceso y el derecho de defensa, principios de corte democrático, están también siendo vulnerados lo cual es lamentable; la revolución francesa no es un suceso demasiado lejano, y uno de sus logros fue someter a los gobernantes y a los ciudadanos, para igualarnos, a la ley, pero parece que la memoria es escasa y hoy estos principios no parecen tan caros como ayer. La situación, por otra parte, se agrava si se piensa que el ordenamiento no es que no reconozca daños inmateriales, el ordenamiento posee un elenco basto de ellos, lo que sucede es que los juristas hacen caso omiso de estos y prefieren traer al mundo estos engendros que no son sino un amasijo de cursilería y ligereza. No obstante, estas críticas se ampliaran más adelante, por lo que nos reservamos por ahora más comentarios.
El caso Colombiano.
Al respecto del caso Colombiano, la situación se puede describir, como en la mayoría del Latinoamérica, como una tendencia a la importación compulsiva de nombres extranjeros, que solo son eso, nombres, ya que internamente el significado puede variar mucho, sin dejar de ser una invención como los originales testaferros.
En Colombia, la evolución comienza con el daño moral:
“En el caso colombiano, la indemnización del llamado moral adquiere carta de ciudadanía con dos sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicas; la primera, de casación, del 21 de julio de 1922, y la segunda, de instancia, complementaria de aquella, del 22 de agosto de 1924, ambas con ponencia de Tancredo Nannetti.”[1009]
Para resumir, el caso se trató de un viudo, a quien sustrajeron los restos de su difunta esposa, pues en el cementerio central de Bogotá dispusieron ilegítimamente de la tumba de su mujer; esto le causó tremendo dolor por el apego que sentía por su compañera y sus restos mortales. El caso se resolvió, por la Corte referida, en el sentido de reconocer por primera vez la indemnización por el dolor sentimental de una persona, pero como un dato curioso, la tasación del perjuicio se hizo con base en el costo de la construcción de un mausoleo que reemplazara los restos de la esposa desaparecida, lo cual hace pensar en los modernos mecanismos alternativos de reparación, como las medidas satisfactorias de construcción de monumentos que recuerden a las víctimas de un daño.
No obstante, el contenido del concepto de daño moral, como se le empezó a llamar al daño reconocido por las sentencias recién citadas, no estuvo del todo claro debido a que estos conceptos nunca han tenido un asidero concreto en el Derecho Positivo. Estos conceptos provienen de las mentes y su contexto, de los juristas principalmente europeos, y de la recepción ciertamente caprichosa, no de los nombres, pero sí del contenido de estos “daños” en Colombia. Por ejemplo, pudiéramos pensar que el daño moral no se restringía, para ciertos juristas, a los sentimientos de una persona, no obstante, importando solo el nombre en Colombia, el concepto se redujo a ese fenómeno.
“Continuó [la Corte], en épocas posteriores – en las que ya se contaba con el artículo 95 del Código Penal de 1936, que se refería expresamente al daño moral ocasionado por el delito citado-, acogiendo, en ocasiones, la clasificación propuesta por los hermanos HENRI y LEÓN MAZEAUD y ANDRÉ TUNC, al entender que el daño moral resultaba de la afectación a cualquiera de los derechos personalísimos y podía presentarse como un menoscabo a la parte social de dicho patrimonio, cuando eran vulnerados el honor, la reputación o la consideración de un individuo, o como un menoscabo a la parte afectiva del mismo, cuando la persona era alcanzada en sus afectos, en sus sentimientos y, en otras, refiriéndose concretamente a la categoría ‘daño moral no susceptible de objetivación’, que dividía [la Corte] de la manera que acaba de indicarse y que, junto con la de ‘daño moral objetivado’, determinaría el contenido del concepto general de daño moral.”[1010]
De esta manera, el contenido del daño moral ciertamente fue tergiversado de su original, desarrollado por la doctrina[1011], y se incluyeron categorías dentro de él tan extrañas como el “daño moral objetivado”, que significaba las pérdidas económicas sufridas por el lesionado en sus sentimientos, gracias a su, por ejemplo, desgano para trabajar, lo que por supuesto es, en verdad, un lucro cesante. No obstante, este contenido o categoría de daño moral objetivado tampoco era claro, y en otras ocasiones la imaginación judicial se dejó volar, y partiendo del mero nombre se indicó un contenido extraño al anteriormente expresado el cual fue que lo objetivado son las evidencias físicas ostensibles o visibles públicamente de la lesión, que en nuestro parecer, surge de lo que la intuición indica que es un “daño moral objetivado”, daño que en verdad no existe, jurídicamente hablando. Similar concepto, sin embargo, se tuvo en Brasil.[1012]
“En otros fallos [Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales. Sentencias del 5 de noviembre de 1942 y del 19 de diciembre de 1956] (…) utilizando la misma denominación de daño moral objetivado, con un contenido, sin embargo, claramente diferente, se reconocieron perjuicios inmateriales referidos a la afectación de la vida social sufrida por la víctima de lesiones físicas, especialmente estéticas, que no se confundían con el daño moral propiamente dicho, o daño moral subjetivo, conforme a los términos de la época [!].”[1013]
Así, el daño moral es reconocido, pacíficamente (habrá que esperar a ver qué efectos tiene la “constitucionalización” del Derecho de Daños que referimos anteriormente) pero su contenido es algo inasible, aunque, actualmente, se ha estabilizado como un daño que afecta la esfera sentimental. Respecto de otras tipologías de Daño, en Colombia la situación ha sido aún más caótica. Así, para el año de 1968, en una célebre sentencia de HINESTROSA[1014], aunque denegó las pretensiones, conceptualmente aceptó una nueva tipología de daño (sin que se hubiera asentado la anterior y muchas veces, podríamos decir, con la posibilidad de que se entrecruce con esta, dependiendo de lo que se entienda por daño moral), la cual se denominó daño a la vida de relación; no obstante, esta tipología contaba con un contenido específico ya que se aceptó primeramente el daño a la persona (tomando este concepto como el genérico de los daños inmateriales, por lo tanto excluyendo cualquier otro posible daño inmaterial no referido a la persona), del cual una de sus vertientes o consecuencias era el daño a la vida de relación.
Posteriormente el Consejo de Estado, ignorando este precedente pero acogiendo la doctrina francesa, la cual, recordamos, no sustancia sus fallos a este respecto y por lo tanto no aporta mayor contenido, (doctrina introducida por el Tribunal Administrativo de Antioquia[1015]), confirmando la sentencia referida del Tribunal de Antioquia en su sentencia del 1 de julio de 1993[1016], introduce en Colombia el daño fisiológico[1017], lo que fue confirmado por la sentencia del 6 de mayo de 1993[1018], pero con el agravante de hacer un amasijo profundamente irregular de nombres pues acoge la doctrina francesa e italiana a la vez, entremezclando, al menos, los nombres acuñados en sus respectivas tradiciones, reconociendo el “perjuicio fisiológico o a la vida de relación” (!), pero dándole un contenido “muy propio”, pues: “(…) indicó que se refería a la pérdida de la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.”[1019], concepción tomada de TAMAYO JARAMILLO[1020], con lo cual, implícitamente, ¡además!, se involucra otro tipo de daño, el de agrado[1021], haciendo más gravosa la situación con una argumentación, por demás, ciertamente discutible, o por lo menos curiosa, en un Estado laico.
“(…) debe procurar una Reparación INTEGRAL (…) con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, nó (sic) dentro del marco materialista, que lo aprecia en Términos puramente matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida sólo se explica por la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material, pero sí con una VISIÓN CRISTIANA DEL HOMBRE, que lo ve como un ser biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso (sic) jurisprudencias en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del PERJUICIO FISIOLÓGICO 0 A LA VIDA DE RELACIÓN. Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, y también de los Perjuicios Morales Subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte....... no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente....... (Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil, Tomo 11 (sic). pág. 139), el PERJUICIO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar ‘...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...’ (Dr. Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada, pág. 144).”[1022]
Seguidamente, esta mezcla irregular entre daño fisiológico, daño de agrado y daño a la vida de relación, fue “corregida” adoptando únicamente el nombre de daño a la vida de relación, y otorgándole a este rotulo un contendido muy particular “propio de nuestra idiosincrasia”.
“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.
De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal (…)
Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo (…)
En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima – daño moral -, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión – daño material –, ‘sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal’ (…)
Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.”[1023]
Este avance, como ya lo anotamos, fue acogido íntegramente por la Corte Suprema de Justicia Colombiana en su sentencia de 13 de mayo de 2008, destacando, como ya citamos, su alto nivel de originalidad que “encaja dentro de una evolución institucional propia y auténtica”, con lo que las jurisdicciones de lo Civil y lo Contencioso Administrativo unificaron sus criterios bajo una sola concepción que, como el monstruo de Frankenstein, fue armada con pedazos de la doctrina y jurisprudencia europea, y la propia cosecha colombiana.
Por último, Colombia está en el estado, primero, en el que ha querido renombrar, de nuevo, su monstruo, y ese concepto “tan propio” que quiso acuñar como daño a la vida de relación, en sentencias del Consejo de Estado del 15 de agosto y del 18 de octubre de 2007, lo ha renombrado como “alteración grave de las condiciones de existencia”[1024]. O segundo, como ya lo citamos, Colombia está en un proceso de “constitucionalización” del Derecho de Daños que, a priori, indicaría que está abandonando el uso de todos estos anómalos testaferros, pero que ha significado todo lo contrario, pues ha abierto la posibilidad de que, con ocasión de la Constitución (!), se abra a la reparación de todo tipo de figuras inventadas, en especial la alteración a las condiciones de existencia o el daño a la vida de relación, expresamente nombrados como posibilidades “constitucionales”, a más del daño a la salud, por la sentencia del Consejo de Estado que citamos previamente.[1025]
La opción de ÉDGAR CORTÉS.
En opinión de CORTÉS, el principal daño inmaterial que se debe reparar es el daño a la salud[1026], con atención además a algunos otros efectos del daño que eventualmente se presenten, pero siempre teniendo como centro al daño a la salud, lo cual explica, básicamente, de la siguiente manera, iniciando por su origen:
“El daño a la salud nació en la experiencia francesa con el llamado dommage physiologique(en Francia se habla también de un dommage corporel), pero ha sido en Italia donde la doctrina y la jurisprudencia han logrado ir más lejos en miras a determinar los elementos que se deben tener en cuenta en su estudio y los medios para calcular el monto de la reparación; así nació la noción de _danno biologico,_expresión tomada en préstamo de la medicina legal, y que hoy hace parte del acervo cultural, y del lenguaje usual, del jurista italiano; sin embargo, a pesar de que tal expresión se usa con regularidad, tanto en la doctrina, no sólo italiana, como en la jurisprudencia, e incluso en la legislación, que ya la ha consagrado en dos ocasiones, la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión ‘daño a la salud’, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a los aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien ‘salud’, como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en la que vive.”[1027]
El contenido concreto del daño a la salud se puede expresar de la siguiente manera:
“Así, se puede decir que el daño a la salud es cualquier violación a la integridad sicofísica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida y con independencia de su capacidad para producir réditos.”[1028]
O con un contenido más general, axiológico e ideológico, se podría decir que:
“Por su parte, la Corte de Casación, en el mismo sentido, ha dicho que ‘por daño biológico [lo que se refiere también al daño a la salud, como se explicó sobre sus orígenes] debe entenderse todo menoscabo de la integridad sicofísica en sí misma considerada, en cuanto toca al valor hombre en toda su dimensión, que no se agota en la sola aptitud de producir riqueza, sino que se relaciona con la suma de las funciones naturales que corresponden al sujeto en el ambiente en el que su vida se desarrolla, y por eso se extiende a todos los efectos negativos que afectan el bien primario salud, como derecho inviolable a la plenitud de la vida y a la explicación de la propia personalidad moral intelectual y cultural’.”[1029]
De lo anterior se desprende y lo destacamos de una vez, que el concepto está muy atado a la pretensión de desligar de lo patrimonial y de la capacidad de producir réditos, la reparación inmaterial, con lo cual se denuncia por sí solo otro concepto o principio fundamental para CORTÉS, como es el principio de igualdad, pues la reparación tiene que coincidir así los ingresos de las personas sean diferentes, lo que no sucede con las tradicionales figuras inventadas anteriormente, que por la limitación legal que referimos existía en Italia, debían, así fuera indirectamente y de manera genérica, atar al patrimonio el reconocimiento de un daño. Para hacer énfasis en el principio de igualdad desde otro punto de vista, y respondiendo a la tradicional crítica que se le hace a conceptos como la alteración de las condiciones de existencia o el daño a la vida de relación, se entiende que al tomar como criterio elementos objetivos como la salud evaluada científicamente por un médico, y no las actividades particulares de cada cual, se está equiparando la reparación e igualando a las víctimas, debido a que no se está tomando en cuenta la específica agenda vital de cada víctima para reparar. Por su parte, tampoco se tiene en cuenta el origen del daño para evaluar, así que, por igualdad, da lo mismo que el origen del daño sea una actividad laboral o un accidente de tránsito, por ejemplo.
“(…) si el daño a la salud no se puede referir, para efectos de su liquidación, a la actividad laboral que desarrollaba la víctima, tampoco puede, con la misma lógica y para los mismos efectos, referirse a las actividades que ella desplegaba en su tiempo libre, o a las relaciones personales que mantenía, o a cualquier otra consideración ajena a la lesión en sí misma; en este sentido, se dice que el daño a la salud no es fraccionable (…)
[Por su parte, el Daño a la salud] (…) es unitario en cuanto no importa la fuente que produjo el daño para proceder a su reparación en términos equivalentes; así, la lesión que proviene de un accidente automovilístico, o de un accidente de trabajo o de cualquier tipo de infortunio (doméstico, médico, etc.), deberá ser resarcida de igual manera, pues la naturaleza de tal daño es la misma con independencia de la causa que lo produjo (…)”[1030]
Por su parte, el daño a la salud es un concepto complejo que no permite su descomposición, pues abarca la integridad sicofísica como concepto único, y por lo tanto excluye toda esa serie de invenciones que hemos relatado, que tienen relación con la persona como hecho síquico y biológico (sique y soma).
“La integridad sicofísica, desde el punto de vista médico-biológico, es una unidad, un conjunto, que se traduce en la versatilidad general del individuo para desarrollar cualquier actividad, en cualquier momento, y esa integridad no se puede descomponer en partes o fragmentos individuales (como p.ej., aptitud para el trabajo, capacidad sexual, integridad estética, posibilidad de llevar una vida de relación), para establecer el contenido del resarcimiento, pues tales partes o fragmentos no son otra cosa que simples irradiaciones o reflejos del acto lesivo, acto que se hace apreciable y calificable en las consecuencias que de él se derivan, consideradas en su totalidad o, mejor, en su globalidad.”[1031]
El daño a la salud, por su parte, tiene la importancia para CORTÉS de ser un mecanismo eficiente para contener el influjo nuevas voces de daños, pues por ejemplo, en concordancia con BUSNELLI[1032], estima el autor que los daños deben tener una entidad suficiente para ser reparados, de lo contrario quien los sufre debe soportarlos, debido a que son costos de vivir en sociedad. Por su parte, una forma además de la anterior (la entidad del daño), para controlar el influjo de daños resarcibles, es tener al daño a la salud como entidad principal del daño inmaterial, solamente dejando la posibilidad de estimarlo mayor cuando se vea aparejado de otro tipo de daños, esto es, siempre siendo lo principal en daño a la salud y solo con la posibilidad de aumentar en otro tanto la reparación cuando exista otro daño.
“Es el caso de mencionar que así como el derecho a la salud tiene reconocimiento constitucional, otra serie de derechos o de intereses que se podrían llamar fundamentales, por relacionarse de igual forma con el valor constitucional de la persona humana, pretenden o buscan también, en la misma dirección que lo hizo el daño a la salud, el reconocimiento de una tutela resarcitoria; frente a lo que cabe decir, como primera observación, que no existe ninguna razón para considerar que el derecho al pago de una suma de dinero sea una consecuencia que se siga de manera necesaria a la violación de un interés protegido por la constitución; además, como bien se ha observado, el daño a la salud, a diferencia de otros daños como aquellos a la identidad personal, encuentra en la tutela resarcitoria un remedio principal y no residual.”[1033]
El mecanismo, al indemnizar el daño a la salud, fue establecer tablas o baremos iguales para las mismas lesiones, lo cual resalta el principio de igualdad, pero dejando la puerta abierta para que, cuando el caso lo exija, se pueda aumentar esta estimación objetiva con sustento en las particularidades del caso, lo que resalta aquello que hemos sostenido: el daño a la salud es un criterio central de la reparación de los daños inmateriales, que tiende a ser el único indemnizable y que se mide objetivamente con ayuda de la medicina legal, pero a su lado existirían mecanismos que permiten ajustar la indemnización cuando la gravedad y los otros derechos inmateriales vulnerados así lo exijan, así:
“De esta forma, se dijo que, toda vez que desde la óptica de la medicina legal la invalidez por lesiones corporales se mide por grados o por ‘puntos de invalidez’, basta identificar dos parámetros: en primer lugar, un valor monetario para cada punto de invalidez, si se trata de una lesión permanente, o un valor para cada día de invalidez, si se trata de lesión temporal, parámetro con el que se satisface la necesidad de tratamiento igualitario, pues considera sólo la lesión en sí; y en segundo lugar, otro parámetro que otorgue al sistema un alto grado de flexibilidad, que se estableció, según este método, en permitir al juez aumentar hasta en un 50% el valor de cada punto [motivadamente, resaltamos], en presencia de lesiones particularmente graves o, en general, atendiendo las circunstancias del caso; así, con este segundo parámetro se lograba cumplir una función correctiva-integradora y, por ende, permitía dar paso a una personalización efectiva del resarcimiento.”[1034]
En resumen, el daño a la salud que nos presenta CORTÉS, tiene las siguientes ventajas en su opinión. Primero, es un sistema que garantiza la igualdad entre las víctimas, ya que contrario a los testaferros de antaño, no verifica las particularidades o la capacidad económica, o de producir, de las víctimas, sino que verifica objetivamente la lesión, a través de la medicina legal, y la valora. Segundo, su reconocimiento es expresión del principio de solidaridad debido a que está fincado en no dejar desprotegida a la víctima frente a lesiones como estas. Tercero, el daño a la salud es una expresión de la constitucionalización del Derecho de Daños. Cuarto, el daño a la salud es una efectiva forma de establecer muros de contención para el influjo de los innumerables daños que se han creado, ya que significa la selección o priorización de un derecho primordial, la salud, para ser indemnizado por el Derecho de Daños, y los demás derechos inmateriales solo podrán ser tenidos en cuenta a través del mecanismo de corrección del mismo daño a la salud, ya citado, o a través de otras acciones, como podría ser la acción de tutela[1035].
Acerca de la opinión de CORTÉS, entonces, queremos hacer los siguientes comentarios. Queremos destacar de entrada que este tipo de daño, además por el criterio de la igualdad, resaltamos, supera la manida división entre daño y perjuicio, o daño evento y daño consecuencia, ya que evidentemente está reparando la lesión en sí, algo por de por sí acertado como lo veremos más adelante. Llega pues, al derecho directamente, sin la artificiosa aduana del hecho dañoso, daño, o daño evento que citamos.
No obstante, debemos hacer las siguientes críticas. La preocupación de BUSNELLI y CORTÉS por encontrar límites a los daños inmateriales es una preocupación legítima, siempre que lo que busque es limitar la creación de los artificios o testaferros que hemos venido citando. No obstante, si de lo que se trata es de limitar la reparación de todo tipo de derechos (verdaderos derechos), en favor de uno privilegiado, como es el derecho a la salud, en ese aspecto no podríamos compartir la opinión de CORTÉS. En esa dirección, estamos de acuerdo con la opinión de HENAO en el sentido de afirmar que una visión liberal asegura que todo lo que no esté expresamente prohibido está permitido[1036], y ello, sugiriere que todo lo que no está prohibido es un derecho para las personas, que debe ser tutelado efectivamente. En otras palabras, como afirmaba HINESTROSA[1037] acerca de las obligaciones (pues reiteramos, los derechos tienen una contracara, que es una obligación para alguien más), la responsabilidad sigue al débito como su sombra, sin responsabilidad, no hay obligación en sentido jurídico; esto mismo pasa con los derechos, si los derechos no gozan de protección, si no son reparados, si no hay una reparación por su vulneración, no son derechos en sentido jurídico. Por lo tanto, el espectro de los daños inmateriales indemnizables por el Derecho de Daños no se puede reducir al daño a la salud, ya que saca del mundo jurídico muchos derechos que también son reconocidos.
En segunda medida, tampoco nos encontramos de acuerdo con la afirmación de que los otros daños, diferentes al de la salud, no necesitan necesariamente de un resarcimiento monetario y que, por eso, se puede acudir a otras acciones para protegerlos, como la acción de tutela, pero no se debe acudir a la acción de responsabilidad civil. Sobre lo primero, sobre la clase de resarcimiento, queremos recordar que, incluso, el daño a la salud posee un resarcimiento que no es en dinero, que es el que prestan las aseguradoras en salud, así, si bien ese es un resarcimiento del daño emergente, vemos que este daño se puede reparar in natura, suministrando los servicios médicos directamente. Por otra parte, estamos de acuerdo también con HEANO en el sentido de que lo que se hace en una acción de tutela o una acción popular, es también reparación; dice HENAO que si la acción de tutela ordena cesar la amenaza, pedir disculpas, construir monumentos, o cumplir con las obligaciones propias necesarias para reconocer el derecho ajeno, eso también significa reparación.
Es decir, el argumento que parece sugerir CORTÉS, afirma que sobre otros derechos constitucionales, diferentes a la salud, no existe ninguna razón para considerar que se deban reparar a través de otorgar una suma de dinero, y por lo tanto, la acción de responsabilidad civil no es la que les compete, y que por el contrario, lo que sucede con el daño a la salud es que la reparación a través de dinero le es inherente, pues “el daño a la salud, a diferencia de otros daños como aquellos a la identidad personal, encuentra en la tutela resarcitoria un remedio principal y no residual.”[1038], por lo tanto, concluye, que porque la salud se repara con dinero y los otros derechos constitucionales no porque tienen otras forma de reparación, es que la acción de responsabilidad civil se debe reservar para el daño a la salud y las otras acciones para los otros derechos.[1039]
Por lo expuesto por tanto, con este argumento no podemos estar de acuerdo porque según lo que citamos de HENAO y las formas de reparación que se están dando en el mundo, como en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o localmente en Colombia, como en la sentencia del Consejo de Estado Colombiano, de 20 de febrero de 2008[1040], es evidente que para toda clase de daños es posible toda clase de reparación, y lo más importante, la clase de reparación no determina la clase de acción ya que en toda acción se puede reparar de cualquier forma, con las limitaciones legales del caso, como lo que sucede con la acción de tutela que puede otorgar sumas de dinero, siempre y cuando sea indispensable para proteger el Derecho Fundamental vulnerado.
Lo que determina que se dé o no una suma de dinero, no es que se esté entablando una acción de responsabilidad civil o de Derecho de Daños, pues en ellas también se dan otro tipo de reparaciones; ni tampoco si se está en una acción de tutela, pues el juez, si lo considera necesario para salvaguardar el Derecho Fundamental, puede otorgar una suma de dinero; tampoco el otorgar una suma de dinero o no, está determinado, por ejemplo, por si se está en una acción popular, en ellas también se repara en dinero, solo que este va a la entidad encargada de proteger el derecho o interés colectivo vulnerado, y también, por su parte, en ellas se pueden otorgar otras medidas diferentes al dinero para cumplir con el criterio de la reparación integral. Lo que determina si un derecho es reparado a través de una suma de dinero o no, no es el tipo de acción entablada, es si este es cuantificable en dinero o no, y claramente la salud no es el único derecho que no es cuantificable en dinero. Por lo tanto, ni la clase de reparación determina qué acción se debe incoar, pues en todas las acciones se pueden intentar toda clase de reparaciones, ni la clase de reparación indica que los derechos diferentes a la salud, no pueden obtener reparación a través de la acción de responsabilidad civil. De esta forma, aunque fuera cierto que otros derechos, diferentes a la salud, no deben repararse con dinero, de todos modos dentro de la acción de responsabilidad civil se pueden intentar otras formas de reparación. En definitiva, en nuestro concepto, todos los derechos pueden y deben ser reparados a través del Derecho de Daños.
En tercer lugar, aquello que tendremos que criticar del concepto del daño a la salud expuesto por CORTÉS, es su mismo nombre. Como lo expondremos adelante, para nosotros es indispensable que el Derecho de Daños empiece a usar el Derecho Positivo como fuente de los daños resarcibles. Lo anterior por muchas razones, así, por las mismas funciones, de simplificación semántica, que cumple el Derecho para la sociedad según LUHMANN[1041], por el principio de legalidad, por el debido proceso, por el derecho de defensa, por estas entre otras múltiples razones, es que la única fuente legítima de daños resarcibles es el Derecho Positivo.
Por lo tanto, si acudimos al Derecho Positivo colombiano, el derecho a la salud tiene un específico contenido, que es prestacional, y está a cargo del Estado, así:
“ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.
El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.”[1042]
Por lo tanto, el “derecho a la integridad personal”, como nombre, tiene un mejor asidero en el Derecho Positivo debido a que puede hallarse menciones de él y del contenido que se quiere proponer en la misma Constitución o el Código Penal entre otras normas, por lo que nos inclinamos por ese nombre para el caso específico de Colombia. No obstante, esta discusión es bastante accesoria (aunque importante en otro sentido, como se verá), por lo que debemos decir que el contenido del daño propuesto por CORTÉS nos parece acertado, salvo los comentarios que hemos hecho, y acertado principalmente porque toma al daño en sí (en su sentido jurídico, como derecho) lo cual es un tremendo avance, y porque, entre otras cosas, hace honor al principio de igualdad[1043].
Por último, la crítica final que podríamos hacer al concepto propuesto por CORTÉS, es aquella que hacemos a toda tipología del daño, y al Derecho de Daños en general. Así, conceptos como el de CORTÉS son conceptos no normativos, que ignoran que los daños no son tales por sí solos, ni son un concepto ontológico que tenga existencia propia, sino que el daño es un concepto relacional, que en su definición debe incluir los derechos y deberes de las personas en contacto. Es decir, la pérdida de un brazo en sí mismo no puede calificarse como daño y es algo ininteligible socialmente y para el Derecho, solo será daño si una persona tenía deberes sobre ese brazo que incumplió. Pero, como ésta crítica se ampliará en su oportunidad y se hará de manera general, además de lo que ya se ha dicho, no consideramos necesario hacer más referencias en este momento.
En el mundo.
“Como sea, la necesidad de abatir la Torre de Babel de las definiciones que se utiliza para calificar de manera diferente un daño que es, más o menos, el mismo: préjudice d’agrement, domage physiologique, dommage corporel,daño sicofísico, danno bilologico, danno a la salute, Schmerzensgeld, pain and suffering, loos of amenities of life, se ve como una necesidad apremiante para superar la anarquía reinante en la materia, anarquía no sólo europea, sino que se presenta incluso dentro de cada ordenamiento, con la consecuente damages lottery, expresión con la que se quiere significar cómo, en materia de resarcimiento del daño, prevalece una absoluta incertidumbre en lo que hace al monto que le será reconocido a la víctima al final de un proceso exitoso de responsabilidad, pues esa reparación puede cambiar de un ordenamiento a otro, de un tribunal a otro, y, quizá también, de un juez a otro, con lo que se hace imposible hacer cualquier tipo de previsión al respecto, cuestión que, de paso, pone en jaque al sistema de seguros.”[1044]
Esa necesidad de orden, es aún más apremiante en Latinoamérica donde, como dice CORTÉS, la Torre de Babel no es de definiciones sino meramente una Torre de Babel, porque no es que haya unos mismos daños, básicos, con diferente nombre, sino que el caos es tan grande, que existen muchos daños y muchos nombres muy disimiles que se entrecruzan y entreveran haciendo a la sociedad, que se basa en la previsibilidad según LUHMANN y WEBER, ininteligible e imprevisible para los ciudadanos, por lo que no se pueden mover cómodamente dentro de ella. Esta situación que venimos denunciando, también se presenta de manera general en el mundo y en Latinoamérica[1045], lo que veremos brevemente.
En Latinoamérica, los términos acogidos son muy similares a los europeos, no obstante, una vez recibidos, sufren modificaciones, ajustes, tergiversaciones, que hacen de la situación algo aún más caótico. Así, los términos latinoamericanos están creciendo y desarrollándose a la par con los europeos[1046], pero una vez en Latinoamérica, la dinámica se complica debido a que unas veces se acude a la fuente original, otras no, u otras aún más preocupantes: se confunden las fuentes y una figura que es francesa, por ejemplo, se llena de contenido con términos y aportes italianos, sin ningún decoro o reparo.[1047]
“El tema del resarcimiento por daños a la persona es un claro ejemplo del modo perverso en que el derecho europeo puede influir en el sistema jurídico latinoamericano. Ya se había puesto de presente que el problema principal de la ciencia jurídica latinoamericana, frente a la europea, está constituido por la recepción de conceptos o de ideas que se adoptan sin que medie un verdadero proceso de análisis y reflexión, por lo que, al final, la nueva idea aparece incorporada, sin haber sido asimilada.”[1048]
En Perú, por ejemplo, y en esto vamos a seguir la obra de M’CAUSLAND, la confusión que denunciamos se presentó acerca del daño moral en Colombia, donde originalmente para la doctrina europea significó el género de los daños inmateriales pero que después se redujo a los sentimientos, en Perú es una discusión que se reedita actualmente, y en opinión de FERNÁNDEZ SESSAREGO[1049], se debe volver a un único concepto de daño inmaterial que, no obstante, no se debe llamar daño moral sino daño a la persona. Con este espíritu, el Código Civil peruano de 1993 acogió esta tendencia, y en su artículo 17 dijo: “Defensa de los derechos de la persona. La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos[1050]. La responsabilidad es solidaria.”, no obstante, en su artículo 1985 dice: “Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.”
Para FERNÁNDEZ SESSAREGO la prescripción legal es un error por lo que venimos anotando, el decir que se indemnizará el daño moral y a la persona, para el autor es una redundancia porque significan ambos conceptos el cúmulo de derechos inmateriales.
“Indica el profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO que, si bien se logró incluir el daño a la persona en el artículo 1985, no se pudo eliminar del texto la voz daño moral, que claramente, en su opinión, resultaba repetitiva. En efecto, se corría el riesgo de reabrir un debate que podría haber terminado en la eliminación de aquella categoría, dado que el daño moral se había convertido en un ‘cajón de sastre’, donde cabía una infinidad de categorías heterogéneas.
La categoría daño a la persona atiende, según el profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO, a la naturaleza del ente dañado y no a sus consecuencias, de modo que de aquella pueden generarse resultados patrimoniales y no patrimoniales, que él prefiere llamar no personales y personales (…) Se observa entonces que el daño a la persona sería una forma de lesión y no un perjuicio indemnizable en sí mismo.”[1051]
Obviando por ahora la ininteligible división entre lesión y daño, daño y perjuicio, o daño evento y daño consecuencia (la lesión de cualquier derecho puede ser causa o consecuencia de la lesión de otro), podemos ver cómo sobre el tema no hay un punto de encuentro. Sobre el daño moral, como sucedió en Colombia, no se tiene claro si es una tipología especial o es una súper-categoría que abarca todos los daños inmateriales, además, FERNÁNDEZ quiere que esa súper-categoría no se llame daño moral sino daño a la persona, lo que complica más la cuestión ya que con ello, por su parte, sugiere que no existen daños inmateriales diferentes al de las personas con lo que se restringe el ámbito del Derecho de Daños, que no se debe restringir, pues no abarcaría otros daños inmateriales que no pertenecen precisamente a las personas como personas humanas (categoría constitucional a la que parece referirse ese término) sino a colectividades, por ejemplo.
Esta situación, por su parte, ha sido agravada por la jurisprudencia, que al parecer, no comparte ni los mandatos legales ni las opiniones de la doctrina citada, pues toma al daño moral como originalmente fue descrito por la doctrina europea, como el género del daño inmaterial, contradiciendo el artículo 1985 que lo toma como una especie al lado de otras, y al mismo FERNÁNDEZ que ataca esta concepción y el nombre de daño moral como género de todo lo inmaterial, ya que para FERNÁNDEZ esa categoría debería llamarse daño a la persona:
“De la lectura de algunas sentencias de la Corte Suprema, se deduce que la jurisprudencia peruana identifica el daño moral con el daño no patrimonial. Puede citarse, a manera de ejemplo, la sentencia de casación No. 949 de 1995 (…) En ella se expresa:
‘El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual’.”[1052]
Como se puede ver, no solo impertinentemente la jurisprudencia involucra unos “posibles efectos patrimoniales”, lo que es un daño material y de lo que no se está hablando (ya que los daños patrimoniales o materiales tienen su propio análisis), sino que además la sentencia no sigue ni a la doctrina ni a la ley, y además de eso es contradictoria debido a que toma al daño moral como género de los daños inmateriales (la ley dice que nada más es una especie), pero, asimismo, se contradice inmediatamente ya que toma al daño moral, además (como en Colombia actualmente), como una afectación a los sentimientos.
Por su parte, otra situación anómala se presenta en Perú, es que precisamente quien aboga por un concepto único de daño inmaterial nombrado como daño a la persona, FERNÁNDEZ[1053], es quien ha introducido al mundo una nueva categoría, muestra de que en Latinoamérica también existe imaginación, que denominó daño al proyecto de vida que combina, inconveniente e inconsistentemente, conceptos como el daño a la salud o fisiológico, con elementos del derecho al libre desarrollo de la personalidad e integridad sicológica, lo cual convierte a la categoría en una amalgama extraña de conceptos extranjeros y locales.
“Precisa el profesor FERNÁNDEZ SESSAREGO que el daño al proyecto de vida tiene su fuente en un colapso psicosomático, que genera la afectación grave de la libertad de la persona, al punto que experimenta un verdadero vacío existencial. Se distingue, por ello, entre los diversos proyectos que pueda construir y desarrollar un ser humano y aquel proyecto esencial que determina su destino y da sentido a su vida, y supone una afectación continuada, que generalmente permanece. Así, este daño presupone la causación de daños biológicos y a la salud, en su condición estática y dinámica, según su concepción en el derecho italiano, pero no se confunde con ellos.”[1054]
Así, aunque vale precisar que FERNÁNDEZ es coherente, en alguna medida, al incluir el daño al proyecto de vida dentro del daño a la persona (que es su súper-categoría)[1055], la categoría de daño al proyecto de vida padece de enormes problemas debido a que es una amalgama inexplicable de testaferros europeos y conceptos constitucionales, que por otra parte hace una valoración que el legislador jamás siquiera insinuó, ya que solamente indemniza proyectos vitales o esenciales, y no proyectos meramente personales e incluso banales, a los que tiene derecho toda persona y que si no son protegidos, entonces no serían en realidad derechos. Sobre este último aspecto, recordamos a HENAO cuando afirma que los particulares tienen derecho a todo lo que no esté expresamente prohibido, y eso indica que todo lo que no esté expresamente prohibido debe ser sujeto de tutela resarcitoria.
Este anómalo y propio (de Latinoamérica) testaferro, ha llegado a permear la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solamente que allá la situación es mucho más grave debido a que las sentencias, como en Francia, no son motivadas, y muchas veces ha sucedido que argumentan extensamente un perjuicio que después no se ve reflejado en la parte resolutiva como una reparación concreta, o usan este tipo de testaferros para justificar el aumento de una suma global en otro tanto, sin especificar qué suma corresponde a qué daño, es decir, sin motivar.
“Ya se vio cómo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció el daño al proyecto de vida, reconocimiento que resultó inútil, pues al final ese daño no se reparó; sin embargo, la Corte recurre también, a menudo, a la figura de la alteración a las condiciones de existencia, más que para consagrarla como una categoría independiente, para reforzar la condena por daños morales que pretende imponer.”[1056]
A manera de resumen, podemos ver una panorámica del derecho latinoamericano que muestra los dispares, mezclados, o tergiversados conceptos de daño que se extienden en cada país, con los cuales corremos el peligro que se evidenció con el daño al proyecto de vida, que puede que se extienda el mal entendimiento y esas anómalas figuras, a otros países y otras Cortes.
“La jurisprudencia colombiana habla de daño a la vida de relación y daño fisiológico [hoy, además, volvió a la alteración a las condiciones de existencia, reconoce el daño a la salud, y habla de daños constitucionales, en un sentido no constitucional pues no usa ninguno de los derechos allí consagrados sino, de nuevo, los testaferros europeos], la venezolana de daño estético y de la alteración a las condiciones de existencia. Una vieja sentencia chilena dice que el daño moral se puede presentar también cuando una persona se ve privada ‘del goce de circunstancias que le proporcionaban alegrías o complacencias espirituales’, con lo que se insinúa lo que hoy podríamos llamar un perjuicio de agrado. Una sentencia brasileña, también con el objeto de reforzar la reparación del daño moral, reconoció al nascituro la reparación por la muerte de su padre diciendo que ‘no tiene importancia que D. haya nacido pocos días después de la muerte de su padre, pues así no lo haya reconocido, sin duda el niño tendrá, por toda su vida, esa pena de no haberlo conocido’, con lo que se introduce la categoría de la alteración a las condiciones de existencia, sin que a la hora de la liquidación del daño tenga una consideración autónoma (…) Una sentencia argentina que la doctrina no duda en calificar como ‘señera’ dice que el daño moral comprende hoy el daño estético, la lesión al proyecto de vida y el daño que significa no poder gozar de ciertos placeres que ofrece una vida normal [!], así como no poder practicar un deporte, oír música, asistir a un concierto o, en general, todo lo que comporte ‘una frustración en el desenvolvimiento pleno de la vida.”[1057]
Como puede verse, es un caos-anárquico-ensordecedor el que sufrimos en Latinoamérica por cuenta de la recepción de la doctrina europea, que se importa de diferentes países y de diferentes épocas, así sean contradictorias o un avance, por ejemplo, de unas épocas sobre otras. Esto, sucede claramente con la doctrina italiana, que es importada no importa la época, a pesar de que existen claramente dos periodos y uno es la superación del otro: en primera medida, está la etapa de la creación de figuras para superar la prohibición legal y la discusión sobre la patrimonialidad o no de esas figuras, y en segunda medida está la etapa posterior del recurso a la Constitución, para superar esa misma limitación pero desde otra perspectiva y sin usar figuras anómalas. Al respecto, reseñando una jurisprudencia brasileña que da cuenta del problema acertadamente, CORTÉS acota que:
“(…) al parecer, todas estas tipologías de daño que se importan sólo buscan hacer evidente la multiplicidad de aspectos que la vida de una persona representa; pero en realidad esa _importación_al final es sólo nominal, y sirve a los jueces para hacer más explícito el motivo de la condena (y por qué no, para hacer gala de su sensibilidad social), así como para poder ajustar el monto de la reparación por daño moral en circunstancias que presentan características especiales, de tal forma que esa proliferación de categorías nada resuelve, y sí por el contrario crea confusión, al hacer del sistema de reparación de daños a la persona un sistema azaroso y poco coherente.”[1058]
Este sistema de ínsulas donde están sentados “Sanchos” dando, a base de intuición, novelería y prejuicio, soluciones al problema de los daños resarcibles, es sentido también en Europa, y por lo tanto ya se están implementando mecanismos para solucionar las barreras idiomáticas y semánticas que presenta la Torre de Babel actual.
“Así, se puede hablar hoy de una perspectiva europea del daño a la persona, no sólo porque, como ya se dijo, en los documentos basilares de la Unión aparecen consagrados principios como el de la dignidad de la persona humana, el de igualdad, el de tutela a la salud, que sin duda marcan la ruta para la construcción de un sistema de resarcimiento por daños a la persona, sino también porque, además del intercambio de información del que se habló arriba, se asiste a una mayor circulación de las soluciones judiciales de cada sistema (…)”[1059]
Sin embargo, la solución al problema no es el rumiar y compartir estas producciones tan caprichosas y artificiales entre los países, y menos estandarizarlas como lo hace el grupo de Tréveris[1060] (cuyo propósito es sugerir soluciones generales para la Unión), para nosotros, la solución está, principalmente, en recurrir al Derecho Positivo ya que como afirma LUHMANN[1061], una de las principales funciones del Derecho es estandarizar y simplificar expectativas. Así, según esta perspectiva es un error acudir a la imaginación de jueces y juristas para encontrar los daños indemnizables y no acudir al Derecho Positivo que es capaz de dar soluciones universales, estandarizadas, en una sociedad, evitando la subjetividad, novelería y prejuicio de quienes interpretan el Derecho.
Otras voces que se escuchan en el mundo, por ejemplo, tienen relación con el daño de vacaciones arruinadas, la alteración a las relaciones de familia, la imposibilidad de procrear, la alteración a la vida cotidiana, de rutina, de hobby, con la dificultad que plantea CORTÉS sobre éste último, de determinar qué hobby es susceptible de indemnización[1062]: “¿la lectura?, ¿la culinaria?, ¿el gimnasio?, ¿el coro religioso?, ¿el brid-watching?, ¿la televisión?, ¿los concursos de belleza?, ¿el hacer compras?.”[1063]__Otras voces más que se escuchan, y sobre las cuales corremos el peligro de que hagan carrera, son a la serenidad familiar[1064], la emisión de ruidos que puede traer como consecuencias la separación forzada de un hábito, la perturbación pequeña o grande de la fantasía, la dificultad de charla en la casa, la necesidad de mudanza, el maltrato al núcleo doméstico, la perdida de fines de semana[1065]. A ellas podemos agregar la violación al derecho a la imagen, la pérdida del fruto de la concepción, el daño por un hijo no deseado[1066], o el daño por vivir en condiciones deficientes, como en el popular caso del affaire Perruche francés. También encontramos, similares a algunos ya nombrados: los daños morales en sentido propio, los daños a la imagen, a la proyección social de la personalidad, a la salud, el perjuicio de afección[1067].
Todos estos daños, por el poder de la palabra en el humano que significa creación, génesis, por el solo hecho de ser nombrados adquieren un espacio en la realidad, es decir, a través de la palabra el humano ha creado sus mundos, que son sociales como vimos en el aparte antropológico de este trabajo. La palabra ha significado la creación del mundo para el humano, así, el solo hecho de nombrar, para el humano, significa realidad o compite con la realidad en el espacio significativo que es el mundo humano, hecho que es aprovechado por los juristas para introducir conceptos como los mencionados.
““En la medida en que el espacio lingüístico sustituye al espacio de lo visto y se constituye en espacio terminal de la re-presentación, el lenguaje adquiere un espesor de realidad que reemplaza la presencia de las cosas; la experiencia está dada, en ese momento, en el lenguaje, es lenguaje porque el lenguaje se presenta como <>; la <> se identifica con la posibilidad de decir. De ahí la tentación inmanente a la palabra de ser realidad-poder”[1068]
Nuestra opinión.
De esta manera, la oportunidad que se presenta gracias a esta gran confusión es para Latinoamérica ya que su caso, por ser el más grave, obliga a una solución pronta y muestra las profundas deficiencias de un sistema que, incluso, no funcionó ni funciona debidamente en sus países de origen. Así, aunque para algunos autores los testaferros del Derecho de Daños parecieran contribuir a una clasificación racional de los posibles daños inmateriales que se pueden causar[1069], contrario a ello, nosotros pensamos que antes que eso los testaferros (refiriéndonos con esto solo los daños inmateriales, los materiales sí significan una clasificación racional, como se comentará), lo que han significado es ligereza, desorganización, construcciones que antes que racionales son emotivas[1070], y representan un sistema que no tiene más asidero que la imaginación judicial y social.
Los daños inmateriales significan el despertar de la consciencia de la sociedad por unos derechos que no tienen significación económica, o que no son cuantificables en dinero, pero que poseen gran importancia en esta tendencia moderna, acertada, de reconocer a la persona humana como centro axiológico del ordenamiento jurídico[1071], lo que determinó, además, el reconocimiento de otros daños que no tienen tampoco contenido económico, pero que no parecieran surgir directamente de la persona sino que aparecen como bienes sociales. No obstante, su desarrollo ha sido determinado por una alta carga de emotividad y prejuicio, que nos ha llevado a la situación antes descrita.
Esta situación ha llevado a una legítima preocupación, porque los juristas se han otorgado, para sí, una patente de corso de creación de daños cada vez más extraños, azuzados incluso por un afán de protagonismo al querer dejar huella histórica como los creadores, o descubridores, de una tipología nunca antes vista ni notada de daño. Ante esto, juristas como BUSNELLI y CORTÉS (éste último en Latinoamérica), han querido crear compuertas de contención de un río de daños que amenaza con desbordarse a cada sentencia. De esta manera, en nuestra opinión, el deseo de ponerle coto a la imaginación de los juristas es acertado, no obstante, recordamos que en este punto seguimos a HENAO, y afirmamos que si no está prohibido algo, es un derecho que merece tutela resarcitoria. Es decir, para nosotros la preocupación de BUSNELLI y CORTÉS es legítima, pero no puede significar un retroceso en la protección de los derechos. Para nosotros, sus trabajos deben significar el fin del prejuicio y la emotividad a la hora de proteger a las víctimas, para pasar a trabajar con un punto de vista más jurídico.[1072] Esto es, si bien es cierto se deben superar las falencias dogmáticas de la materia, eso no puede significar dejar sin reparar todos los derechos, porque un derecho sin responsabilidad, carece de contenido jurídico y pasa al plano de la moral.
Es otras palabras, no estamos de acuerdo con CORTÉS en el sentido de afirmar que la acción de responsabilidad civil se debe reservar para ciertos derechos, como el derecho a la salud, y que se debe dejar a acciones como las de tutela y popular, el restablecimiento de los demás derechos inmateriales. Por el contrario, resaltamos, la acción genérica de responsabilidad es la acción de responsabilidad civil, solo que ciertos tipos de reparación, como la cesación inmediata de la amenaza sobre derechos fundamentales (usando la novedosa categoría de HENAO), tienen acciones especiales como la de tutela, esto por lo apremiante de la medida reparadora y nada más por eso. Pero en lo que sí estamos de acuerdo con CORTÉS, es en la necesidad de racionalización, de dogmatización, de organización, en fin, en la necesidad de una juridización o normativización del Derecho de Daños.
Por lo tanto, no comprendemos cómo se ha llegado a una instancia donde sean tan necesarios unos testaferros, unos chivos expiatorios de verdaderos derechos, para lograr su reparación, es como si el derecho a la vida o a la honra, verdaderos derechos reconocidos por el ordenamiento (por lo menos en el colombiano), necesitaran de una coartada, de un pretexto, para ser reparados. No entendemos por qué verdaderos derechos necesitan de trasuntos, de malas copias de ellos mismos, para ser reconocidos, el daño a la vida de relación, a la alteración a las condiciones de existencia, el daño existencial, el daño moral, al proyecto de vida, el fisiológico, el biológico, etc., son trasuntos, malas copias de verdaderos derechos jurídicos, y en definitiva, son pretextos o coartadas, testaferros innecesarios y forzados, de verdaderos derechos para obtener su reparación.
Los testaferros del Derecho de Daños, que son todas estas creaciones artificiales y anómalas que venimos de describir, son gestos cósmicos creadores a través del poder de la palabra, que se arrogan o usurpan los juristas y con lo cual están creando cosas en el mundo. La creación de testaferros es una forma de legislar en contra del mismo ordenamiento que habla de derechos y no de hechos, por lo tanto, los testaferros son el uso de las posibilidades de la palabra, que desde que el humano se trasladó a vivir en la ideología, como la religión, crea al mundo, y de esa manera, usando éste poder mágico de las palabras los juristas crean daños y los presentan como algo que tiene existencia en sí, y que por lo tanto, no necesitan ser reconocidos por el Derecho ni pasar por el legislador. Los testaferros, en fin, muchas veces no pasan de ser hechos (el brazo, en el perjuicio fisiológico, es un mero hecho, la pérdida de la relación con el padre, en el daño a la vida de relación o en el de alteración a las condiciones de existencia, es un hecho; estos conceptos, en sí, son meros hechos) que deben ser valorados por el Derecho a través de verdaderos derechos; estos hechos, por sí mismos, son ininteligibles para una sociedad y para el Derecho.
Así, los testaferros son la forma de estirar las posibilidades que tiene el Derecho por parte de los juristas, para lograr la reparación de una serie de hechos que solo han pasado por la valoración de los mismos juristas y no por la de la sociedad ni la del legislador. Por lo tanto, la necesidad de dogmatización del Derecho de Daños, pero aún más, la necesidad de acudir al mismo Derecho y no a seudo-entidades ontológicas, es sentida.
“Escribir una obra aceptable sobre responsabilidad civil es tarea poco menos que imposible, sobre todo, si el autor se propone abordar sistemáticamente toda la materia. Los principios lógicos y hermenéuticos de la institución son de por sí complejos debido a la continua necesidad de adaptar viejos textos a un mundo cada día más tecnificado y masificado. Por lo demás, el esfuerzo permanente de autores y tribunales por proteger a las víctimas sin desconocer los textos legales [o a pesar d ellos], genera permanentes contradicciones de la jurisprudencia y la doctrina, pues lo que se pretende formular como un principio general para justificar un caso concreto, termina por conducir a injusticias iguales o superiores en asuntos posteriores, lo que lleva a esos mismos tribunales a echar pie atrás en relación con su posición inicial. En esta forma, pasamos de una institución compleja en su estructura lógica, a una práctica confusa que impide una exposición sistemática y pacífica de la materia.”[1073]
El Derecho está allí para simplificar las expectativas sociales, así, de todo lo que las personas y los juristas se puedan imaginar que es bueno y justo, el Derecho hace una recopilación o selección de esas opiniones, para estandarizar una única opinión válida que, por lo tanto, permitirá actuar en sociedad. Por esto, es increíble pensar cómo se abandonó esta seguridad, a través de los derechos reconocidos por el ordenamiento, en favor de la imaginación particular de unos cuantos, que no estuvo inducida por la introducción al mundo social de sus opiniones, que hace el Derecho. En otras palabras, para el ocamismo (navaja de Ockham), siempre la solución más sencilla tiende a ser la correcta, de esta manera, no llegamos a entender cómo se prefirió una solución tan enrevesada y absurda, en frente del recurso al ordenamiento jurídico.
En esto, somos conscientes que no tendremos amigos, unos nos dirán, imaginamos que autores como M’CAUSLAND, que el recurso al ordenamiento ya fue una estrategia que significó la manida frase de que, “sólo lo expresamente tutelado por el Derecho sería objeto de reparación”, y aducirán con ese pretexto se negaron reparaciones a concubinas, por ejemplo, y a muchos sujetos que la merecían. No obstante, como diría HENAO[1074], a eso respondemos que el ordenamiento es bastante amplio y no se confunde con la moral victoriana, lo que se debe proteger y reparar, es todo lo que no esté expresamente prohibido, con lo cual el espectro es amplísimo y esa la razón por la que, del otro lado, tampoco encontraremos amigos. Imaginamos que autores como BUSNELLI y CORTÉS, no estarán de acuerdo con nosotros debido a que nuestra posición no representa una compuerta de contención de los innumerables daños que se reparan ahora, lo cual es cierto; nuestra posición es conceptual y no pretende aminorar la responsabilidad con criterios económicos para hacer más “pagables”, por así decirlo, las reparaciones (preocupación también presente en HINESTROSA, a quien le preocupaba que por este influjo, se aniquilara económicamente al deudor de una reparación). Nuestra posición pretende optar por la manera más lógica, jurídica y sencilla de resolver el problema, que es el recurso al Derecho Positivo, sin consideraciones económicas que pertenecen al mundo del ser y que por lo tanto no determinan el deber ser, como muy equivocadamente piensa el análisis económico del Derecho. Además, incluso eso de que sería una solución costosa, es algo que debería ser sometido a comprobación empírica, ya que consideramos que la previsibilidad que traería nuestra propuesta, abarataría costos como los seguros, que por la reinante imprevisibilidad jurídica actual, como lo denuncia CORTÉS, deben cobrar primas elevadas; o abarataría, de igual forma, la misma operación de los agentes económicos, que sabrían ciertamente por qué pueden ser responsabilizados, y podrían diagnosticar qué derechos podrían vulnerar claramente, y establecer estrategias de prevención (lo que significa, claramente, previsibilidad).
De esta manera, se debe acudir al ordenamiento positivo por múltiples razones: Primero, porque estas creaciones anómalas, los testaferros, no tienen asidero más que en la imaginación de sus creadores, imaginación, que no se hace pública en países como Francia o Cortes como la Interamericana de Derecho Humanos, donde no se motivan las sentencias, por lo que, en definitiva, se vulneran principios democráticos y derechos como el del debido proceso y el derecho de defensa; ésta la razón por la que no entendemos y rechazamos enfáticamente el uso en Latinoamérica de las teorizaciones europeas, en este preciso aspecto, claro está.
Segundo, estas creaciones tampoco es legítimo importarlas de Italia, ya que los testaferros allá respondieron a unas necesidades concretas, como lo fueron los límites legales, que ya se superaron allá mismo a través del recurso a la Constitución. Hoy en día, lo que significa reparar el daño a la salud, es el recurso mismo a un derecho, en sí mismo, sacado directamente del ordenamiento, de la Constitución, sin pasar por la aduana de un pretexto o coartada, como cualquiera de los testaferros descritos anteriormente; ese ejemplo, por lo tanto, sí debe ser seguido, pero utilizando los propios derechos de cada ordenamiento en particular. Es decir, con esto queremos decir que no se debe seguir violando el principio de legalidad, acudiendo a invenciones descabelladas e ignorando el ordenamiento que proporciona un vademécum mucho más claro de perjuicios indemnizables; el acudir al ordenamiento y la Constitución, traerá mucha más claridad a la materia de lo que hasta ahora se ha logrado, en ello, evidentemente, siguiendo a LUHMANN[1075], como lo hemos denunciado ya.
En nuestra opinión, autores como VALENCIA ZEA, en Colombia, nos describen acertadamente un vademécum claro de derechos (como lo veremos adelante), que abandona enrevesadas teorías, con lo cual estaríamos cumpliendo con las exigencias de Ockham, de optar por la solución más simple para estar más seguros de nuestro acierto.
Así, como bien comenta CORTÉS, no debemos tomar a la insatisfacción y veleidad actual sobre esta materia, como un síntoma de evolución sino más bien de malestar por las deficiencias teóricas[1076]. Como bien lo dice el autor, en materia de daños inmateriales se ve un claro ejemplo de cómo puede influir de manera perversa el Derecho europeo en Latinoamérica, o el mundo si se quiere; los daños inmateriales allá responden a unas específicas dinámicas y a un contexto no sólo social sino legal concretamente. Lo que ha sucedido en Latinoamérica, por su parte, es que se ha sufrido un deslumbramiento por todo lo europeo y al importar estas figuras, como bien lo señalaba HINESTROSA, se incurre en una alta cuota de esnobismo y novelería doctrinara y jurisprudencial. Con esta actitud, las posibilidades de confusión son altas ya que se toman nombres y contenidos de manera ligera, entremezclándolos inclusive, lo que inhibe una conceptualización cabal de los contenidos.
“En principio no representaría un problema el tomar prestado sólo el nombre de un tipo de daño que ofrece la experiencia extranjera, para darle un contenido propio y preciso; el problema es que las posibilidades de confusión para el intérprete son muy altas en el caso de que encuentre, como seguro lo hará, otro texto en el que se hable de la figura tomada en préstamo, dentro de su significado original.”[1077]
Así, lo que hace falta, como lo hace CORTÉS, es tomar en consideración la lesión en sí misma, claro, eso desde el punto de vista normativo. Es decir, al respecto debemos aclarar que lo que valoramos de la posición de CORTÉS, es que toma la lesión en sí, esto es, del mismo derecho vulnerado, la salud (aunque faltaría normativizar su concepto), derecho que además lo toma como un derecho sin más, y no acude a testaferros como el daño a la vida de relación y demás para hacer posible su reparación; pero con lo que no estamos de acuerdo, es en tomar en consideración una “lesión en sí”, como la pérdida de un brazo, porque ello puede ser una lesión en sí desde el punto de vista médico, del ser, pero para serlo desde el punto de vista jurídico hacen falta muchas valoraciones.
“Por ejemplo, el homicidio no es un delito porque acaba con la vida humana sino porque la persona tiene un derecho de mantenerse en su cuerpo; en concreto, porque ese derecho forma parte de la personalidad. El derecho no se ocupa de lo corporal sino de la propiedad del cuerpo. Ello significa que la lesión del derecho no se debe concebir como lesión de un cuerpo, sino sólo como ofensa del derecho a un cuerpo.”[1078]
En definitiva, los testaferros representan la actitud de tomar al daño como hecho ontológico; bien sea para valorar destrucciones en sí, como la pérdida de una parte del cuerpo que no es jurídica hasta que el Derecho la valore en una situación concreta y dependiendo de las relaciones entre personas, o bien sea por la actitud de los juristas de pretender que afuera del ordenamiento, en la naturaleza, existen cosas, más grave aún, conceptos jurídicos, que pueden descubrir y traer al mundo del Derecho a voluntad. De esta manera, con lo expuesto se evidencia de nuevo la necesidad de normativizar el Derecho de Daños, sacando conceptos ontológicos o seudo-ontológicos de su estructura, lo que pasamos a explicar inmediatamente respecto del daño.
Definición preliminar del Daño.
Como venimos de acotar, daño en sentido jurídico parte de estimar la lesión en sí, pero no desde el punto de vista del ser a través de valorar la destrucción de una cosa (porque eso no tiene ningún significado inteligible en el mundo jurídico), sino que lo que se debe valorar es la lesión de un derecho en sí, como la salud, sin acudir a la manía de hacer necesario encontrar testaferros, malas copias, trasuntos de esos derechos, como el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia, artificios innecesarios y confusos.
Es decir, en nuestra opinión los juristas que defienden la necesidad de dividir, por ejemplo, el daño evento y el daño consecuencia, como M’CAUSLAND, confunden los eventos del ser, como las pérdidas anatómicas, con el mismo derecho, el derecho a la salud, por ejemplo. Pero ello no es acertado, muchas veces sucede que se pierde anatómicamente algo, y eso no significa que se perdió un derecho, porque en la circunstancia particular no se tenía derecho a ello o se había renunciado a ello, pero lo más grave, es que esta visión ha llevado a una confusión todavía más peligrosa, y es que en virtud de lo anotado, se piensa que no se puede valorar un derecho en sí, la salud, sino que se tienen que valorar sus consecuencias (?), los daños a la vida de relación y demás. La confusión entonces, en nuestra opinión, parte de que los juristas piensan, acertadamente, que el derecho no debe valorar hechos en sí, ontológicamente, como una pérdida anatómica, pero ese hecho ontológico, los juristas han confundido con el mismo derecho, el derecho a la salud (para seguir usando momentáneamente la nomenclatura de CORTÉS), y por eso tienen que acudir posteriormente a invenciones inexplicables para juridizar un derecho que tomaron como un hecho.
Pero, si los juristas no confundieran el derecho en sí, como la salud, con un hecho ontológico, la destrucción anatómica, esta división, profundamente confusa que complica el esquema conceptual del Derecho de Daños, no sería necesaria. Esto es, es verdad que una pérdida anatómica no se debe valorar por el Derecho en sí, en eso tienen razón, pero lo que sucede es que la pérdida anatómica no se confunde con el derecho a la salud, para que la pérdida anatómica llegue a tener el significado jurídico de derecho, se deben hacer muchas valoraciones contextuales para que ingrese al mundo jurídico.
De esta manera, veamos qué es la lesión en sí de un Derecho en este aparte, para empezar concretamente a definir qué significa para nosotros, desde un punto de vista normativo, el daño. El concepto de bien jurídico es un concepto transversal a todo el Derecho pues hace parte de la teoría jurídica[1079], por lo tanto, su estudio se hace indispensable como concepto general, y este concepto se usa básicamente igual en todas las ramas como concepto de _valor,_nosotros agregamos, en un sentido estrictamente jurídico. Así, continúa el AMELUNG diciendo:
“Como los bienes son objetos que tienen valor, para explicar la estructura y la función del concepto de bien jurídico lo mejor es comenzar por analizar ambos componentes de manera separada. En la discusión sobre el juicio de valor se trata sobre todo de estudiar la relación existente entre el concepto de bien jurídico utilizado por la dogmática jurídico-penal y la política; en el tratamiento del objeto el peso recae en el análisis de la teoría de las normas y la lingüística normativa de aquello que se denomina <> de protección jurídico-penal.”[1080]
Como se ve del planteamiento del problema en AMELUNG, acertadamente sugiere que para que un hecho bruto, la pérdida anatómica, llegue a ser considerado un bien jurídico, debe agotar dos etapas. La primera, es que el legislador del mundo valore como bueno y digno de protección, el hecho bruto del que estamos hablando, pero como esta es una decisión política, poco es lo que podemos aportar aquí porque es una constatación relativamente sencilla[1081]. Pero lo siguiente es lo realmente complicado, así, después de que esta valoración del legislador es hecha, lo que el jurista debe determinar, es cuál es el objeto de protección de que el Derecho quiere patrocinar.
Como bien lo sugiere el autor, el peso para determinar esto último recae en el análisis de la teoría de las normas[1082], un análisis normativo, y “la lingüística de aquello que se denomina <>”. Es por esto que la moderna teoría jurídica, especialmente la penal, está en vías de abandonar definitivamente el concepto ontológico de bien jurídico, que confunde al bien jurídico con el objeto material, para acoger uno normativo que va al derecho que se quiere tutelar, pero también a la norma que indica específicas maneras cómo el derecho va a ser tutelado en esa específica sociedad, lo que de entrada nos indica que no es un hecho ontológico lo protegido, sino una relación entre personas, configurada por el Derecho, y además y más importante en este específico punto, una relación entre el sujeto y el objeto, objeto que sigue sin confundirse con el objeto material.
Es decir, ya lo habíamos mencionado, lo que se protege con el hurto no es el bien en sí, sino una relación[1083], no se protege el bien, sino la posibilidad de usarlo, es más, el derecho no sólo protege la relación del titular con el objeto, sino que su objeto de protección también se refiere a la relación de otros con el objeto.
El bien jurídico es un concepto complejo:
“Sí se pueden proteger por medio del Derecho los objetos materiales, las posibilidades de acción, como la libertad ambulatoria, los procesos sociales, como la fluidez del tráfico rodado y, como acertadamente dice JAKOBS, también las normas, si éstas se entienden como directivas de conducta vigentes fácticamente y cuya vigencia puede protegerse por medio de sanciones.”[1084]
En esta perspectiva, los bienes jurídicos, en sentido amplio, pueden ser objetos concretos de la naturaleza valorados, o pueden ser realidades sociales.
“El homicidio destruye un bien jurídico protegido en los SS 211 ss. del StGB: la vida de un ser humano. El robo, en cambio, no cambia el status dominical de la cosa sustraída. El S 212 StGB, protege una realidad biológica. El bien jurídico protegido por el S 242 StGB, por el contrario, es un estado de cosas de carácter social, una relación de dominio obtenida por el propietario por medio de normas institucionales que le permite excluir a otros del uso de la cosa para poder hacer con ella lo que quiera. Utilizando las palabras de SEARLE, en el S 212 StGB estamos ante un hecho <>, mientras que en el S242 estamos ante uno <>."[1085]
No obstante, en sentido estricto, los bienes jurídicos no solamente están compuestos de esta valoración positiva de una realidad natural o social, sino que además están compuestos de la normatividad que los rodea y que asigna específicas obligaciones y derechos a las personas que entran en contacto con estos bienes.
“No obstante, las palabras escogidas por SEARLE propician el malentendido de que las normas no juegan ningún papel en el tratamiento que el derecho penal depara para los hechos <>. Lo único que se quiere decir, sin embargo, es que en estos casos el objeto existe con independencia de las normas sociales. La delimitación de la protección del objeto de acuerdo con criterios normativos es en cualquier caso perfectamente posible; y por eso puede ocurrir que el bien jurídico de las normas penales que prohíben el perjuicio de hechos <> tenga una extensión menor de la que se le otorga al mismo término en el lenguaje coloquial”[1086]
Una visión desde la perspectiva única del bien jurídico en sentido amplio como la mera valoración legislativa, no es capaz de describir la situación de manera suficiente. Por lo tanto, se tiene derecho a la propiedad irrestrictamente, siempre que un oficial de policía no necesite y solicite el bien para el cumplimiento de una labor urgente, porque en ese caso se perderá momentáneamente el bien, esto es ¡no se tendrá bien jurídico! si entendemos a la propiedad como la facultad de disponer de un bien, en todo momento, como se guste; la vida, por supuesto, también encuentra eventos limitativos, aunque menos, pues quizá, en un naufragio, un ejemplo común, se pueda disponer de la vida de otro, que no está ni enfermo ni nos ataca, para salvaguardar la propia y obtener algún elemento del muerto que nos permita sobrevivir. No obstante, si se llega a probar, por ejemplo, que quien acorta la vida del otro no quiso usar elementos de protección por irresponsabilidad (hay un video que muestra que en un momento de jovialidad, previo al accidente, lanzó su salvavidas al agua, se deshizo de él), pudiéramos regresar a la prohibición de matar así se esté en una situación de vida o muerte.
Así, el bien jurídico no solamente está compuesto de la valoración positiva que hace el legislador en una realidad, además, está compuesto de los específicos derechos y obligaciones que se trenzan cuando se presentan relaciones intersubjetivas. Solo de manera figurada, ligera, complicada e ininteligible, podemos decir que en los ejemplos anteriores existe un bien jurídico, que sin embargo, fue vulnerado sin que se presente una reacción por parte del Derecho ¿Cómo se puede dañar un bien, algo que es valioso, pero que sin embargo llega a no tener valor? Nos parece mucho más acertado y sencillo afirmar que allí, en esos casos, no existía bien jurídico porque el policía o el que acortó la vida, eran quienes tenían en realidad derechos, bienes jurídicos y por lo tanto, no se vulneró ningún bien. Esa sería una visión jurídica de la cuestión, y no una simplemente material o coloquial, si se quiere.
Es decir, lo que implícitamente estamos afirmando, es básicamente lo que afirma JAKOBS: no son los bienes en realidad lo que se protege con la sanción, sino que es la vigencia de las normas, que atan a las personas, lo que se protege de su puesta en duda que realiza el infractor, una persona, cuando infringe un deber al que está sujeta en virtud del Derecho[1087]. El Derecho se refiere a personas y su conducta, sólo indirectamente, o secundariamente, se refiere a bienes; los bienes, si son valorados por el Derecho, se protegen de las personas, únicos seres que están sujetos, atados al Derecho y son los únicos a los que se les puede obligar a respetar bienes. Por lo tanto, no se puede comprender, es ininteligible jurídicamente, un bien que no tenga un titular, primero, y que no tenga un responsable, segundo; los eventos fortuitos y de la naturaleza, por ejemplo, no son punibles no porque se haya roto un vínculo de causalidad, sino porque son ininteligibles para del Derecho porque en esos casos no existen personas con obligaciones que hayan incumplido. Por lo tanto, el evento sale irremediablemente del mundo jurídico al no atar a quienes están sujetos al Derecho: las personas.
El mal entendimiento del bien jurídico y su alejamiento de las personas, es decir, tomándolo como un hecho ontológico, parte, precisamente, del Derecho Civil, porque aún, hasta el presente, es lo que denunciamos con este trabajo, adolece de muchos elementos naturalistas en su estructura.
“El injusto presupone la infracción de una norma de conducta. A pesar de la teoría de normas de BINDING, la influencia del Derecho Civil y del pensamiento naturalista hicieron que a finales del siglo XIX esta trivial observación quedase en un segundo plano. Desde JHERING el primer plano lo ocupó la descripción del delito como la lesión de un objeto protegido.”[1088]
No obstante, como la norma parte de una valoración, de un derecho, aunque resaltamos, asignado a una persona, empezaremos por analizar estos derechos abstractos y sin sentido social aún, en una definición preliminar, para después, con base en ello, entregar una definición normativa del bien jurídico, y por lo tanto del Daño.
El Derecho positivo o la valoración del legislador como punto de partida.
Reiterando una cita antes hecha, en palabras de AMELUNG, parafraseando, la unidad del mundo de los bienes jurídicos no se da en el ámbito de los objetos, sino que se da a través de un elemento común que es la valoración. Ello es lo que tiende un puente entre el ser y el deber ser pues toma a la realidad y la hace una realidad jurídica, que nunca coincide con la realidad ontológica de los objetos, pues obliga a interpretar buscando y teniendo en cuenta todas las diferencias valorativamente, normativamente relevantes.[1089]
El bien jurídico (el daño) entonces, comienza con un momento abstracto de valoración por parte del legislador del mundo, es un momento abstracto sin contenido social y por lo tanto sin profundidad (porque el Derecho es un hecho social que debe involucrar a personas), no obstante, es un momento importante. Sin embargo, en este momento es de vital importancia abandonar creaciones profundamente ficticias como los testaferros que describimos anteriormente, y se reserve el concepto para todo aquello que ha sido valorado por el legislador y no por los juristas. De lo contrario el lenguaje social se haría ininteligible para los habitantes en él, restringiendo rotundamente la utilidad que el Derecho le puede prestar a la sociedad, como mecanismo simplificador de las expectativas sociales.
“El concepto <<bien jurídico>> debería reservarse para aquellos estados de cosas que han sido valorados de forma positiva por quien crea el Derecho, lo que hoy en día quiere decir, por regla general, el legislador. Si el concepto se entiende de este modo, la orientación al juicio de valor que constituyó el bien jurídico cumple funciones dogmáticas a las que hoy en día casi nadie querría renunciar. Aunque la anterior observación no se limita al caso del Derecho penal, vale también para este.”[1090]
De esta manera, no estamos de acuerdo con la afirmación que señala que los Códigos Civiles decimonónicos, incluso más recientes, no dan una definición del daño (en el sentido actual del término), y que ese es, por tanto, el pretexto para que la jurisprudencia y la doctrina se den a la creación, a descubrir, categorías de daño[1091]. En nuestro concepto, toda la legislación está gritando la definición del daño o bienes jurídicos al establecer privilegios, garantías o derechos a las personas, solo que este equívoco ha hecho ignorar este hecho, y los juristas, por lo tanto, se han sentido libres y sin ataduras a la ley, dando rienda suelta a sus subjetividades y susceptibilidades particulares.
Como dijimos junto con CORTÉS, las posibilidades de confusión son altas si, por ejemplo, se acude a los nombres europeos pero no a su contenido, dándose los latinoamericanos contenidos propios, pues el intérprete tendrá dos contenidos a los cuales acudir cuando esté resolviendo; pero más que eso, las posibilidades de confusión son altas cuando no existe un referente claro, como la legislación o el Derecho vigente, sino que el referente es la evolución constante (malestar, insatisfacción, como menciona CORTÉS que significa el permanente cambio y discusión sobre este respecto), que la jurisprudencia y la doctrina imprimen a la materia del daño, dinámica que en nuestro concepto tiene sustento en muchos equívocos, como lo hemos venido mostrando.
De esta manera, no estamos de acuerdo con autores como GIL BOTERO[1092] en sus apreciaciones. Primero, el autor sugiere que se deben tener en cuenta sólo los derechos constitucionales para reparar los Daños inmateriales; en nuestra opinión, eso sería restringir tremendamente la cuestión y hacer de los mandatos del legislador una pérdida de tiempo, reiteramos, en esto estamos de acuerdo con HENAO al afirmar que todo lo que no está prohibido está permitido, de lo que se puede inferir una concepción del daño, además, si el Derecho (la ley) no hace responsables a las personas que lesionan lo que previamente otorgó como bien, en realidad no estableció derechos, en sentido jurídico. Segundo, no estamos de acuerdo tampoco con que la constitucionalización del Derecho de Daños implique el reconocimiento del daño a la vida de relación o similares, precisamente, si algo podemos rescatar de la discusión italiana, es que la constitucionalización tenía como propósito superar esos anómalos conceptos. Tercero, por lo tanto, la construcción teórica de GIL BOTERO, como sucede frecuentemente en Latinoamérica, nos parece una amalgama ilógica de conceptos europeos, ya que mezcla tradiciones como las italianas y francesas sin rigor, además de mezclar, incluso dentro del análisis de cada tradición, conceptos o evoluciones distintas y contrapuestas, como la constitucionalización y los testaferros en el caso italiano, que fueron dos etapas distintas y contradictorias como se mostró.
Como bien resume HINESTROSA:
“JAKOBS se caracteriza por su creatividad y es el primer autor que lleva hasta sus últimas consecuencias los postulados del funcionalismo. A través de un replanteamiento de la filosofía de HEGEL, con base en la teoría de los sistemas de NIKLAS LUHMANN, entiende que la finalidad del derecho es la estabilización de expectativas sociales.”[1093]
Las expectativas, para LUHMANN[1094], se estabilizan a través del Derecho Positivo, ese es su verdadero valor social: hacer inteligible el mundo para los sujetos jurídicos, esto es las personas; por lo tanto, continuar hablando de testaferros o malas copias de verdaderos derechos, es profundamente inadecuado, hay que llamar, como dice HINESTROSA, a las cosas por su nombre (aunque este último autor siga usando las construcciones europeas)[1095].
Como hemos sugerido, el establecer derechos pero no su reparación, es básicamente negarles la calidad de derechos. Eso es lo que sucede con los testaferros del Derecho de Daños, el legislador, por doquier, ha establecido derechos, pero los juristas y jueces les niegan tal categoría al involucrarlos dentro de aquellas construcciones anómalas y, por lo tanto, negándoles su reparación directa; es decir, estas construcciones (el daño a la vida de relación y demás), innecesariamente resultan representando verdaderos derechos que no necesitan ser representados, como si esos derechos necesitaran de una coartada o de un testaferro, y no han sido reparados directamente sino que son involucrados o disfrazados, ¡para dignificarlos!, para hacerlos dignos de protección, dentro de esas construcciones sin sentido. Como se ve, eso implica negarles reparación pues, primero, no se los toma directamente sino que lo que se repara son testaferros o malas copias de ellos, y segundo, por esta vía son “cernidos”, declarados “indignos de reparación”, a la manera de BUSNELLI[1096] y sus compuertas de contención, muchos derechos que quedan como meras intensiones o declaraciones vacías del legislador.
Así, el concepto de obligación, como habíamos adelantado, es una relación entre dos personas, sancionada por el Derecho, que tiene por objeto una prestación, pero que se complementa, de allí su juridicidad, en la posibilidad de padecer una ejecución forzada y, además, resarcir los daños[1097]; por lo tanto, con esto se puede decir que una parte esencial de una obligación, es su coercibilidad.
“Usualmente se mira tan sólo el desarrollo normal de la relación: acreencia-deuda. Sin embargo, es preciso incluir en la definición un aspecto que, aun cuando constituye su fase patológica: el incumplimiento, pertenece a aquella teniendo en cuenta que la fuerza del derecho, esto es, su coercibilidad, no se manifiesta únicamente en la reacción cierta, remedial, ante su quebranto, sino, además, preventivamente, en la presión moral y social que ejerce sobre el destinatario, acá el obligado, la mera posibilidad de que ello suceda, por lo cual dicha seguridad (pretensión) forma parte del concepto dinámico de esta relación jurídica.”[1098]
De esta manera, como se ve, en el concepto de obligación es esencial su coercibilidad, de manera análoga, en el concepto de derecho (bien jurídico), desde el punto de vista jurídico, es esencial la coercibilidad. Si el Derecho no otorga mecanismos para hacer efectivos los derechos que otorga, estos decaen de derechos en sentido jurídico a meras construcciones o afirmaciones morales. Es más, esto de una vez nos introduce a lo que será nuestro concepto de bien jurídico, o daño, en sentido normativo: los derechos, los bienes jurídicos, solo son derechos si tienen asignada una obligación para alguien más, que además es posible exigir coercitivamente. Los conceptos de daño o bien jurídico y obligación, están intrínsecamente ligados.
De esta manera, aquí es en donde se hace pertinente y se debe aprovechar los aportes de LUHMANN[1099]. El Derecho Positivo está al servicio de hacer comprensible a la sociedad simplificándola, por lo que los testaferros sobran pues, en teoría, abarcan, contienen, o son el efecto de la vulneración de derechos, y no los mimos derechos, por lo que son un problema más, a parte de los verdaderos derechos, en qué pensar; como citamos de HINESTROSA, es hora de llamar a las cosas por su nombre (establecido en el Derecho Positivo) y excluir esa aduana perniciosa que son los testaferros, que no han logrado nunca representar debidamente a los verdaderos derechos, por lo que la inconformidad o molestia, como resalta CORTÉS, es constante y esto debería ser, por sí, un síntoma elocuente de la profunda problemática que representan estas anómalas creaciones. Como afirma el ocamismo, queremos entonces acudir a la solución más simple, ya que toma los derechos en sí (como se hace supuestamente en la actualidad), sin tomar más en cuenta estas construcciones ininteligibles (el daño a la vida de relación y similares), la cual es acudir al Derecho Positivo
“Como han explicado Robert Stevens, en la discusión anglosajona, Adriano de Cupis, en la continental, y Juan Carlos Henao, entre nosotros, un daño es la lesión de un derecho.”[1100]
O en palabras de HENAO, en su reciente replanteamiento del concepto de daño, pudiéramos decir que el daño es:
“Toda afrenta a intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pecuniarios, de derechos individuales o colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como la alteración de su goce pacífico, y que será objeto de reparación, si los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos.”
Definición del Daño de donde se debería concluir, que los derechos son lo que debe repararse, no importa si son personales o colectivos, de contenido económico o no, ¡todos los derechos!, sin tener en consideración ninguna otra cuestión o teorías que son impertinentes jurídicamente.
Por lo tanto, por las funciones que cumple el Derecho para la sociedad, esto es, simplificar expectativas, lo que implica una vocación de claridad, algo en lo que debería trabajar el legislador; por el principio de legalidad, que asegura la libertad de las personas al establecer, por ejemplo, claramente sus prohibiciones; por los principios procesales, que no por ello son menos importantes que lo anotado, como el debido proceso y el derecho de defensa pues sin ellos, como pasa en Francia, es posible condenar sin motivar, por lo tanto, sin oír y vencer, racionalmente, en juicio al demandado; es que consideramos imprescindible acudir al Derecho Vigente, que sí se ha expresado al respecto (cosa diferente sería si no), antes que a las creaciones jurisprudenciales y doctrinarias[1101]. No obstante, antes de pasar a ver la tipología de daños que aceptamos bajo la lógica expuesta, queremos hacer dos consideraciones puntuales: la primera, acerca de los aspectos constitucionales del daño, y la segunda, acerca de la elasticidad o amplitud que tendría o no, esta posición.
Respecto de los aspectos constitucionales del daño, queremos acotar lo siguiente. Al respecto, dos cuestiones sobresalen y nos debemos referir irremediablemente a ellas: lo primero, sea decir que muchos autores, como HINESTROSA (como lo expresa el autor en el prólogo a la obra de HENAO, aparte ya citado[1102]), o SCOGNAMIGLIO[1103], toman como base para reparar los daños inmateriales a la persona humana, cuestión que nos parece restringida; lo segundo, es que autores, principalmente penalistas, queriendo solucionar el problema de la legitimación del Derecho Penal, acuden a afirmar que solamente los bienes constitucionales deben ser considerados bienes jurídicos, cuestión que también consideramos corta, en especial para el Derecho Civil que no tiene la específica tarea de justificar tipos penales, problema, evidentemente, exclusivamente Penal.
Respecto de la persona, como categoría constitucional (persona humana[1104]), debemos decir delanteramente que en daños a la persona es en donde más se siente la influencia constitucional en del Derecho de Daños[1105], el artículo 94 de la Constitución Política Colombiana[1106] afirma, incluso, que los derechos no reconocidos expresamente en la Carta también podrían ser tenidos como derechos fundamentales[1107].
No obstante esto, el recurso al concepto de persona humana ha servido, por el contrario, para limitar la reparación. Así, por ejemplo, para solucionar el problema de si las personas jurídicas tienen o no derecho a la indemnización del daño moral, se ha respondido que no gracias a considerar que los daños inmateriales son inherentes a la persona humana[1108]. La opinión de FERNÁNDEZ SESSAREGO[1109] ya la trasmitimos cuando recordamos que opina que debería haber una sola clase de reparación de daños inmateriales, que los llama daños a la persona. Por su parte, el argumento de la persona humana ha servido a autores como CORTÉS para limitar el Derecho de Daños, en su fase de daños inmateriales, a la reparación de vulneraciones a la persona humana por estimarlas más importantes, y así, le ha servido para argumentar que el daño a la salud debería ser el centro de los daños inmateriales (excluyendo otros derechos de la posibilidad de reparación, pues “esta no sería su acción pertinente”, o simplemente aumentando la estimación, porcentualmente del daño a la salud, cuando se estime que es procedente porque se vulneró otro derecho, pero excepcionalmente), pues el daño a la salud está referido a la dignidad humana; argumento, o limitación, con la cual cumple con los cometidos limitadores que exige BUSNELLI[1110].
“Así pues, resulta útil volver a lo esencial y recordar el principio de dignidad humana, punto de partida que informa que informa todo el sistema y que logra identificar un núcleo de inviolabilidad capaz de orientar la discusión jurídica; en este sentido una investigación que parta del estudio del daño a la salud se revela, de inmediato, como ventajosa, pues el principio de dignidad (y el de igualdad) logra una clara traducción práctica, cuando se considera al ser humano en su condición existencial mínima, esto es, como entidad biológica, como sujeto dotado de un cuerpo, antes aún que como un sujeto dotado de razón.”[1111]
Es por esto que CORTÉS incluye dentro del elenco de principios que rigen el Derecho de Daños al de dignidad humana, pero, recalcamos, con los efectos limitadores con los que comulga el autor. De la dignidad humana aceptaríamos su inclusión, pero no como elemento limitador de otros derechos resarcibles.
“La importancia del encuentro de las reglas de la responsabilidad con los principios constitucionales ofrece, sin embargo, una prueba mayor que la que se puede deducir de la relevancia de los principios de solidaridad y de igualdad dentro de la materia: se trata del principio de dignidad que se constituye en el elemento central para la construcción de un modelo de reparación de los daños a la persona.”[1112]
No obstante, con esta limitación del Derecho de Daños no estamos de acuerdo; la dignidad humana es una de las principales fuentes de los daños inmateriales pero no la única, y si el ordenamiento ha decidido otorgar derechos deferentes a los de la persona humana, debe otorgar también su reparación, de lo contrario, no serían derechos en sentido jurídico. Además, el argumento que esgrime CORTÉS de que existen otras acciones diferentes a la de responsabilidad civil para otros derechos diferentes a los de la persona no es exacto: la acción de tutela tiene el propósito de reparar, especialmente, los daños a la persona (claro, a través de formas alternativas de reparación o a través de la reparación in natura, principalmente), por lo que no sería una acción pertinente para “otros derechos” diferentes a los de la persona humana, razón por la cual si se le niegan a estos últimos reparación a través de la acción de responsabilidad civil, se quedan sin reparación; y la acción popular, que también repara, está para reparar derechos o intereses colectivos lo cual en algunas ocasiones podría ser limitador por la característica de colectivos, ya que podría excluir algunos derechos inmateriales, pero no colectivos, y si esos derechos se los excluye también de la responsabilidad civil, se quedan si reparación y por lo tanto pierden la categoría de derechos en sentido jurídico. Por el contrario, podemos decir que la acción de responsabilidad civil es una acción residual, que está para reparar todo lo que no ha sido reparado por otros medios, sea cual sea la naturaleza del daño, las demás acciones son especiales y limitan, por eso, su efectividad, por lo tanto, no aceptamos la limitación propuesta para el Derecho de Daños.
En nuestra opinión, la única diferencia que existe entre los daños materiales e inmateriales es la posibilidad de expresarlos en dinero o no, y eso determina, a su vez, las formas de reparación, y por supuesto, hay mucho más que los derechos que provienen de la dignidad humana dentro del segundo género.
Por parte del Derecho Penal, también hay autores que pretenden hacer la limitación, pero, por supuesto, también hay críticos.
“Un ejemplo de lo anterior viene dado por el manual de ROXIN, autor partidario de una concepción personal del bien jurídico. En él se afirma que los bienes jurídicos son <<realidades o fines útiles para el individuo y para el libre desarrollo de su personalidad en el marco de un sistema orientado hacia tal objetivo o para el funcionamiento del propio sistema>>. Tres páginas después, sin embargo, ROXIN se pronuncia a favor de la conservación del S17 de la Ley de Protección de los Animales [Tierschutzgesetz] (…)
Por lo demás, uno no necesita recurrir a este caso extremo para mostrar la falta de alcance de la definición personalista o al menos individualista del bien jurídico. El bien jurídico del tipo de perturbación del servicio público previsto en el S 316 StGB no se ve alterado cuando se trasplanta de un sistema colectivista a uno individualista, y la pretensión estatal sobre el impuesto de la renta no decae por el hecho de que el dinero recaudado vaya a ser empleado para comprar tanques y no para construir guarderías (…) Tales posibilidades de actuación son importantes porque en una sociedad pluralista deben tener cabida múltiples planteamientos políticos. Quien espera más de los valores en los sistemas sociales se ve de inmediato confrontado con el reproche de pensamiento <<ideológico>>.”[1113]
Simplemente, es falta de imaginación el reducir todo a la persona, como afirma la cita anterior, es un pensamiento dogmático, a-crítico, que excluye otras posibilidades de valor, además, la crítica de base de este trabajo lo demuestra, de un hecho no se puede deducir, lógico formalmente, lo que es bueno y justo, del hecho de la existencia de la persona humana, no se puede deducir que lo bueno y justo es solamente el protegerla. El Derecho ha demostrado que sobre la realidad puede reaccionar de múltiples maneras, como en el caso de las sociedades estatalistas donde los individuos son meros recursos u otros ejemplos peores, el afirmar, por tanto, la primacía de la persona humana es un paso del ser al deber ser inadmisible, ya que el Derecho no está determinado por los hechos (la persona humana), sino por lo que el legislador decida valorar, que puede ser cualquier cosa, más si, como lo dice el autor precitado, pretendemos vivir en sociedades pluralistas[1114]. Es decir, por supuesto que estamos de acuerdo en que la persona humana es un valor central en la mayoría de ordenamientos de corte accidental, pero ese hecho no reduce las posibilidades del legislador de valorar como bien jurídico casi cualquier cosa, además, el valor persona humana no es un valor universal o absoluto, sino que solamente lo es en ordenamientos donde se le acoja.
La segunda cuestión respecto de los aspectos constitucionales que queremos tratar, es que no solamente los derechos que aparecen en la constitución son dignos de tutela, sino que todo lo que haya valorado el que tiene la posibilidad de legislar, debe ser tomado en cuenta por el Derecho de Daños. Al respecto, en el Derecho Penal se hallan enfrascados en una discusión sumamente espinosa, que se relaciona con la justificación de los tipos penales, y para ello, se ha decantado la mejor doctrina por pensar que no hay bienes jurídicos en la naturaleza, algo acertado, por lo que no hay un límite externo al Derecho Penal o al Derecho, ya que se pretendía que los bienes jurídicos limitaran la creación de tipos penales al decir que solamente era posible establecer tipos que protegieran bienes concretos, pero esto no es posible o no es un límite, por supuesto, porque los bienes son creaciones por lo que, por esa vía, se podrían crear bienes infinitamente y esto no supone límite alguno. Por lo tanto, en Penal se han decidido por optar por el límite que ofrece la Constitución al valorar de mayor manera unos bienes al tomarlos en consideración en su texto, y de ello, el Derecho Penal puede intuir que hay unos bienes mejor valorados que otros, y que por lo tanto merecen tutela penal[1115].
“II. DERECHO PENAL, BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN.
Si la definición penal y la concepción de bien jurídico se quieren encajar en la discusión constitucional sobre el Derecho Penal y sus límites, dos conceptos del Derecho constitucional y de la ciencia del Derecho constitucional tienen que ocupar un lugar destacado: la prohibición del exceso [ÜbermaSverbot] y la prohibición de defecto [UntermaSverbot]. Ambos están en condiciones de reconstruir desde el punto de vista del Derecho constitucional las tradiciones del Derecho penal en cuyo centro se encuentra el bien jurídico, ya que representan los dos polos que determinan el derecho de intervención estatal conforme a la Constitución.”[1116]
Esto en Colombia, se ve reflejado en el pensamiento principialista de SÁNCHEZ citando a ROXÍN:
“En este punto cobra relevancia, entonces, el concepto de bien jurídico para ROXIN. Lo primero será advertir que tal concepto se deriva directamente de la Constitución; en efecto, dado que es la Ley Fundamental la que marca los límites al iuspunendi del Estado, los bienes jurídicos objeto de protección por el Derecho penal solo deben derivarse del marco dado constitucionalmente al Estado de Derecho; se trata de un límite al legislador en la configuración del Derecho penal previamente establecido por la norma de normas, pero que se deriva de ella, es decir, no se trata de un concepto ontológico.”[1117]
O directamente opina SÁNCHEZ que:
“En Colombia soy quién en la actualidad defiende con mayor ahínco la comprensión de un sistema penal en el que se vincule la dogmática y la política criminal, y en el que los principios constitucionales sean el soporte, fundamento y límite de esa vinculación, con la pretensión de establecer un conjunto de estrategias de control de los hechos considerados socialmente dañosos, y de que se realicen en el ámbito penal los fines sociales del Estado, se garanticen efectivamente los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se asegure la vigencia de un orden social justo, y sobre todo, se solucionen los problemas que plantea el Derecho penal a partir de la producción de unas consecuencias justas dentro de ese marco garantista y coherente que viene presupuesto desde la racionalidad constitucional.”[1118]
No obstante, esa es una discusión estrictamente Penal, que desarrolla el principio de ultima ratio que no toca al Derecho de Daños; por el contrario, en el Derecho de Daños la tendencia debe ser la contraria, pues si el Derecho de Daños no reacciona, siendo una acción casi residual para los derechos que no encuentran ninguna otra tutela, esto indicaría que hay derechos que no generan responsabilidad, y por lo tanto, que no son derechos en sentido jurídico[1119]. La discusión presentada en el Derecho Penal tiene por objeto legitimar la existencia del Derecho Penal y, específicamente, sus tipos penales, por lo tanto, no es pertinente en el Derecho de Daños que, por solidaridad, lo que pretende es reparar el mayor número de veces en donde se presente una víctima.
Por lo tanto, la referencia a la Constitución en el Derecho de Daños es relevante pues allí están establecidos derechos susceptibles de ser reparados, pero, ello no quiere decir que, a la manera Penal, sea la única fuente de bienes jurídicos tutelables. La responsabilidad civil, por ser la acción que repara directamente los derechos, debe ser transversal y actuar allí en donde quien tenga la capacidad de legislar haya establecido objetos con valor, razón por la cual, el recurso a la Constitución lo entendemos como otra fuente de interpretación jurídica en donde se pueden hallar bienes jurídicos para el Derecho de Daños, pero no la única a la manera del Derecho Penal, sino una fuente más, aunque principal, por supuesto.
Por su parte, respecto de la elasticidad o amplitud de nuestra posición, queremos acotar lo siguiente antes de continuar. Ya habíamos adelantado que nuestra posición traerá detractores de ambos bandos, debido a que para unos resultará siendo muy amplia, y para otros, muy restringida, por ello, queremos referirnos brevemente a la amplitud de nuestra posición.
Por un lado, la referencia que hacemos al Derecho Vigente puede atraer razonables críticas, que queremos zanjar de una vez, respeto de lo restringido que pudiera resultar nuestra visión. “MOSSET ITURRASPE, por su parte, explica cómo la superación de la concepción clásica de daño, como lesión a un derecho subjetivo, y por lo tanto, del daño a la persona reducido a los derechos reconocidos (vida y honor), ha permitido tomar en consideración las diversas funciones naturales del sujeto, que tienen relevancia en los distintos ámbitos donde se desarrolla la vida (…)”[1120]
En Francia esta posición que se describe significó restricción ya que: “Para la jurisprudencia francesa una persona sufría personalmente un perjuicio cuando había sido víctima de la violación de un derecho o de una situación jurídicamente protegida o legítima, radicados en su cabeza.”[1121], y ello concretamente llegó a significar, gracias a la moral victoriana practicada por los tribunales, como afirma HENAO, lo siguiente:
“(…) el fallo Savelli muestra una posición similar. Al analizar el perjuicio causado al demandante por la muerte de su concubina, el juez francés consideró ‘que es cierto que el demandante y la señora Cimanatti vivían juntos para la época de la muerte de esta última, pero que no eran casados’, y niega la indemnización al demandante puesto que ‘no se encontraba frente a una situación jurídicamente protegida’.”[1122]
Con esta misma lógica, en Colombia se negaron reparaciones a personas que probadamente recibían auxilios dinerarios de otra persona que murió víctima de alguna otra que fue demandada, auxilios que no se hacían tutelados por un derecho expresamente consagrado en la legislación, pero sí fundados en la voluntad reiterada del difunto, ignorando que esa voluntad también significa un derecho a favor del que recibía el dinero.[1123]
“La noción de ‘situación legítima’ sirvió entonces para apoyar una lógica que en ningún caso debe ser la del derecho positivo. En efecto, puesto que se volvían sinónimos situación legítima y derechos jurídicamente reclamables, sólo se otorgaba indemnización cuando se lograba establecer que la víctima de la pedía habría tenido acción jurídica para pedir alimentos o para reclamar una prestación laboral del difunto (…) Todo parece indicar que fue una construcción jurisprudencial artificiosa, inspirada por un sentimiento religioso, que buscaba descalificar las uniones maritales de hecho en defensa de los matrimonios jurídicamente consolidados.”[1124]
Así, la crítica que se nos podría hacer sería que el recurso al Derecho Positivo sería volver a las oscuras épocas de la moral victoriana, donde solamente se indemnizaba lo expresamente tutelado por el Derecho, lo que resultó profundamente restrictivo. Sin embargo, como bien señala la cita de HENAO acabada de hacer, “esa lógica en ningún caso debe ser la del derecho positivo”, así, la lógica que debe imperar es el recurso al Derecho Positivo pero desde una perspectiva liberal como la de HEANO, que reescribe la situación no afirmando que lo que se indemniza es lo expresamente tutelado, sino que se redacta de manera negativa, afirmando que sólo se puede negar reparación cuando expresamente algo esté prohibido algo.
“No se trata de exigir al demandante que pruebe que su situación está protegida por la ley, sino de presumir dicho extremo (…) En este aspecto, toda persona –aun el delincuente, el contraventor y el inmoral- se encuentra jurídicamente protegida, pues ningún ordenamiento podría excluir genéricamente la posibilidad de demandar la reparación de daños, como se hacía antaño. Por ello la regla que planteaba la posición antigua de la jurisprudencia, ya vista, llevaba al desconocimiento, por categorías de personas –los concubinarios, los contraventores, los delincuentes, etc.-, de la posibilidad de reparación de los daños. La noción de situación jurídicamente protegida como clave para que una persona esté legitimada para actuar bien podría ser enunciada por su anverso, esto es, que no puede recibir indemnización quien se encuentre en una situación ilegal de la que se genera el título por el cual se reclamaría.”[1125]
Esta opinión fue corroborada por el mismo autor actuando como magistrado de la Corte Constitucional colombiana, al otorgar protección laboral a una prostituta que fue despedida de un local dedicado a ese oficio, por estar embazada.
“De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que doña LAIS desarrolló una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestación de otros menesteres al servicio del bar PANDEMO, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinación y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las demás tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribución económica.
Esto es, que se configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital.[1126]
Por lo tanto, como se muestra por sí sola, evidentemente nuestra posición antes que limitativa, a la usanza de las antiguas jurisprudencias victorianas o moralizantes, es una visión liberal que, como hemos repetido, patrocina la reparación de todo lo que no esté prohibido expresamente por el Derecho Positivo, que esté siendo desarrollado o radicado en la cabeza de un individuo, lo que por lo tanto, la hace una visión sumamente amplia; no obstante, para dar paso de una vez a la segunda acotación que queremos hacer al respecto, ésta “visión sumamente amplia”, por eso mismo, suponemos, nos traerá como crítica la posición de BUSNELLI[1127] tendiente a limitar la reparación, ya que el influjo de los nuevos daños ha causado que los derechos resarcibles sean una muchedumbre, por lo que BUSNELLI propone limitar esos daños a través de compuertas que impidan que el río de daños se desborde. Así, veamos, y respondamos de una vez, esta crítica. Al respecto, la preocupación es que la expansión de daños haga impagables las reparaciones y se desborde el río que trae en su flujo todos los daños que ha creado el hombre, preocupación legítima, entre otras cosas. Así, la premisa de la obra de CORTÉS es:
“PREMISA
Cuando se afirma, como se hace hoy, que la característica por excelencia de la realidad es la diversidad, o que el pluralismo es condición de existencia, se hace evidente que el problema por resolver es un problema de límites, esto es, saber si todas las manifestaciones, las expresiones, las aspiraciones humanas que pretenden entrar a hacer parte, a pleno título, de la llamada sociedad plural, merecen en realidad atención por parte de esa sociedad, que ha optado, con decisión, por la complejidad.”[1128]
Para explicar el problema de límites, caballo de batalla de BUSNELLI, CORTÉS nos resume una cuestión que RODOTÁ ya había calificado al decir que la responsabilidad civil desde hace tiempo se está saliendo de su vieja piel[1129]:
“F.D. BUSNELLI. La parábola della responsabilitá civile (…) [En: F.D. BUSNELLI Y S. PATTI. Danno e responsabilitá civile, Torino, 1997] se vale de una metáfora para hablar de la historia reciente de la responsabilidad civil: la metáfora de un arroyo que con el paso de una economía agrícola a una economía industrial se revela insuficiente, de tal modo que los expertos se ingenian diferentes mecanismos para aprovechar al máximo el escaso flujo. Pero de repente el arroyo se crece al confluir en él nuevas fuentes de agua; así pues, los expertos son llamados ahora a contener las aguas para evitar desbordamientos y aluviones. El arroyo insuficiente son las normas codificadas que los juristas trataron de ensanchar para hacer entrar en ellas las nuevas situaciones que el desarrollo tecnológico trajo consigo. La creciente repentina es el proceso desordenado de leyes y de jurisprudencia que comenzaron a ocuparse de la responsabilidad civil.”[1130]
Frente a esta problemática, como lo afirma la parábola, los especialistas ya no están llamados a ensanchar los límites del Derecho de Daños, sino a todo lo contrario, a buscar cómo contener su ensanchamiento repentino e incontrolable. No obstante, con este fin no podemos estar de acuerdo, así, como ya lo hemos sugerido antes, nuestros argumentos, ordenadamente, serían los siguientes:
Primero, no podemos estar de acuerdo con la solución de CORTÉS, al afirmar que la responsabilidad civil, en primera medida, se debe concentrar en los daños a la persona cuando repara daños inmateriales, y de entre ellos especialmente en el de la salud, y que además, debe escoger solamente los daños que hacen parte del núcleo de inviolabilidad de la persona, bajo el imperio del principio de la dignidad humana. Así, sugiere CORTÉS, la acción de responsabilidad civil se debe dedicar primordialmente a la reparación de este tipo de daños, dejando, si es que se reparan (porque también, siguiendo a BUSNELLI, afirma que hay algunos daños que se deben soportar si no tienen una magnitud suficiente), la reparación de otros derechos a otras acciones.
Como hemos afirmado, para nosotros la acción de responsabilidad civil no se puede limitar porque, precisamente, es la acción que recoge la sanción y la reparación de derechos que no tienen ninguna otra acción especial; podríamos decir, es una acción residual que cierra el ordenamiento, y a través de ella se le da contenido jurídico, obligatorio, a todos los mandatos del legislador que no obtuvieron respaldo en una acción especial. Es decir, por el contrario, si se quiere, los derechos que propone CORTÉS son en verdad los llamados a ser respaldados por otras acciones, como, evidentemente se muestra, sería la acción de tutela. La esencia de la acción de responsabilidad civil[1131], es la de acoger a todos los daños, por inferiores que sean, y por eso acoge a los daños materiales o patrimoniales, que no se pueden comparar, ni remotamente, con el daño a la salud y muchos de los demás inmateriales. Es decir, recalcando, es incompatible afirmar que la acción de responsabilidad civil tiene vocación de acoger solo daños que tengan que ver con el núcleo de inviolabilidad de la persona humana (y por esa vía sacar a otros daños inmateriales), si de entrada lo que se analiza en una acción de responsabilidad civil son daños de contenido económico que no tienen nada que ver con la dignidad humana (en muchos casos).
Por su parte, tampoco nos encontramos totalmente de acuerdo con la herramienta limitadora que se propone por la doctrina, de no reparar daños que no tengan una entidad suficiente. Al respecto, esa herramienta nos parece muy peligrosa, pero, sobre todo, caprichosa. Como hemos sugerido bastantes veces, el Derecho es una herramienta que simplifica a las sociedades, y ello lo logra estandarizando, con fuerza de autoridad, lo que está permitido y prohibido en una sociedad, por lo tanto, es al Derecho Positivo al que le corresponde esa tarea y no al juez, al escoger qué daños y cuáles no, se reparan. No obstante, por supuesto, desde los trabajos de RONALD DWORKIN[1132] y el mismo KELSEN[1133], es evidente que el juez al decidir legisla, pero esa es una cuestión enteramente diferente que no contradice nuestro argumento, ya que es un problema práctico del Derecho, que no anula la pretensión del Derecho Positivo de ser el único estándar en una sociedad; es decir, a pesar de esa realidad, el juez debe propender por ser lo menos invasivo posible, porque de lo contrario, no tendría sentido el mandato del legislador si al final es el juez el que escoge, así, la sujeción del juez al Derecho Positivo incluye no dejar de reparar bienes jurídicos que el legislador valoró, muy a pesar de lo que considere el juez personalmente como bien.
En conclusión a este aspecto, el Derecho de Daños es una materia, a nuestro parecer, de cierre, que vigila la vigencia del Derecho en temas que ninguna otra materia se ha ocupado, por esta razón, no debe abandonar la reparación de todos los derechos considerados como bienes por el legislador, debido a que de lo contrario, esos bienes dejarían de ser jurídicos y los derechos dejarían de ser derechos. En segunda medida, recalcando el comentario anterior y la definición misma de obligación jurídica, si una obligación jurídica, o un derecho (dentro de los derechos se esconden obligaciones ajenas), no encuentran sanción, si estos no encuentran tutela en el ordenamiento, dejan de ser obligaciones y derechos. Así, para que estos sean considerados jurídicos, deben obtener protección efectiva del ordenamiento, y, si la acción de responsabilidad civil es residual, no pude negarse a reparar ningún derecho porque ello en la práctica sería sacar del ordenamiento muchos bienes que el legislador previamente valoró.
De esta manera, para terminar con nuestra respuesta a esta crítica, si a lo que se refiere CORTÉS es a que con las compuertas saquemos del Derecho de Daños a los testaferros por su falta de claridad, en ello estaríamos plenamente de acuerdo; pero si a lo que se refiere es a que se dejen sin tutela aquiliana derechos o bienes jurídicos reconocidos por el legislador, porque que la doctrina, los autores o los jueces los consideran de poca monta, en ello no podríamos seguir su postura, por las razones previamente anotadas. En mérito de todo lo expuesto, por el principio de legalidad, por claridad, por las funciones que el Derecho cumple en sociedad, por el principio del debido proceso, del derecho de defensa, pasaremos a ver cuál es la clasificación del daño que aceptamos, con fundamento en el Derecho Positivo.
Clasificación de los bienes jurídicos, del daño, según el Derecho Positivo.
Como hemos señalado, nos parece increíble ver cómo la situación ha llegado a donde está, y se hayan dado tantos malos entendidos, tergiversaciones, creaciones y demás, y no se haya acudido a la solución más simple, que es acudir al Derecho Positivo[1134]. Así, siguiendo los postulados del ocamismo que sugiere que ante un problema la solución más simple tiende a ser la correcta, acudiremos al Derecho Positivo, estudiado de manera científica y después de haber sido clasificado eficientemente. Es decir, la clasificación que aceptamos de los daños resarcibles, es la clasificación que se hace en el Derecho Civil General y el Derecho de Bienes respecto de los derechos subjetivos[1135] (subjetivos en el sentido de que tienen un titular, una persona natural o jurídica, y no en referencia a la persona humana), complementada en algunos aspectos.
La clasificación está compuesta de la siguiente manera:
De parte de los daños o bienes jurídicos materiales (nomenclatura sobre la que nos expresaremos inmediatamente), la clasificación es simple y dentro de ella se dan lo que se ha llamado derechos patrimoniales, que, por su parte, se dividen en a). Derechos reales; b). Derechos personales o crediticios; c). Derechos sobre bienes inmateriales (categoría que se puede subdividir en derechos de autor y propiedad industrial) y d). Derechos universales; por su parte, las formas de presentarse de todos estos daños es a través del daño emergente y lucro cesante. De parte de los daños o bienes jurídicos inmateriales, estos se dividen en: a). Derechos humanos o de la personalidad o fundamentales (que se pudieran entender también como derechos civiles y políticos), b). Derechos familiares, y c). Derechos económicos, sociales y culturales[1136]. Además de los mencionados inmateriales, agregamos a la clasificación de VALENCIA los colectivos, y cualesquiera otros que sean reconocidos como bienes jurídicos por el legislador e, incluso, todo lo que no esté prohibido expresamente para los particulares.
Ahora bien, respecto a las dos grandes categorías del daño, los patrimoniales y extrapatrimoniales, o materiales e inmateriales, debemos decir, que la única diferencia que los separa es su posible representación, o no, en valores monetarios; mientras que la primera de ellas se puede reducir a dinero, la segunda no, y el único efecto que esa circunstancia tiene es que afecta la forma de reparación. Por lo tanto, del hecho de que un derecho o bien jurídico no sea patrimonial o material, no debería hacer surgir ninguna duda respecto de su reparación, la única duda razonable que puede surgir al respecto es cómo reparar. No obstante, ello no ha sido así, y con todo el tema de las compuertas que exige BUSNELLI[1137], parece la situación no tiende a mejorar.
“La visión del patrimonio, como en su caso, la del contrato copan el panorama. ¿Cuánto tiempo tardó la humanidad en reconocer y exaltar los bienes de la personalidad? Y aún hoy, la protección civil de ellos es mínima, insignificante, en contraste con las medidas penales o administrativas. El contrasentido consiste aquí en que el derecho, de cabestro de consejas y prejuicios, por muchísimo tiempo rechazó todo intento de reconocer el daño a la proyección social de la persona y a su integridad afectiva con aspavientos espiritualistas, desvío del que ciertamente no se ha curado del todo.”[1138]
No obstante, si se nos pregunta por cual nomenclatura nos inclinamos, preferimos hablar de daños materiales e inmateriales como lo hace HENAO, debido a que para nosotros también el patrimonio es un concepto que representa a la persona en su totalidad (persona natural o jurídica), más si hemos acogido las posturas de JAKOBS[1139], que al normativizar el Derecho, en la responsabilidad por organización, por ejemplo, afirma que se es responsable si no se organiza de forma inocua el propio patrimonio, que estaría compuesto por todos los derechos que hacen a la persona, materiales o inmateriales. Esto, además, nos pone de presente, de nuevo, como la responsabilidad está ligada al concepto de persona y a su patrimonio que está compuesto de derechos y obligaciones, que debe administrar adecuadamente.
Ahora bien, superada esta primera etapa, sin embargo, debemos adentrarnos en sus sub-clasificaciones para entender mejor la cuestión. Respecto de los daños materiales, la clasificación dada nos parece la correcta pues evidencia qué bienes jurídicos son valorados por el legislador; no obstante, al respecto, por no ser el objeto de este trabajo, no agregaremos más y los remitimos al Derecho de Bienes. Sin embargo, no podemos obviar que el mismo legislador ha hecho una clasificación que nos parece correcta, aunque no esté clasificando el daño, los derechos, o los bienes jurídicos, sino la forma como se presenta el daño: el daño emergente y el lucro cesante[1140]. Al respecto, debemos aclarar que a pesar de ser una clasificación que compartimos, nos hace temer que sea la patente de corso para que muchos afirmen que así mismo como sucede con los derechos o daños materiales, que son unos, los que describimos, pero se presentan de otra forma, esa sea la razón para afirmar que lo mismo sucede con los daños inmateriales, que son unos, los que describimos, pero que se presentan a través de los testaferros clásicos.
Al respecto, no podemos más que expresar nuestro desacuerdo y preocupación. La clasificación que propone el legislador entre daño emergente y lucro cesante es lógica y coherente por una razón: de lo que se está hablando es de derechos cuantificables en dinero; así, si se reduce todo a dinero, se puede hablar claramente de un daño emergente, una salida de dinero, y un lucro cesante, una no entrada de dinero. No obstante, esos no son derechos sino una descripción económica de lo que sucede monetariamente, y si la clasificación del daño se tomara simplemente como eso, se simplificaría la cuestión inadmisiblemente pues una entrada o una no entrada de dinero no significa nada en el mundo del deber ser o del Derecho, pues sólo tiene un significado estrictamente económico, del ser, ininteligible jurídicamente.
Los verdaderos derechos, que le dan contenido axiológico a la cuestión, resaltamos, son los que enunciamos como materiales en la clasificación de VALENCIA ZEA, la cuestión de que sean reducibles a dinero los hace analizables económicamente, en el ser, como egresos y pérdidas, pero no se reducen ni son ello mismo. Lo mismo sucede, por ejemplo, con un criterio en boga, que abarca a los bienes materiales e inmateriales, que por eso mismo nos ayudará a comprender la cuestión de mejor manera: la pérdida de oportunidad (que actualmente, con acierto, se está aplicando profusamente en la responsabilidad médica.[1141])
Como se sabe, la pérdida de oportunidad no es un daño en sí mismo, sino un análisis sobre su certeza de verdadero daño: “(…) la pérdida de oportunidad (…), al decir de la doctrinante Sallet, ‘es un instrumento para medir la certeza del perjuicio’ que ‘será considerado (o no) como suficientemente consolidado para ser reparable, según el mayor o menor grado que se permita predicar de la pérdida de oportunidad’.”[1142]
Como se ve, análogamente a lo que sucede con el daño material en sus versiones de daño emergente y lucro cesante, la pérdida de oportunidad, que se analiza incluso sobre los daños inmateriales lo que usamos como ejemplo seguidamente, es una forma en la que se presenta el daño solo que de una manera normativa (como se analizará en su oportunidad), no obstante, resaltamos, no es un análisis o no representa al mismo derecho inmaterial. Se afirma sobre la pérdida de oportunidad, de manera muy similar a lo que ocurre con el lucro cesante, que se presenta un no ingreso de un derecho inmaterial, o no se produce una situación que hubiera beneficiado un derecho inmaterial, pero, evidentemente, no se está analizando o no es relevante de qué derecho inmaterial estamos hablando para entender el concepto de la pérdida de oportunidad; esto, por tanto, es algo muy análogo a lo que ocurre con el lucro cesante, que hace un simple análisis económico (del ser), respecto de un verdadero derecho.
Si se quiere, los conceptos de daño emergente y lucro cesante, corresponden más a formas de reparación que a derechos, pues lo que se está insinuando con ello es que esos derechos son reducibles a dinero y por ello se hará una estimación dineraria (que es posible únicamente porque son derechos de carácter económico), para después entrar a reparar e, incluso, ejecutar, pero su fundamento, evidentemente y en verdad, es un derecho real, uno personal, la propiedad industrial, etc., y es allí en donde se encuentra el contenido jurídico. El daño emergente, el lucro cesante o la pérdida de oportunidad, por lo anotado, son las únicas maneras posibles de afirmar que se lesionó un derecho, y que su lesión se presentó de esas maneras particulares. No obstante no se puede afirmar, (y es un error por todo lo anotado en este trabajo) que se lesionó un derecho inmaterial pero se presenta en la realidad como un daño a la vida de relación o similares, ya que, como hemos afirmado, los derechos, menos uno como la vida, no necesitan de otros “derechos”, coartadas o testaferros que los representen, encarnen o enmascaren para ser reparados. De esta manera, entendido ello, pasemos a hacer algunas acotaciones acerca de esta clasificación legal, en especial acerca del lucro cesante, ya que no queremos dejar pasar la ocasión de recordar que, incluso, respecto del lucro cesante, algunas dudas se dieron sobre su existencia, sobre todo viniendo del Derecho de Seguros.
Así, el carácter indemnizatorio del contrato de seguros indica que la reparación de la aseguradora no puede ir más allá del daño efectivo, ya que de lo contrario se desbalancearía éticamente el contrato. Esto en razón a que a la parte asegurada, que es la que está en contacto con el interés asegurable y quien está encargada de cuidarlo, se le crearía un interés en la ocurrencia del siniestro que acabaría con el mismo contrato; es decir, este principio es inherente a los seguros ya que así no existiera una legislación al respecto, las aseguradoras no ejercerían su oficio sin ese límite. Este límite indemnizatorio, por su parte, está basado en la clasificación de la que hemos hablado, como daños materiales e inmateriales. Para el caso de los daños inmateriales, el límite indemnizatorio no existe, precisamente porque el tipo de daños asegurados no permite su avaluación en dinero, así que el límite indemnizatorio es imposible establecer, este tipo de seguros se llaman seguros de personas[1143]. Por el contrario, en el caso de los seguros que cubren daños materiales (derechos materiales) que se llaman seguros de daños, existe un estricto carácter indemnizatorio, vigilado por numerosas normas, ya que esos intereses asegurables permiten su avaluación en dinero y ello permite, materialmente, establecer un límite.
Esta es la razón por la cual este tipo de daños que conocemos como lucro cesante, por mucho tiempo, no fue asegurable, debido a que se consideraba que no era medible, de manera concreta, en dinero. De esta manera, si acogemos la definición de daños materiales e inmateriales como los daños que son susceptibles de apreciación en dinero, o no, esta discusión nos resulta interesante. Así, originalmente no fue aceptado el lucro cesante por lo que venimos de comentar:
“Por mucho tiempo se pensó que en el seguro de lucro cesante podía estar implícita una excepción al carácter indemnizatorio del seguro de daños, y es por ello que, por ejemplo, la legislación colombiana lo proscribió expresamente, hasta cuando fue expedido el actual Código de Comercio en 1971, esta clase de seguro.”[1144]
No obstante, la posición al respecto posteriormente cambió, y se llegó a pensar que, primero, así sea difícil en ocasiones cuantificar el lucro cesante, esto no le quita la posibilidad de ser medido en dinero[1145]; y segundo, se llegó a notar que cuando se repara el lucro cesante no se está reparando algo no mesurable en dinero, sino algo que se hubiera tenido y que no se tiene, pero que es mesurable en dinero de todas formas. Estás entonces, fueron posteriormente las razones por las cuales se aceptó el aseguramiento del lucro cesante en el seguro de daños, argumentos que indican claramente la posibilidad de cuantificar éste daño en dinero, lo que nos sirve en nuestro caso para tener al lucro cesante como a un daño material.
“No obstante lo anterior, entendiendo el lucro cesante como un aspecto indudable del daño patrimonial, y siendo el daño en sus diferentes manifestaciones indemnizable, el hecho de que el seguro asuma este cubrimiento no viola sino aparentemente el carácter indemnizatorio, no en la realidad. A este respecto acogemos lo que señalan PICCARD y BESSON en su clásica obra Les Assurances Terrestres: ‘El principio indemnizatorio no hace obstáculo a esta solución (la admisión del seguro de lucro cesante); él solamente prohíbe que el seguro procure al asegurado un enriquecimiento. Ahora bien, cubriendo, además de la pérdida misma de la cosa, el beneficio que el asegurado podía esperar legítimamente de ella y que se pierde igualmente con el siniestro, el asegurador no concede al asegurado una indemnización superior al valor de su interés: lo repone a la situación que hubiera tenido sin el siniestro’.”[1146]
Con lo expuesto queremos indicar que lo importante en los daños materiales para identificarlos, es su mesurabilidad en dinero, y nada más. Ese, simplemente, fue el criterio que dio entrada al lucro cesante dentro del seguro de daños y es el criterio, igual, que hace al lucro cesante parte de los daños materiales porque el seguro de daños es exclusivo para los daños materiales, y por último, ese es el mismo criterio que diferencia, por lo tanto, los daños materiales e inmateriales.
Por su parte, respecto de los daños inmateriales, como ya lo hemos expresado, nos parece corto el remitirlos exclusivamente a la persona pues sería limitativo. Como se ve, de la clasificación de derechos o bienes jurídicos expuesta por VALENCIA ZEA, es decir, de la misma clasificación del daño, existen especies de daño que claramente se salen del cajón de la dignidad humana, que merecen también tutela jurídica, y que muchos incluso no son defendibles a través de acciones particulares como la acción de tutela o la acción popular, por lo que la acción residual, la acción de responsabilidad civil, debe actuar como mecanismo protector. De lo contrario, sin tutela jurídica, sin responsabilidad, dichos derechos dejan de ser derechos en sentido jurídico, para pasar a ser meras afirmaciones morales. No obstante, como al respecto ya nos hemos referido suficientemente, sobre todo cuando analizamos el influjo de la Constitución en el Derecho de Daños, no haremos más comentarios. No obstante, a lo que sí nos queremos referir a esta altura, a manera de ejemplo, es a una especie de daño que, por lo menos directamente, no se refiere a la persona humana y que nos sirve de ejemplo para lo que anotamos: el daño ambiental.
Muchos aún intentan remitir todo a la persona humana así sea indirectamente. Si se deja de pagar impuestos, eso afecta el bienestar de las personas afirman, pero no se piensa que con esos dineros, como citamos antes ya de AMELUNG, tanto como se pueden dedicar a construir guarderías, se pueden dedicar a construir tanques; es decir, es un argumento muy liviano el querer remitir todo a la persona humana, como lo hace ROXIN[1147] por ejemplo afirmando que supuestamente todo el Derecho se refiere directa o indirectamente a ese concepto. Como hemos referido, el legislador por no estar atado al ser, a un evento del ser, como lo es la persona humana, puede valorar prácticamente cualquier cosa. Por tanto, los bienes jurídicos son valoraciones axiológicas, del deber ser, que no están atados a ningún concepto del ser, y que por lo tanto son ilimitados. Esto, incluso, se siente en el Derecho Penal que por el llamado “Derecho Penal mínimo”, pareciera ser el Derecho que más vocación tiene de restringir lo que considera un bien jurídico y, sin embargo, muchas veces valora cuestiones ajenas a la persona humana.
“(…) a cualquier observador mínimamente avisado no se le escapa que el fenómeno de nuestros tiempos es la inflación penal. El Código Penal español de 1995 es un ejemplo paradigmático. Cada vez aparecen más intereses difusos, menos tangibles. Estos ‘intereses’ se siguen denominando bienes jurídicos (por ejemplo y de modo destacado: medio ambiente), pero evidentemente están muy alejados de lo que era la imagen original de un ‘bien’ incluso físico.”[1148]
Así, CORTÉS afirma que:
“De todas formas, se dice, no es posible considerar como equivalentes las expresiones de daño extrapatrimonial [inmaterial] y daño personal, pues dentro de la primera se incluyen también otros daños que no se refieren al patrimonio [daños materiales] ni a la personalidad, como por ejemplo ciertos tipos de daños ambientales.”[1149]
Así, un daño que debemos incluir dentro del elenco de daños o bienes jurídicos resarcibles, es el daño ambiental, y al igual que otros bienes jurídicos de esta clase, sólo de manera indirecta se pude atar a las personas humanas, pero al hacerlo, se tergiversaría su contenido pues su definición en muchos aspectos no está referida a los seres humanos, sino que incluso se valora la vida en la tierra en sí. De esta manera, lo que queremos denotar, es que al respecto especialmente de los daños inmateriales, con el ejemplo del daño ambiental, se deja claro que no están referidos necesariamente a la persona humana. Esto sucede, incluso, con los derechos que se asignan a los animales de no ser cazados de forma que produzca dolor innecesario, donde sin lugar a dudas se están asignando derechos, y evidentemente no están referidos a las personas humanas.
De esta forma, en conclusión, la cuestión que más denota interés para nosotros, es que atados o no a las personas humanas, los daños, especialmente los inmateriales, podrían crecer más de lo que describimos con VALENCIA ZEA. Primero, porque el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia, que está atado a la persona humana, afirma que los derechos y garantías enunciados en la Carta, e incluso los tratados internacionales, son meramente enunciativos y, por lo tanto, no se descarta que se reconozcan más en el futuro; y segundo y lo más importante, porque el Derecho no está atado a la realidad o el ser, y por lo tanto puede llegar a valorar cosas o situaciones que hoy nos parecen ridículas, lo cual, creemos, sucederá indefectiblemente. De esta manera, como hemos enunciado, esta sería la tipología de daño que aceptamos, porque está basada en el Derecho Positivo, sin que, por su parte, esto sea suficiente ya que solamente es un inicio el reconocimiento por el Derecho Positivo.
Diferencia entre Lesión-Daño; Daño-Perjuicio; Daño evento - Daño Consecuencia y similares.
A este respecto, queremos empezar con un cuestionamiento que contextualiza la cuestión, que es aplicable no solo a este aparte sino a mucho de lo que hemos dicho, y que corrobora lo que venimos de decir en el punto anterior: ¿habrá lugar a establecer otra diferencia entre daño y perjuicio, aparte de la que ya citamos del daño emergente y el lucro cesante respecto de los derechos patrimoniales que estos representan económicamente? Hablando de los derechos o el patrimonio colectivo, HINESTROSA afirma:
“Conocida, y posiblemente la más antigua de todas, es la clasificación del daño patrimonial en damnum emergens o afectación al interés negativo, y el segundo lucrum cesans o afectación al interés positivo. ¿Habrá lugar a establecer otra diferencia entre daño y perjuicio, según la cual el daño sería el impacto sobre el derecho o el interés de víctima, y perjuicio la repercusión patrimonial de aquel? ¿Será que, con pie en estas últimas definiciones, se protegen o amparan mejor los patrimonios colectivos o intereses de las comunidades? ¿Acaso, para la tutela de estos será menester acudir a tales sutilezas y giros verbales y quizá conceptuales? Evoco al respecto la contribución del Edictum de his qui deiecerint vel affunderint y del Edictum en quis in suggrunda (D. 9,2) a los principios de la responsabilidad, para preguntar si a aquel propósito será menester la transfiguración de _daño_y perjuicio, o si no será suficiente el empleo enérgico de tales principios. Cosa distinta es que el patrimonio colectivo, los bienes de uso público, no hayan solido tener doliente en las sociedades modernas, aun cuando en las contemporáneas va creciendo el número de campeones de esos intereses de la comunidad.”[1150]
De esta manera, nos preguntamos si son necesarias, mejor aún, válidas o coherentes, las diferencias que se hacen en el título de este aparte, principalmente entre daño y perjuicio. No obstante, debemos ver primero cómo se hacen estas distinciones para criticarlas, aunque a la par iremos induciendo nuestras conclusiones.
La distinción para HENAO.
Para HENAO, la diferencia entre daño y perjuicio es relevante y útil pues “dependiendo de cómo sean tratadas, llaman la atención sobre formas diferentes de operar la responsabilidad civil, de concebir la legitimación en causa para actuar y, por tanto, de indemnizar.”[1151]
Respecto del primer aspecto, la forma de operar de la responsabilidad civil, HENAO afirma que:
“(…) permite concluir que el patrimonio individual –el propietario según los Mazeaud-, es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño –como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión- y el perjuicio –menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima-, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza sólo el perjuicio que proviene del daño.”[1152]
Como se puede notar evidentemente, en esta distinción está imbricada y encubierta, la aplicación o el uso de la causalidad. Así, para distinguir el daño, definido como hecho como lo hace HENAO, del perjuicio, precisamente hay que usar elementos y conceptos del ser, como por ejemplo, el concepto de hecho y la causalidad.
No obstante, para hacer nuestras críticas de una vez, respecto de este concepto, el hecho, como ya lo hemos afirmado, no existe algo como tal, o un concepto tal, en el mundo jurídico. En el mundo jurídico los meros hechos no tienen ningún significado sin una valoración que se haga de ellos, por supuesto, referidos a las personas. Así, afirmar que existen unos hechos, que por ellos mismos son un daño, es una concepción ontológica del daño que pretende ver al daño como un suceso que se da en la naturaleza; sin embargo, ese es un clásico paso del _ser_al deber ser inadmisible. No se puede valorar a un daño como “un hecho, como un atentado material sobre una cosa”, porque el mismo daño es una valoración y no un hecho, que parte de asignar deberes a las personas, que posteriormente son incumplidos. Además, muchas veces no se dan atentados materiales contra cosas, precisamente porque el Derecho, el _deber ser,_trabaja en el plano de la idealidad y hay muchos daños que no tienen por objeto cosas. Como dijimos acerca del hurto, el hurto no cambia el estado dominical de las cosas[1153] (¡no hay allí un atentado contra las cosas!), sino que cambia o atenta contra una relación, configurada en sociedad, entre una persona y una cosa; el hurto es una mera valoración que en el mundo del ser no encuentra expresión, podríamos decir, casi, que no es un hecho, por lo menos no es claramente un atentado contra una cosa. Por su parte, en los daños por omisión sucede algo similar; en este tipo de daños claramente no se presentan hechos, por lo menos por parte del demandado, sino que se presentan meras valoraciones del Derecho, que en virtud de ellas le hacen imputable a una persona un daño.
Creemos que esta visión es el efecto necesario de trabajar con la causalidad en el Derecho. Si se involucra a la causalidad, que corresponde a un análisis del ser, necesariamente se requiere involucrar elementos del ser, como la visión del daño como un hecho; esto porque la causalidad no puede sino atar hechos, por lo que involucrarlos resulta indispensable si se parte de la premisa de la causalidad. Por lo tanto, esta distinción entre daño y perjuicio, en gran parte, es fruto del uso reprochable de la causalidad.
Respecto del segundo aspecto que refiere HENAO, la legitimación en causa, el autor afirma que:
“La segunda consecuencia, que es la que realmente interesa para efectos de este escrito, consiste en afirmar que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quién reclama indemnización. Desde este punto de vista se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un ‘giro’ a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción, que viene desde el derecho romano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no radica sólo en cabeza del propietario referido por los Mazeaud, sino también del humano como titular de derechos colectivos. La acción de responsabilidad civil, bajo esta óptica, no estará entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Se trata de resaltar, dentro de la responsabilidad civil, el tema de las acciones populares, del título de ciudadano legitimado en la causa para actuar en un proceso, de los intereses colectivos o, para traer otro ejemplo, de la función de las ONG.”[1154]
Al respecto, para pasar inmediatamente a las críticas, en nuestro concepto no es necesario hacer la diferencia (daño-perjuicio) para que un ciudadano pueda demandar por derechos o intereses colectivos, objetivo que busca resaltar HEANO. Para nosotros, es claro que los derechos o intereses colectivos le pertenecen jurídicamente a todo ciudadano, de allí su capacidad para reclamar por ello. La única contrariedad existe en la reparación, ya que como esos derechos no le pertenecen exclusivamente, no es legítimo que se apropie de la reparación exclusivamente, y por eso se han ideado mecanismos como que la reparación vaya a la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, o a otra similar, si ha sido la misma entidad la que perpetró jurídicamente el daño[1155]. Es decir, el problema en estos casos está más ubicado en la reparación que en la legitimación o el daño, debido a que claramente todo ciudadano es titular de derechos o intereses colectivos por lo que puede demandar él en tanto ha resultado víctima sin duda. Ahora bien, nos podríamos preguntar acerca de la legitimación de las ONG’s, por ejemplo extranjeras, que puede no sean titulares de esos bienes jurídicos por no ser ciudadanos nacionales; no obstante si en esas situaciones se les otorga personería, en esos casos estaríamos más bajo la figura procesal de la curaduría judicial (incluso ejercida a través de una acción de grupo si es el caso), que en un evento de legitimación en causa que las ONG’s claramente no tendrían, en ese caso, por tanto, la discusión se traslada más al plano procesal que al sustancial. En definitiva, no se ve clara la relación entre la distinción entre el daño y el perjuicio, con la legitimación en causa. Veamos otro ejemplo propuesto por HENAO.
“Es lo que ocurre también en el caso de una asociación que pide indemnización del derecho moral causado, en el que el Consejo de Estado francés no otorga la indemnización, pero por desestimar la existencia del perjuicio, quizás porque en la circunstancia actual de la jurisprudencia se estimó, posición que bien puede cambiar, que no le es dado a una asociación arrogarse el derecho a ser indemnizada moralmente en nombre de personas indeterminadas.”[1156]
En el anterior ejemplo se ven, sí, problemas de legitimación en causa, pero no se ve claramente la relación con la distinción daño–perjuicio. Es decir, quienes son los legitimarios para ser indemnizados, actualmente, son las personas particulares que sufrieron el daño moral, sí se le permite a la asociación demandar es por una figura procesal similar a la acción de grupo, pero eso no significa que el derecho se lo haya arrogado la asociación, sino que ejercerá una representación judicial, sin poder expreso y permitida por la ley, lo que no tiene nada que ver con la titularidad del derecho. Y si de lo que se trata es de hacer titular a la asociación de un derecho moral, como asociación, allí hay un problema de titularidad sustancial del derecho que el Derecho claramente podría solucionar al declarar la situación como bien jurídico tutelable, sin ningún problema, porque el Derecho puede declarar cualquier cosa como bien jurídico; no obstante, ello no se relaciona en nada con la distinción daño-perjuicio.
Básicamente, en nuestra opinión, en este caso lo que se está diciendo es lo mismo que en el primer punto que destaca HENAO sustentado en la causalidad: que existe un daño, como hecho(pero como vimos, y se verá más adelante, no existen hechos como tales en el Derecho), sufrido por la asociación directamente que tiene unas consecuencias, perjuicios, en las personas individualmente consideradas. Pero en nuestra opinión, esa no es la manera acertada de ver las cosas, ni sencilla, sino como dice HINESTROSA, es una forma de verla llena de giros verbales y conceptuales; en nuestra consideración, si surge el deber de reparar a la persona jurídica y a las naturales, es porque se da una situación en donde para ambos se presentaron daños, de lo contrario no podrían demandar ambos, y si solamente las personas naturales los sufrieron, ellas solamente deberán ser parte del proceso como demandantes y la asociación a lo sumo, será su mandatario, es más, incluso si existen daños eventualmente sufridos por ambos, sufridos por la asociación y los asociados a la vez, estos incluso pueden ser consecuencia del incumplimiento de una misma obligación por parte del demandado, sólo que esa obligación lo ataba tanto a la asociación como a los asociados, por lo tanto debe responderle a ambos, y en ello no es necesario hacer la distinción aludida porque los daños son claramente diferenciables e independientes, y ninguno es causa ni consecuencia del otro. En este caso, simplemente, se presenta un litisconsorcio facultativo. El análisis del daño de cada demandante es independiente y no están atados de ninguna manera, claramente no por la causalidad porque son meras valoraciones, por lo que su análisis en un mismo proceso ni siquiera es necesario razón por la cual, incluso, se da la figura del litisconsorcio facultativo y no uno necesario.
Así, si se ven como hechos y derechos como lo hace el autor, como daño y perjuicio, se puede hacer la distinción y se puede decir que el demandado y la asociación estuvieron atados en una relación causal que sólo indirectamente llegó a tocar a los asociados personalmente en sus sentimientos, no obstante que, si se quiere hacer honor a la verdad, se deberá decir que no solamente existe esa relación causal de rebote con los asociados, sino que también de rebote se pueden determinar a una infinidad de efectos de esa causa de manera equivalente, e incluso se podrá decir, si lo que hubo fue una omisión del demandado, que no hay siquiera hechos ni atadura causal. Pero si se valora, se verá que todo era un conjunto de derechos involucrados o trenzados, los de la asociación y los de los asociados, que eran objeto, quizá a la vez, de una obligación que pesaba sobre el demandado, que fueron dañados por el incumplimiento de este; en ese caso se dirá que se dañó tanto los derechos de la asociación como los de las personas con el mismo incumplimiento, y, resaltamos, en ello no se tiene que recurrir a la diferenciación en cita.
Por último, tercero, respecto al efecto que tiene la diferencia en la manera de indemnizar que cita HENAO, claramente la distinción tiene un efecto, pero es perverso.
Nuestra crítica en este aspecto entonces, está dirigida a afirmar que a través del expediente de la invención de todas las figuras anómalas que hemos citado (los testaferros), sobre todo en el caso de los daños inmateriales, junto con esta distinción también desafortunada (daño-perjuicio), todo ello ha sido el pretexto para decir que los derechos son los vulnerados, pero como están representados, enmascarados, suplantados, por los testaferros del Derecho de Daños, no se los repara directamente, sino que se repara estas figuras que, inexplicablemente, terminan embolsando, como si fueran un súper género, de manera artificial y ligera, verdaderos derechos cada uno de los cuales tienen profundas particularidades que son desdeñadas por estos cajones o corrales superpuestos, no logrando así su reparación plena. Como afirma HENAO, lo que se repara son los perjuicios y no el daño, en el daño, por su parte, se ubican verdaderos derechos como la vida o la integridad personal, en el perjuicios se ubican las creaciones artificiosas que hemos reseñado, de esta manera, si se sigue esta lógica, no se están reparando verdaderos derechos o bienes jurídicos reconocidos por el Derecho Positivo, sino invenciones desafortunadas que agrupan, sin ser necesario, verdaderos derechos, lo que hace que se ignoren y no se reparen integralmente. Esta situación, simplemente, es muy desafortunada.
La distinción para KOTEICH.
KOTEICH, por su parte, cita claramente una definición de la distinción, para introducir de una vez nuestras críticas, que evidencia fácilmente la trasgresión del ser al deber ser que denunciamos, ya que involucra hechos con valoraciones sin ningún pudor; así, citando a LAMBERT-FAIVRE dice:
“(…) ‘el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, por ende, un concepto jurídico’.”[1157]
Como si en el Derecho existieran meros hechos, como si sobre el daño no se debiera hacer ninguna valoración, se dice que el daño constituye meros hechos y los perjuicios unas consecuencias que serían lo jurídico. No obstante, como hemos resaltado vehementemente, no existe el concepto de daño en sí en la naturaleza ya que es una valoración, la valoración por el concepto de daño es exigida desde el principio y el daño se refiere a derechos y obligaciones, valoraciones, que fueron vulnerados y desatendidas (en su orden). No obstante, si se acepta esto, la diferencia planteada sugiere que haya una doble valoración, innecesaria absolutamente, donde se valoran derechos en el daño y en los perjuicios, que por esta razón hay que distinguir, y para distinguir surgen, convenientemente, los testaferros del Derecho de Daños como una forma de darle contenido a esa segunda valoración hecha en los perjuicios. Esto es, si se acepta la diferencia en cita, habría que valorar una primera vez cuando estemos estableciendo el daño (esto es indispensable así se hable de “hechos”), donde se usan generalmente verdaderos derechos como el de la vida, para después valorar en un segundo momento, y así por necesidad, deberemos acudir a conceptos diferentes de los verdaderos derechos ya usados, y como solución surgen los testaferros del Derecho de Daños para establecer esa segunda valoración.
En el Derecho, simplemente, no existen hechos que sean tomados por tales, para que un hecho, un daño en específico, sea tomado por tal, debe haber una situación valorada por el Derecho Positivo (un bien jurídico), que por lo tanto fue protegido a través de establecer obligaciones para otras personas diferentes de la del titular, obligaciones que por último fueron desatendidas, y todo esto se hace en un plano ideal llamado deber ser. Por lo tanto, la definición del daño como un hecho no es en absoluto correcta, y trae el pernicioso efecto que venimos de referir, y es que se tenga que hacer una doble valoración, lo que por su parte conlleva a que se usen en la segunda, principalmente, los testaferros como explicamos. No obstante KOTEICH, a pesar de referir correctamente que la postura predominante es la distinción que se viene de citar, también refiere autores que se oponen.
“Así, JOURDAIN sostiene que en el caso de lesión a (los derechos de) la personalidad, que constituye en definitiva el interés protegido, existe al menos un atentado moral inherente a la agresión misma, que pese a la imposibilidad de ser ‘medido’, merece reparación a través de una simple satisfacción expresada en una condena pecuniaria en un euro simbólico o por lo menos de una condena en especie.”[1158]
Esta postura, podemos criticar, a pesar de interesante, sigue siendo un giro verbal y conceptual incomprensible pues, a pesar de que se opone a la diferencia lo que sería de suyo legítimo, en el plano real la hace ya que para abrir paso a la reparación de la lesión a los derechos a la personalidad, tuvo que recurrir a decir que hay un testaferro inherente a su lesión, un atentado moral inherente, lo que implica necesariamente que el autor hace la diferencia y la doble valoración que hemos comentado. En definitiva, otra vez se enmascara un verdadero derecho suplantándolo con un descubrimiento de juristas, así sea inherente. AZZI, citado por KOTEICH, en nuestra opinión sí va más allá, y de manera correcta afirma:
“(…) la lesión a ciertos derechos de la personalidad (…) de alguna manera se separa o se independiza de los postulados de la responsabilidad civil (daño, culpa, relación de causalidad), lo que permite la reparación por el solo hecho de la lesión al derecho.”[1159]
La distinción en el Derecho italiano.
En Italia, por su parte, primero, se diferencia entre lesión y daño, y segundo, entre daño-evento y daño-consecuencia, no obstante son muy similares.
La división, sea cual sea, afirma CORTÉS, es un efecto de la realidad bipolar del Código lo cual muestra otra vez sus efectos nocivos y subraya la relación entre la creación de testaferros y la división que estamos tratando (daño-perjuicio), pues ambos provienen de una misma causa, la cual es el diseño del Código italiano. De esta manera, si hacemos la división, se obtiene que la definición de daño sería la consecuencia perjudicial de una lesión, y la lesión, por su parte, sería el evento, o hecho, que es causa de un daño.
“La doctrina italiana, consecuente con la noción de daño elaborada, y según la cual el daño en sentido jurídico debe entenderse como las consecuencias perjudiciales que siguen a la lesión de un bien o de un interés, encontró el camino no solo para superar la limitación que representaban las normas codificadas, y permitir así el resarcimiento del daño a la salud, sino también para dar un nuevo entendimiento al concepto de daño patrimonial.”[1160]
Como se ve, en la base de ésta división (daño-perjuicio o lesión-daño en Italia) también está el problema del Código bipolar, y la solución fue igual de aparatosa a la que resultó con los testaferros del Derecho de Daños. La solución fue ver la extrapatrimonialidad en la lesión, y la patrimonialidad, que abre a la reparación, en el daño. De esta forma se da una división incomprensible jurídicamente, que como ya hemos reseñado en las anteriores críticas trae de los cabellos conceptos incompatibles como la causalidad o los hechos, de un lado, y las valoraciones o los bienes jurídicos y demás, por el otro. Así, la división entre daño-evento y daño-consecuencia, que es muy similar e introducimos de una vez, se puede resumir de la siguiente manera:
“(…) la doctrina italiana habla de un daño-evento y de un daño-consecuencia, para significar lo ya dicho, es decir, un daño-evento, que sería la pérdida del bien o, en términos más amplios, la lesión de un interés, concepción si se quiere material o naturalista del hecho, que haría que se estableciera el contenido del resarcimiento en la relevancia del bien o interés lesionado; y un daño-consecuencia, que se entendería como aquellos resultados dañinos (consecuencias) que se derivan del hecho (daño-evento). Esta distinción no es diferente de aquella que sostiene una parte de la doctrina francesa, entre daño y perjuicio (…)”[1161]
Al respecto del daño-evento, podemos comentar críticamente, se evidencia en este caso cómo se habla, al igual que en Francia, de la pérdida de un bien (que como dijimos muchas veces no se presenta, como en el hurto, pues el ser de la cosa no cambia), o de un derecho. Esta es una concepción si se quiere material o naturalista del hecho(que como vimos también, tiene el problema de que muchas veces no se presentan siquiera hechos, como en la omisión), que confunde o entremezcla derechos con hechos indescifrablemente como ya hemos referido y, de todas maneras, menosprecia los derechos ungiéndolos como un mero requisito para reparar los daños-consecuencia, que son lo que al final se repara en esta concepción y que no son derechos sino creaciones caprichosas de juristas, pero que sin embargo, resaltamos, son lo que resulta siendo reparado y valorado. Al respecto del daño-consecuencia, la situación es igual de irregular pues los daños-consecuencia resultan siendo los testaferros que tan reprochable e irregular concepto representan.
Así, para un país como Italia, que ya toma en consideración los derechos en sí, como el daño a la salud, porque superó la bipolaridad del Código Civil y acudió a la Constitución, resulta siendo muy reprochable que aún divida innecesariamente este concepto, pues su recurso al derecho a la salud, como derecho en sí, hubiera bastado para abandonar la división. Si la lógica se sigue estrictamente, el uso del concepto del daño a la salud junto a la división (lesión-daño o sus similares) implica, por ser tomado ese derecho en sí mismo y reparado en sí mismo, que la división no tienen sentido o que, lo que sería más incongruente aún, en el daño-evento y en el daño-consecuencia aparezca doblemente el daño a la salud, lo cual es innecesario y profundamente complicado.
Por otra parte, otra crítica que queremos hacer al respecto inmediatamente, es que los juristas refieren que irremediablemente hay unos conceptos que son siempre causas (la lesión a derechos), y hay otros que son siempre efectos (los daños a la vida de relación y demás), no obstante, hablar de un evento y una consecuencia como necesidad, es algo errado porque ello es profundamente relativo. Es decir, no existen derechos, bienes jurídicos o testaferros, que no puedan ser a la vez que evento, consecuencias. Si pensamos en el testaferro daño a la vida de relación, entendido como se hizo en Colombia alguna vez, como afectación a la vida externa de una persona, en su relación con el mundo, un evento así encaja perfectamente, dependiendo del escenario, como evento y como consecuencia. De la alteración profunda a la vida de relación puede surgir desgano para trabajar o afectaciones sicológicas, y así, el daño a la vida de relación habrá sido un evento que trajo como consecuencias un daño patrimonial y uno moral; pero también puede ocurrir que lo que se afectó fue la posibilidad de trabajar, primero, y eso desembocó en que se afectaran los sentimientos y, por lo tanto, la vida de relación, pues la depresión no dejó que la víctima se relacionase más, normalmente, con su entorno y amigos; o puede suceder, también, que lo que se afectó de primero, el evento, sea una afectación directa a los sentimientos de la víctima, y posteriormente, la consecuencia, conlleve a que la víctima no pueda trabajar más, y posteriormente por eso, no se pueda relacionar más con el mundo externo pues ya no tuvo para costear los pasatiempos que tenía, que eran su principal vínculo con el mundo exterior.
Que un daño sea evento o consecuencia, es algo profundamente relativo, lo que entre derechos y testaferros también se da. Así, lo normal es que se exponga que de un daño-evento al derecho a la honra se siga un daño moral o uno a la vida de relación. Pero, por ejemplo, hace unos meses se presentó un caso periodístico en Colombia, donde un soldado secuestrado, que por su secuestro evidentemente se vio afectado con daños morales y a la vida de relación (las consecuencias del secuestro), esas consecuencias, a su vez (como causa), lo desestabilizaron tanto, interna y externamente, que en la selva, junto con sus compañeros, años después durante el secuestro y como consecuencia, empezó a comportarse de manera femenina y a ser pareja sexual, con el rol femenino, de sus compañeros, posteriormente, cuando fue liberado, la víctima acusa que además de todas las secuelas que presenta, su derecho a la honra y otros derechos como a al libre desarrollo de la personalidad después del secuestro son vulnerados pues hoy es señalado y, además del dolor moral (daño moral) y la afectación de su relación con el mundo exterior que se le causó durante el secuestro, todo eso desencadenó (su inestabilidad moral y social), en una opción sexual, que no fue opción, y que hoy no entiende y rechaza con todo su ser. Es decir, de una afectación sicológica profunda (daño moral), y del encierro (daño a la vida de relación), también surgieron consecuencias en este caso sobre derechos (que se supone no son consecuencias sino eventos) como la lesión al derecho a la honra y al libre desarrollo de la personalidad, en este caso sexual.
Este tipo de teorías, en definitiva, genera confusiones, situaciones y conclusiones inaceptables, como la que sigue:
“Por otra parte, aludo a situaciones que generan un repudio especial, como la que se presenta en el caso de una mujer demente violada, que por su demencia no puede comprender el agravio y, por lo tanto, no sufre, en principio, una afectación espiritual, o en el caso de una persona que, como consecuencia de la lesión, permanece en coma o en situación de limitación grave de sus facultades intelectuales. Se plantea, en este último evento, si hay lugar o no a la indemnización por concepto de daño de disfrute, visto que en su estado no experimenta complejos, ni frustraciones, ni inquietudes, o dicho de otro modo, si la inconciencia de la víctima la pone o no a salvo del sufrimiento. Considero, en el primer caso, que si la persona carece de facultad de discernir y, por lo tanto, de comprender lo sucedido, aspecto sobre el cual sería necesario obtener un dictamen pericial, el daño inmaterial realmente no existirá, habrá un típico daño a la vida de relación, dada la afectación evidente de los vínculos de la persona con el mundo exterior, tanto en sus relaciones personales como con el medio ambiente o las cosas del mundo.”[1162]
Como se ve, el trabajar con los testaferros y con la división que estudiamos (lesión-daño), genera situaciones y decisiones inaceptables como ésta. Como se estudia en el daño-consecuencia solamente testaferros y no derechos, “porque son las únicas consecuencias posibles e indemnizables”, y se estudia únicamente a los derechos en el daño-evento, como hechos simples, se llega a afirmar que en el caso no se sufre un daño moral sino uno a la vida de relación, que incluso este último podría ser estimado como corto, pues la víctima después de la violación no cambió sus hábitos normales de vida, por lo que el daño a la vida de relación fue leve y momentáneo o pasajero. Pero nos preguntamos: ¿qué hay acerca de los verdaderos derechos?, que se quedaron atrás, ignorados, en el daño-evento, ¿acaso allí no se presenta una afectación a la libertad reproductiva o sexual, es decir, una afectación a la libertad? ¿Acaso allí no se presentó una afectación al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues un demente también tiene personalidad?, y sin mencionar más derechos que también parece fueron vulnerados, ¿acaso estos derechos dependen de la consciencia?
De esta forma, incluso, otra vez, en los ejemplos propuestos está incluido un elemento naturalista que oscurece la cuestión como lo es la voluntad. Como lo referimos junto con KELSEN[1163], la voluntad muchas veces es supuesta o incluso excluida del Derecho, y esto no evita el sacar conclusiones jurídicas. Así, si se entendiera a los daños no como fenómenos naturales o testaferros, sino como lo que son, como valoraciones jurídicas (unitarias) y se usara verdaderos bienes jurídicos, como se hace en penal sobre el delito de abuso sexual con menor de 14 años, se entendería que hay muchos bienes que no precisan de voluntad como ese ejemplo, que los establece el legislador según su criterio, y si se entendería que la libertad del menor se vulnera así haya estado de acuerdo con la relación sexual con el adulto, por su inmadurez. Por lo tanto, se entendería que lo mismo sucede con el demente, y que sus derechos, valoraciones, no dependen necesariamente de hechos, como la presencia o no de voluntad. En el caso, si se miran derechos y no hechos, es clara la vulneración de unos tantos.
Reiterando nuestras críticas a este respecto, este mal entendimiento, desde este punto de vista, se da por una visión naturalista u ontológica de las cosas, que pretende estudiar únicamente efectos en la naturaleza como una afectación síquica o una afectación a un estado de cosas externo en la vida de la víctima, como si por sí fueran relevantes jurídicamente, cuestión que en el primer caso se agrava cuando se vincula irremediablemente a la voluntad. Pero si se estudia el caso exclusivamente desde el punto de vista jurídico o normativo, allí hubo afectaciones a derechos, que no necesitan de esas comprobaciones materiales ni de pretextos para ser reparados. Es decir, si se valoran derechos y no supuestas realidades (como los testaferros), se entendería que en el caso se vulneró un derecho, que si no obtiene reparación deja de serlo, reparación que no se puede remitir de manera simple al Derecho Penal, pues puede que allá, por la carga de la prueba a favor del reo, sea exculpado el victimario, sin que civilmente deba serlo.
Por su parte, para agotar el caso italiano, en Italia también se hace otra distinción que se le llama lesión y daño, que básicamente es lo mismo, por lo que las críticas hechas le acomodan. Esta es la opción que acoge CORTÉS.
“Lo cierto es que identificar el daño con la lesión de un interés no parece ser de recibo, pues identificar el daño con el evento comportaría problemas con la comprobación del nexo de causalidad y además haría imposible encontrar un daño en el concepto de pretium doloris; de ahí que resulte plausible diferenciar la noción de lesión de un interés, del concepto de daño, y dar así a este concepto, en sentido técnico, el significado de consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión de un interés, lo que permite evitar, dentro de la definición, que se involucren las nociones de patrimonialidad o no patrimonialidad, con todas las discusiones anejas que tales nociones comportan. Entendido el daño en este sentido, la discusión entre daño-evento y daño-consecuencia (o entre daño y perjuicio) pierde utilidad o mejor evita confusiones.”[1164]
A esto podemos criticar que, como se ve, claramente la división está atada a dos problemáticas: una que debería ser ajena al Derecho, y la otra que es una cuestión superada en Italia (es lo que se dice): la causalidad y la patrimonialidad, o no, de los daños inmateriales. Para CORTÉS, la división está atada a la causalidad, y como en su concepción, como la de todos los juristas, se incluye a la causalidad en el esquema del Derecho de Daños, no puede renunciar a la distinción en comento. Así, como ya citamos, afirma que identificar el daño con el evento comportaría problemas de causalidad, “Toda vez que impediría la doble y necesaria determinación del nexo: como ligamen material entre conducta y evento, y como ligamen jurídico entre hecho y consecuencias resarcibles”[1165]
Esto, simplemente, corrobora lo que habíamos afirmado sobre las consecuencias nefastas de incluir a la causalidad en el derecho de Daños, primero, porque como la causalidad ata hechos, es necesario, irremediablemente, ver al daño (lesión para CORTÉS) como un hecho y no como lo que es, como una valoración, para buscar la atadura, y segundo, la inclusión de la causalidad trae al Derecho la necesidad de atar esos hechos, las lesiones para el caso italiano, con verdaderos derechos a través de la causalidad, atadura que sin embrago no se logra tampoco. La causalidad por tanto, bien lo denuncia CORTÉS, está doblemente presente en el Derecho de Daños, algo que es doblemente nefasto y, en este aspecto, consecuencia de esta división. Respecto a la causalidad simplemente, la discusión está vigente y es sumamente complicado su manejo, no obstante, muchas voces como JAKOBS[1166], SERRANO[1167], o nosotros mismos, previenen sobre la continuación del uso de la causalidad, y si esta es abolida en el Derecho de Daños, como se pretende con este trabajo por ejemplo, el argumento de CORTÉS acerca de la necesidad de la distinción (lesión-daño) por el problema de la causalidad, caería por sustracción de materia, lo que esperamos suceda.
Por su parte, como también lo denuncia CORTÉS, la división proviene de la discusión sobre la patrimonialidad o no del daño para poderlo indemnizar o no[1168], cuestión que se supone superada en Italia, por lo que, a este respecto, no se explica ya la división. Es decir, por lo tanto, no se llega a comprender cómo la doctrina italiana aún acepta esta diferencia, como quiera que se llame, si el problema de la patrimonialidad o no y la bipolaridad del Código, es un tema aparentemente superado, y si en Italia ya están acudiendo a evaluar los derechos en sí, como en el daño a la salud, y no a sus impostores, los testaferros del Derecho de Daños, esta división entre lesión y daño se hace superflua.
Reflexiones acerca de la distinción.
De esta manera, repasadas las opiniones al respecto y adelantadas ya muchas de nuestras críticas, para recopilar lo dicho, quisiéramos entonces resumir cuáles son las causas de la aparición de la distinción, cuáles sus efectos, y nuestras opiniones y conclusiones.
Como referimos con antelación, antes de responder a la pregunta cómo imputar, debemos responder a la pregunta qué imputar para ahora sí pasar a desarrollar ese proceso, sin embargo, la distinción que tratamos no permite éste desarrollo coherente, ya que esconde con sus giros verbales y conceptuales, la respuesta a la pregunta: qué imputar (es decir, qué es el daño). La división, por tanto, no permite dar claridad a lo que es el daño, y por tanto, no es claro tampoco si la imputación, o la causalidad incluso, se debe trabajar con los derechos, con los testaferros, con la lesión o con el daño, con el daño o con el perjuicio, o con todos; en sentencias ya referidas como la del 29 de enero de 2004 del Consejo de Estado colombiano, se ve que se usan indistintamente análisis de causalidad e imputación respecto de la omisión allí presentada, lo cual por sí ya es censurable, no obstante, para lo que nos interesa ahora, también se trabaja la causalidad y la imputación indistintamente con los testaferros y con los derechos, esto es, se quiere atar tanto el daño como los perjuicios con la omisión, sin que quede claro, al final, cual fue la atadura, así que la claridad que muestran autores como CORTÉS no es seguida por los tribunales. Además, al respecto, recordamos incluso que en el caso de la opinión de CORTÉS el daño a la salud, el principal de sus ejemplos, es un daño que es considerado en sí, lo que anula la necesidad de la misma distinción, por lo que la división entre lesión y daño no sería de todos modos aplicable y, por el contrario, trae problemáticas como la anotada en la sentencia.
Así, para poder responder a la pregunta qué imputar, debemos, en nuestro concepto, anular la división entre daño y perjuicio, lo cual no solo hará ganar en claridad, cosa que es un mero efecto, sino que estructurará coherentemente la materia. De esta forma, en resumen, para nosotros las causas de la división son, en su orden: 1). El uso de la causalidad en el Derecho; 2). Que el Derecho Civil haya asimilado, en este aspecto, la forma de trabajar del Derecho Penal ya que se analizan conductas, aisladamente, y después el daño, es decir, se separa a la conducta, como hecho natural, del daño, lo que constituye naturalismo; 3). La cuestión italiana y sus necesidades particulares; 4). El uso de los testaferros y la concepción del daño como hecho ontológico, es decir, una deficiente construcción del concepto de bien jurídico.
Al respecto de estos puntos de manera entrelazada, de forma muy resumida pues ya hemos adelantado mucho, queremos agregar simplemente lo siguiente: Como la causalidad ata hechos necesariamente, una visión ontológica del daño es una consecuencia necesaria de su uso. Así, el uso de la causalidad busca ubicar un hecho, no valoraciones, para atarlos a una persona para responsabilizarla, por eso, a la usanza del viejo Derecho Penal, en el Derecho de Daños se analizan conductas sin analizar el bien jurídico y las obligaciones a su alrededor. No obstante, si se sigue la lógica de JAKOBS y del Derecho Penal modernamente, ello no es posible debido a que las conductas son relevantes si lo son jurídicamente; es decir, si están referidas a unos derechos y unas obligaciones, y no son meras conductas que después se puedan atar a un daño. En otras palabras, no hay conductas relevantes para el Derecho que no estén atadas a un bien jurídico por lo que analizar los conceptos separadamente es imposible desde un punto de vista normativo, lo que indica, por su parte, que una conducta como hecho natural es incomprensible para el Derecho, algo solo es conducta para el Derecho si existía un derecho y una obligación previa.
Esto es, la división surge del uso de la causalidad ya que su uso trae el problema de que el daño, o la lesión para Italia (el daño-evento), visto como hecho ontológico resulta imprescindible debido a que la causalidad no ata valoraciones sino hechos, por lo que dentro de la concepción del daño, al menos, debe haber una parte compuesta por un hecho natural susceptible de ser ligado causalmente. Por lo tanto, un hecho, como el hecho dañoso y la primera parte de la división, es imprescindible de usar para atarlo a una persona cuando se usa a la causalidad; no obstante, como el análisis no para allí, para entrar a reparar -pues como hecho ese evento no tiene ningún significado para el Derecho- surge lógicamente la necesidad, para darle un contenido jurídico al análisis, de hacer aparecer la segunda parte de la división conocida como perjuicio, o daño para el caso italiano (daño-consecuencia), y así afirmar que en ese concepto reside la juridicidad de la cuestión que antes, en el análisis causal, no existía, entre otras cosas, para poder reparar.
Esta situación, por su parte, fue espoleada por la aparición de los testaferros del Derecho de Daños, y de su parte, la aparición de los testaferros también se vio patrocinada por esta división, todo lo cual, tiene origen en una deficiente construcción del concepto de bien jurídico (daño), y un actuar intuitivo más que científico. Así, se llegó a confundir los derechos con su sustrato material a la manera de JHERING[1169], al derecho a la salud con el brazo, y se dijo que no se podía reparar la lesión en sí (el brazo), sino su representación jurídica, solo que “su representación jurídica”, por esa asimilación (brazo – daño a la salud), no fue tomada como el derecho a la salud, sino que convenientemente se usaron a los testaferros de Derecho de Daños que habían surgido por las razones ya anotadas en su oportunidad, de la necesidades italianas. Es decir, en principio el razonamiento o la intuición jurídica es correcta, y por intuición más que por un análisis adecuado o profundo, se consideró que no se puede tomar en cuenta al brazo en sí, porque no tiene un significado jurídico, sino que se tiene que analizar el bien jurídico o valoración que lo enmarca. No obstante, en donde se perdió el rumbo fue cuando se confundió el derecho con su soporte material, y se asimiló el brazo al derecho a la salud, y por lo tanto se dice que la representación jurídica (bien jurídico) adecuada del brazo no es el derecho a la salud, ¡porque son una misma cosa!, sino que son los testaferros del Derecho de Daños su verdadera representación jurídica. El razonamiento correcto sería el siguiente: el hecho que será sometido a valoración, que es incluido en el proceso a través del Derecho Probatorio por ser un hecho, es la pérdida de un brazo, no obstante, ese hecho bruto no significa un daño en sí, simplemente significa el deterioro de un objeto material, resaltamos, hasta allí no se ha presentado un daño en sentido jurídico. Posteriormente, para saber si en el caso se ha presentado un daño, el juez deberá determinar, en un proceso valorativo, primero, si ese brazo estaba protegido mediante una valoración, un permiso, un derecho un bien jurídico, que segundo, tenía su contracara en una obligación, mandato o prohibición, en cabeza de otra persona diferente a la titular del bien jurídico, obligación que, tercero, fue desatendida y por lo tanto, después de todo ello, se pueda afirmar que hay un daño en sentido jurídico.
Es más, para dejar más claridad, incluso el análisis puede partir no de un hecho o de un menoscabo a una cosa, sino de una mera valoración, por lo que se ve que no es necesario siquiera que exista un hecho en un análisis de responsabilidad por el Derecho de Daños. Como dijimos respecto del hurto, generalmente en él, como en muchos casos, no se presenta un menoscabo a una cosa (como varios de los autores antes citados definen al daño-lesión-daño evento), sino por el contrario, muchas veces el ladrón cuida de la cosa minuciosamente, no obstante, lo que se hace en el hurto es realizar meras valoraciones donde el bien jurídico es una relación de una persona con una cosa, que fue lesionada por otra persona a través de incumplir la obligación de abstención o respeto por la propiedad privada ajena, lo que causa, por todo ello, un daño.
Es innecesario, por tanto, volviendo al ejemplo del brazo, hablar de un daño en donde se lesiona un derecho como a la salud, para después, en el perjuicio, ser valorado o juridizado este derecho a través del daño a la vida de relación y demás. El derecho a la salud es una valoración jurídica que no necesita de otra, de un testaferro que la suplante para ser jurídica, y el derecho a la salud es en verdad el bien jurídico que enmarca la pérdida del brazo suficientemente, y no se los puede confundir (el derecho con el brazo). Es decir, la deficiente construcción del concepto de bien jurídico llevó a pensar que al lado los verdaderos derechos, que están en el Derecho Positivo pero que fueron confundidos con su sustrato material, existían otros conceptos que los agrupaban o resumían y les daban juridicidad. Así se llegó a pensar que, lo verdaderamente jurídico, no eran los derechos reconocidos por el Derecho Positivo, sino las creaciones anómalas que hemos enunciado.
Por lo tanto, podemos concluir lo siguiente: en principio, debemos volver a lo que se hacía en Roma, reinterpretado de manera correcta, y no a la manera de los MAZEAUD:
“En una línea de pensamiento similar, los hermanos Mazeaud, recordando el derecho romano, expresaron que los romanos ‘trataron tímidamente de sustituir la noción de damnum, por la de perjuicio: comprendieron que lo que importaba no era la comprobación de un atentado material contra una cosa (damnum), sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por su propietario”[1170]
De esta manera, las intuiciones romanas son correctas, se deben separar los hechos de las valoraciones, debido a que no es lo mismo un deterioro material de algo, que la lesión a un derecho, no obstante, para eso, primero, no es necesario crear nada distinto de lo que dice el ordenamiento es un bien jurídico, la valoración, y segundo, tampoco es necesario crear una división arbitraria como la que analizamos, ya que no es necesario que el hecho en sí, el brazo, sea tomado en cuenta por el juez como tal, sino que debe hacer parte de una valoración y ser elevado a la categoría de bien jurídico después de adicionarle todas las calidades jurídicas pertinentes, lo que hace innecesaria tal división. De esta manera se estaría aunando el daño y el prejuicio como se les conoce actualmente, y así sabríamos concreta y claramente, qué imputar, diferente de lo que sucede hoy con esa división confusa.
Además, como afirma CORTÉS, se debe reparar la lesión en sí, el daño a la salud en sí (no el brazo), o cualquier otro derecho en sí, por igualdad. Por lo tanto, si se referencian directamente los derechos violados que están atrás de los hechos, se puede tener un baremo claro de qué se repara ya que están enunciados por el legislador, y, por esa vía, se abandonaría la caprichosa telaraña de testaferros que abruman la capacidad de análisis del juez, y que como se referenció del caso italiano, están atados a la capacidad laboral de las víctimas o a su agenda, lo que afecta el derecho a la igualdad enunciado. Esto es, se tendría claro qué derechos se reparan y su contenido, ya que ello aparece estandarizado en el Derecho Positivo, lo que hace ganar en claridad y unifica, por tanto, la reparación, redundando en favor de la igualdad.
La división que comentamos, además, implica una contradicción insalvable; si se acepta, se está aceptando que puede haber un daño, un hecho dañoso, sin perjuicio o lesión, lo que resulta absurdo porque no puede haber un daño, en sentido jurídico, sin consecuencias en el plano del Derecho.
Si se tiene al daño como un concepto normativo, se entenderá que no se puede dañar sin tener una obligación sobre un bien jurídico ajeno, obligación que se incumplió. Es decir, muchas veces se puede presentar la lesión de un brazo, como hecho, pero eso no es un daño en sentido normativo ya que no se sabrá si existe un derecho, un bien jurídico, hasta no saber si alguien tenía un deber sobre ese brazo. Esto es, sino hay “quien” tenga una obligación sobre el brazo que incumplió, lo que sucedió fue simplemente un evento natural sin relevancia alguna para el Derecho, por lo tanto, aquello no será un daño en sentido jurídico, de ninguna manera. Es simplemente es una pérdida de tiempo, y un sorité lógico innecesario, hablar de un daño sin responsable (que es lo mismo que decir, sin perjuicio), no hay derecho a algo, porque el Derecho es social, si alguien más no está obligado a ello, y no hay daño de ese derecho, si esa obligación no fue incumplida, en ello, evidentemente se ven involucradas las conductas de las personas y los bienes jurídicos como un todo insoluble, por lo que no se puede separar el hecho dañoso del perjuicio. En definitiva, es un profundo contrasentido hablar de un daño, o un hecho dañoso, que no causó perjuicios, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo bajo un mismo aspecto, o es un daño (en sentido jurídico) que lesionó derechos o bienes jurídicos, o no. No obstante, esto será explicado extensamente en el siguiente aparte. De esta manera, es cierto que:
“Dentro de ésta concepción se puede afirmar que, [citando a DEGUERGUE] ‘en consecuencia, es claro que la lesión de un derecho constituye una condición de existencia del daño, necesaria para que proceda la indemnización. La lesión del derecho es entonces un elemento para apreciar el perjuicio reparable’.”[1171]
No obstante, nosotros diríamos, reformulando, que es cierto que el análisis de un derecho, de un bien jurídico (el derecho a la salud), es indispensable y un paso previo, pero el establecerlo no significa que se haya establecido un daño (ni menos al establecer la vulneración de un ente material como un brazo); el concepto de daño solo surgirá cuando se normativize su concepto y se analicen las relaciones interpersonales; no existe, insistimos, un hecho dañoso y después un daño, a lo que se refiere la alocución “hecho dañoso” (lesión, daño, daño-evento), es a un evento natural que no tiene sentido para el mundo del Derecho, por lo tanto no se puede sugerir siquiera que sea un daño, además, muchas veces incluso no se presenta como propiamente un evento natural, como en el caso de la omisión, por lo que no puede ser, por lejos, ni siquiera un concepto general.
“No obstante, el bien jurídico no es un fenómeno de la esfera del ser. Aunque a menudo el recurso está vinculado a un fenómeno natural, por ejemplo la posesión de cosas o la salud física, no puede renunciarse a una descripción normativa: los recursos pasan a erigirse en intereses sólo cuando un tercero ostenta una pretensión a su integridad susceptible de fundamentación normativa.”[1172]
De esta manera, acabamos de ver un concepto preliminar del daño, que de todas maneras resulta bastante insuficiente, aunque, como paso previo, necesario. A partir de este momento esbozaremos ya la concepción del daño normativizado, para llegar a un concepto aceptable de su esencia jurídica.
5.3.2 Definición del Daño desde la Normativización del Derecho de Daños.****Desde este momento, comenzamos a complementar el trabajo ya hecho que pretendió limpiar de algunos mal entendidos al concepto de bien jurídico, pero que no es suficiente de ninguna manera, si lo consideráramos suficiente, eso querría decir que tomamos al daño, a la lesión del derecho en sí, como suficiente para adquirir la connotación de daño. Sin embargo, primero, debemos decir que no hay una posible lesión en sí de ningún derecho, ya que deben concurrir otros elementos para que pueda hablarse de daño, y lo segundo y más importante, es que el Derecho es un concepto social que pretende configurar grupos humanos por lo que su concepción también debe ser social. Así que el mismo concepto de daño como lesión de un derecho en sí, no tiene sentido más que el que hemos expresado, como toma en consideración del Derecho Positivo directamente, pero esos derechos provenientes del Derecho Positivo deben mirarse bajo la lupa de la sociedad o del actuar social como dinámica. En otras palabras, el daño es un producto final y completo que surge del análisis de toda la situación desde el punto de vista normativo y del Derecho de Daños.
En este sentido, nosotros concordamos con la denominación de esta materia como Derecho de Daños pero no porque, como lo sostiene la doctrina, el daño sea el primer y más importante elemento lógicamente que se estudia, estamos de acuerdo en la denominación porque el daño es el único producto, el que se busca, después de un análisis desde el Derecho de Daños, producto que es complejo y que no se confunde con el bien jurídico aunque es su base, por lo que desde ahora empezamos a diferenciar los conceptos, sino que el daño significa la sumatoria de todos los elementos que se estudian en esta materia, elementos que son principalmente sociales.
Así, como dijimos, el concepto de bien jurídico es una construcción ideal, significa lo que pretende radicar, como haber, en el patrimonio de una persona el legislador, bien jurídico que es indispensable para que haya daño, pero no es el mismo daño. El bien jurídico es un momento abstracto del legislador, donde se enuncian ciertos bienes que son valorados, pero como tales, aún no han ingresado al mundo social, ya que para tener derechos, bienes jurídicos, ya lo comentaremos, es necesario que alguien más tenga una obligación sobre ellos, única manera (la social) de describir cabalmente al Derecho y al daño. La concreción llegará entonces cuando se subjetivice el análisis, cuando se tome en cuenta a las personas, y más importante, a sus específicas relaciones en una situación dada, lo que posteriormente permitirá imputar. De esta manera, partamos a describir esta situación desde el punto de vista dinámico, pero sobre todo social.
Como bien señala JAKOBS, los bienes están o son diseñados para ser usados, no para ser administrados a modo de museo[1173], pero su uso, por supuesto, no se da por ermitaños, los bienes, si son jurídicos, de Derecho, son bienes que están enmarcados en la sociedad. Es por esto que los bienes jurídicos como hemos señalado, no se pueden confundir con su sustrato material, los bienes jurídicos significan, ante todo, posibilidad de acción, pero esa posibilidad de acción, jurídicamente, depende de la sociedad en donde se desarrolla y del respeto de otros por esa posibilidad[1174]. Los bienes jurídicos son dinámicos, o se analizan bajo las dinámicas sociales de la interacción. Así, los bienes jurídicos son asignados a las personas, para ser usados, y deben ser respetados por personas, activa u omisivamente. En otras palabras, el Derecho entero es protección a personas, y está referido a otras personas y el respecto que deben guardar por las primeras.[1175] Por lo tanto el delito, o el daño, como lesión a bienes jurídicos, son concepciones bastante incompletas.
“A partir de lo ya expuesto debería quedar claro que la concepción de un delito contra la persona como lesión de un bien jurídico no pasa de ser una concepción incompleta. Si bien es cierto que se pueden concebir, la vida, la integridad física, la propiedad y muchas cosas más como bienes de la persona, con esto se ha ganado poco, ya que la pregunta decisiva y más difícil es cuándo esos bienes son jurídicos. La respuesta no puede ser que siempre, sino que depende del correspondiente contexto social (…)”[1176]
El bien jurídico, por tanto, no es suficiente para desarrollar una teoría adecuada del delito o el daño[1177], de esta manera, debemos entonces analizar qué otros criterios nos sirven para describir eficientemente las complejidades del concepto daño. De esta manera, se debe empezar por recordar, como lo hicimos junto con KELSEN[1178], que todo el Derecho está construido con fines de imputación, esto nos debería llevar a inferir que no hay normas, ni bienes jurídicos, ni nada en el Derecho, que no esté referido a las personas.
Así, elevando el anterior aserto en su complejidad pero también en su veracidad, podemos decir que los bienes jurídicos que el legislador enuncia de manera abstracta, no existen por ellos mismos en la sociedad, sino que se co-construyen en las prácticas sociales, es decir, a través de la praxis o el continuo relacionamiento de los sujetos, en el marco precisamente del Derecho que busca construir sociedad[1179]. El concepto de bien jurídico, pero más aún de daño, va más allá del de derecho subjetivo.[1180] Como ya se dijo junto con KAHLO, a través del reconocimiento intersubjetivo las personas crean formas de vida, por las cuales establecen su vinculación con otras, lo que determina necesariamente la creación de bienes jurídicos que surgen de y regulan ésta interacción.[1181]
Si se quiere ver más prácticamente, el daño y la actuación del demandado cuya responsabilidad se discute, no pueden verse en sí, sino que debe considerarse la colisión de derechos entre demandante y demandado, e incluso de terceros, ya que no solamente el primero goza de tutela. Es decir, el daño se construye en sociedad:
“Con la conducta cuya incriminación se discute, el sujeto por lo común lesiona los bienes constitucionalmente protegidos de otro (es decir, de la víctima de su conducta). A la inversa, sin embargo, también la conducta del autor goza de protección constitucional (al menos su libertad de actuación general, en el sentido del art. 2, párrafo 1 de la Ley Fundamental, eventualmente también la libertad de investigación y la libre elección de profesión). A esto hay que añadir las situaciones constitucionalmente protegidas de terceros (…)”[1182]
Así, el bien jurídico se construye en sociedad, las definiciones del legislador, como hemos sugerido, son meros momentos abstractos sin sentido aún, aunque necesarios. Serán las específicas relaciones entre personas las que determinen en verdad si en el caso había un bien jurídico, es decir, si alguien tenía derecho a algo, y por lo tanto a reclamarlo o exigírselo a alguien. Es decir, el bien jurídico es un interés positivamente valorado por quien tiene la facultad de legislar, pero ese concepto no es suficiente por sí para establecer el concepto de daño. Para establecerlo es necesario preguntarse a qué tenía derecho el demandado en una situación determinada, que para alguien más era un deber, y ello se responde desde el punto de vista del demandante y el demandado, y la manera específica cómo se trenzaron sus derechos y obligaciones en un escenario concreto.
Por lo tanto, sí, la persona está en lo más alto del ordenamiento y sus derechos son lo más importante[1183] (aunque no todos los derechos o daños surgen de la persona), no obstante, a esta debe considerársele en sociedad y en interrelación. _“Conforme a la propia constitución, el individuo no ha de ser considerado como un <<Robinsón insular>>, sino como una <>”[1184]_Por lo tanto, el concepto de obligación, como lo hemos mencionado y desarrollaremos más adelante, es importante, por lo esencial de la interrelación cuando se habla del mundo social (de donde nunca sale el Derecho). Si se tiene un derecho, necesariamente, es porque hay alguien que está obligado a ello, de lo contrario, carece de sentido afirmarlo: qué sentido tendría que Robinsón Crusoe gritara y afirmara cualquier tipo de derechos es su “sociedad” (soledad), si no tendría a nadie a quien exigírselos.
Los bienes jurídicos, como ya hemos sugerido, los derechos, son: algo a lo que se tiene derecho y que es deber de alguien más; el daño, complementamos, es lo mismo, con la sola adición de que es a lo que se tiene derecho que es deber de alguien más, deber que ha sido incumplido (de allí que se vea que el elemento esencial del daño no es el bien sino el deber). El Derecho Penal, todo el Derecho, está referido a las personas, los bienes jurídicos en ellos mismos no tienen sentido y serían afirmaciones superfluas del legislador:
“No sólo ha quedado al descubierto que el Derecho penal no protege genéricamente bienes jurídicos y que, más bien, reacciona contra comportamientos que atacan esos bienes, sino también lo que verdaderamente es el Derecho y la norma en materia penal: una estructura que regula relaciones entre personas (…)”[1185]
El Derecho es una creación social, por lo tanto “(…) las leyes penales deben estar vinculadas al individuo y ser por tanto resubjetivables [resubjektivierbar] para el destinatario.”[1186], y esto incluye en nuestra opinión, a demandante y demandado, y a toda la sociedad. El daño proviene de las relaciones subjetivas y todo el Derecho, por lo tanto, debe resubjetivarse. De esta forma, las normas están dirigidas a los seres y creaciones que reconoce el Derecho como personas, no están dirigidas a la creación de fetiches o tótems de moral, no están dirigidas a crear bienes jurídicos como lo bueno y lo justo en sí, sino para ser respetados y aplicados efectivamente, en una sociedad, por las personas. Por lo tanto, de los bienes, de los daños, no se pueden desligar a las personas y sus derechos y obligaciones, los bienes no tienen sentido (al menos social, como obra literaria quizá) sin sus titulares y sin sus garantes. Esta es la única forma, social y normativa, de comprender cabalmente al Derecho.
“Es decir, en tanto parte y partícipe de esas formas comunitarias, el sujeto vive inmerso en vínculos mediadores, que deben entenderse como condiciones para su libertad externa. Y acciones relacionadas con esos vínculos realizadas por terceros pueden o bien respetar y con ello realizar la libertad general [referencia a KANT que nosotros restringiríamos, como ya se mostró], o bien pueden lesionarla o ponerla en peligro; en este último caso, se produce un menoscabo, merecedor de pena según las circunstancias, de un bien jurídico de la colectividad, ya de titularidad estatal, ya de la sociedad civil.”[1187]
Por tanto, la característica más grande que tiene el Derecho (no debería ser necesario recordarla), como hecho social, es que es precisamente un producto de la sociedad, pero, lo que no se recuerda cuando esto es mencionado, es que ello implica necesariamente afirmar que el Derecho, como práctica, no es una mera afirmación axiológica, de bien o de mal, sino que está, busca, regular los contactos sociales de las personas. En fin, el Derecho es un artefacto relacional, creado para articular la actuación intersubjetiva que se provoca cuando se hace sociedad. De esta manera, veamos más a fondo esta característica, la relacional, del Derecho.
Como hemos mencionado, para nosotros, afirmar que el daño se puede estudiar independientemente del responsable es un error “(…) en tanto el Derecho es expresión de una forma comunitaria, cuyo fundamento y configuración no puede estar apoyado exclusivamente en la salvaguardia de la más amplia esfera posible de la libertad de arbitrio del individuo entendido como ente aislado.”[1188], el responsable es absolutamente fundamental y definitorio de la concepción del daño porque son sus facultades, la extensión de su libertad, lo que determina su posibilidad de injerencia en la esfera del otro. Sin la obligación del tercero respecto de los Derechos propios, estaríamos en una isla desierta afirmando necedades, ya que los derechos, jurídicamente, dependen de la existencia de un responsable, de lo contrario son afirmaciones puramente ideales sin ninguna posibilidad de contacto con las realidades sociales.
Como ya habíamos dicho junto con JAKOBS, citándolo ahora textualmente, podemos decir que: “De la normatividad en exclusiva no se pude sacar conclusión alguna para la solución de dichas colisiones[de derechos], ni siquiera aunque existan radicales diferencias valorativas entre los derechos en conflicto.”[1189], solo cuando se analizan las personas, sus derechos y obligaciones en colisión, y no únicamente los bienes jurídicos, como entes independientes, es que se puede hablar de bien jurídico, y eventualmente de daño, en sentido estricto, normativo y expresivo de su verdadera esencia. Como hemos dicho junto con LUHMANN[1190], la auto-presentación, en sociedad, cambia a las personas determinantemente. La auto-presentación de demandante y demandado en sociedad y su interrelación, cambia sus esencias jurídicas y hace entrar en tensión sus derechos y deberes particulares, que se trenzan dejando de ser meros entes ideales para lograr así concreción. Como ya citamos de WITTIG[1191], el punto de partida es la ponderación de los intereses en tensión, de un lado, los del demandante y sus bienes jurídicos, y del otro, los de la demandada, en especial su libertad de acción pero no únicamente esa libertad, podemos añadir.
“Los seres humanos mueren sencillamente como consecuencia de su debilidad senil; las cosas se echan a perder como consecuencia de catástrofes naturales, y todo ello no da lugar a una lesión jurídica. Tan trivial como suena, todo esto nos enseña que la vida y la propiedad no son bienes jurídicos en el marco de cualquier relación. Sólo son bienes jurídicos en el ámbito de un vínculo jurídico (…)”[1192]
De allí que reiteremos la inconveniencia del uso de la causalidad en el Derecho, que ata hechos, de todo tipo, incluyendo a seres humanos, pero no a personas, como sujetos reconocidos por el Derecho.
“La causalidad (hipotética) de una conducta per se no significa nada; al contrario, es necesario que también se produzca la atribución de lo acontecido al ámbito de cometidos de una determinada persona si se pretende alcanzar el plano del significado.”[1193]
La lesión de un derecho o bien jurídico no se da a través de la causalidad, claramente excluida de eventos como la omisión, sino a través de la lesión de una relación (obligación) que es de contenido jurídico. El bien jurídico, como ya habíamos citado, no puede derivarse de la categoría de la causalidad, sino que “(…) debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto, sino lesión o puesta en peligro de una relación.”[1194]__Como afirma JAKOBS, lesionar es diferente a causar de cualquier modo una lesión, por eso se tiene que ver la situación concreta, las específicas relaciones entre sujetos, para determinar si asistimos o no a un daño, el daño es un concepto relacional. La definición de daño, por ejemplo, en el sistema anglosajón, reinterpretada por VON HIRSCH, conduce correctamente a pensar en que detrás de él hay una relación, pues sólo hay daño cuando otra persona tenía derecho (de exigirle a otro abstención, complementamos) a que lo que ocurrió no ocurriera.[1195]
Lo que se protege, en términos anglosajones, no es un recurso, derecho o bien en sí, sino la capacidad de ese recurso de ser usado por el demandante, es la relación de esa persona con el recurso o bien[1196]. No obstante, ese recurso no se protege del mismo demandante, se protege del incumplimiento de una relación positiva o negativa (deber de acción u omisión), que otra persona tiene respecto de ese recurso[1197]. Una intervención del Derecho respecto de los propios bienes, es algo bastante excepcional, solamente puede presentarse ante grave peligro, siempre que no se limite en extremo la autonomía en ordenamientos donde se reconozca la libertad[1198]. Resaltamos, los bienes se piensan y estudian respecto de terceros, excepcionalmente, muy excepcionalmente, respecto de la propia víctima. Es decir, volviendo al ejemplo de Robinsón Crusoe, el personaje quizá podría desarrollar un pensamiento axiológico que valore bienes jurídicos en su isla, pero como solamente los podrá exigir de sí mismo, esa valoración quedará suscrita al plano de la moral, cuando surge la posibilidad de exigir obligaciones (de acción o de abstención) sobre bienes jurídicos, coercitivamente de terceros, el mundo da el paso hacia su normativización. Para el Derecho, por tanto, no existen bienes jurídicos que no estén relacionados a deberes de terceros.
Un ejemplo de definición del daño normativizado, aquel que toma en cuenta los deberes del demandado, es la concepción de la pérdida de oportunidad en el Derecho de Daños médico. Solamente se presenta pérdida de oportunidad respecto de un bien jurídico, por lo tanto se presenta el daño, cuando el médico deja de cumplir sus deberes y por lo tanto se perdió la oportunidad que tenía legítimamente el paciente de estar sano.
“Por eso en muchos casos no se consigue la seguridad de que el paciente habría respondido favorablemente a un determinado tratamiento, aunque sí la certeza de que debió intentarse y de que, al no practicarse, se ha sacrificado culpablemente una oportunidad de recuperación o prolongación de la vida.”[1199]
Otro tanto ejemplifica el daño ambiental. Todos los seres vivos contaminan con su existir, hasta un tronido de los dedos de la mano libera CO2, pero daño ambiental solamente se producirá, cuando quien contamina vulnera una obligación y excede los límites permitidos por el Derecho. Antes de ello, ¡no existe daño!, el tronido de los dedos ¡no es un daño!, en sentido jurídico.
Las conductas ventajistas en el Derecho Civil, el llamado _dolus bonus_que presenta la conducta del comerciante cuando exagera las bondades de sus productos, es otro ejemplo. El límite entre la estafa y una conducta legitima, el límite entre la existencia del daño o no, está determinado por la carga de claridad del comerciante y la carga de sagacidad del cliente; incluso, si la relación es de consumo, los límites del daño cambian y la carga de claridad del comerciante aumenta, mientras la carga de sagacidad del consumidor disminuye. El daño claramente en este caso, depende del contexto y de los derechos y deberes de las personas en relación, que surgieron, como se ve, de la relación misma y no como supuestos a priori.
Así, como ya resulta evidente, el concepto de daño es un concepto relacional, y es un concepto que surge, sí, de las valoraciones que el legislador hace de manera abstracta, pero que solamente se concreta en las específicas relaciones entre personas. Como en el ejemplo ya citado de JAKOBS, en el parque no se tiene derecho a impedir la contemplación de las personas, pero el comerciante que cierra su local de venta de revistas para retirarse a descansar, sí tiene derecho a interrumpir la contemplación de sus revistas por parte de los transeúntes.
De esta manera, para terminar este aparte, debemos decir que el bien jurídico, o el daño que eventualmente se produce, debe normativizarse, es decir, debe ser comprendido desde su aspecto relacional, así, se debe comprender que del encuentro de dos personas con sus respectivos derechos y deberes, se crean universos jurídicos particulares a donde se tiene que acudir, primero, para comprenderlos, segundo, para determinar la competencia de cada una de las personas en relación, y tercero, para imputar si se da el caso de que se incumpla con lo que le compete a cada uno, resaltamos, sólo dentro de esos universos.
Reparto de Competencias
Por lo tanto, lo importante para establecer la responsabilidad civil, el daño, es establecer las competencias, las obligaciones, los deberes de conducta, que tienen demandante y demandado, e incluso terceros, en una situación determinada, ello indicará si había o no un bien jurídico y posteriormente un daño. De esta forma, en adelante, en este aparte estableceremos sobre qué se tiene competencia, obligaciones, y la forma de repartirla entre demandante, demandado, los terceros, o, incluso, el azar.
¿Reparto de qué?
Como establecimos junto con KELSEN[1200], la norma prohíbe el acontecer externo de las personas, el uso de conceptos como la voluntad, restringe la inteligibilidad del Derecho por ser un elemento del ser que en ese mundo, como la causalidad, aún guarda suma complejidad por lo que su uso en el deber ser es algo más que inconveniente. Pero además, denotamos, que la norma toma en cuenta sólo el acontecer externo de las personas, debido a que eso es lo único relevante para el Derecho. El Derecho pretende ser un estándar de expectativas para toda la sociedad, así que si se toma demasiado en cuenta los aspectos internos de las personas, esa estandarización se dificultaría enormemente debido a que ya no sería inteligible lo que podemos esperar de otros previsiblemente, ya que ello dependería en alto grado de la subjetividad y el capricho individual. El Derecho toma en cuenta solamente el acontecer externo, debido a que pretende ser un estándar social y no el análisis, inabarcable, de las particularidades individuales.
Ahora bien, ¿respecto de qué se analiza el comportamiento externo y social de las personas?: Se analiza respecto del riesgo que es o no aprobado por la sociedad, por el Derecho, en un ámbito determinado respecto de un bien jurídico concreto. Así, no será relevante crear cualquier riesgo respecto de un bien jurídico ajeno, sino que solamente es relevante el riesgo social y jurídicamente desaprobado respecto ese bien; el riesgo, por lo tanto, crea estándares de comportamiento exigible a los sometidos a la obligación de evitar un riesgo concreto respecto de un bien concreto, estándares que son los relevantes para analizar la conducta externa de las personas y para imputar.
El riesgo, por tanto, es un criterio definitorio para todo el Derecho a la hora de imputar debido a que, para imputar, se debe analizar si se rebasó el riesgo permitido respecto de un bien jurídico, pero solamente a través de actividades ilícitas o prohibidas respecto de ese específico bien en una situación determinada, todo lo cual constituye el quebranto de una obligación; el riesgo respecto del bien, concreta las obligaciones de las personas en relación, por lo tanto, como hemos sugerido, concreta el mismo concepto de daño. El análisis del riesgo, de esta manera, se desprende o se describe, primero, a través de la personificación jurídica, donde se establece el paquete de derechos y obligaciones de cada persona; y segundo, a través del análisis relacional, donde esos derechos y obligaciones se trenzan con otros tantos de otras personas, y así se crean las situaciones, los universos particulares, que describimos anteriormente.
Ahora bien, respecto del Derecho Penal, la situación es más simple pues se tienen claramente compendiadas las conductas que están prohibidas, las cuales se complementan con las situaciones particulares de las personas, y se establecen así los derechos y obligaciones de las personas en relación para pasar al análisis de la imputación. No obstante, en Derecho Civil la situación no es tan simple, así que el riesgo aprobado o desaprobado lo encontramos disgregado por todo el ordenamiento, por lo que la tarea del analista se complica en ese aspecto; el analista debe comprender los roles más variados de las personas en sociedad, para establecer una contrariedad entre la conducta externa y el riesgo aprobado para una específica situación.
Así, en Derecho Civil, por ejemplo, para valorar ciertas conductas debemos acudir a la lex artis[1201], o normas técnicas, las cuales sustituyen al Derecho Positivo[1202]; o, incluso, hay ámbitos en el Derecho Civil en donde se aceptan variadas conductas desde que no alcancen la culpa grave o lata (en países donde se subdivide la culpa)[1203] esto es, se puede crear un riesgo con culpa leve y levísima indistintamente. Estos ejemplos, sucintamente, exponen o evidencian la complejidad del asunto. Hechas estas aclaraciones iniciales, pasaremos en seguida a analizar lo que significa el riesgo, como paso esencial también para establecer si existe o no daño, pues el riesgo, por supuesto, está referido a los bienes jurídicos y completa el concepto de daño.
De lo que se trata entonces, como afirma JAKOBS, es de establecer el comportamiento social adecuado o inadecuado[1204]. Para esto, hay que partir de la premisa de que no hay sociedad sin riesgos, el riesgo es inherente al contacto social, debido a ello, no se pueden prohibir todos los riesgos, y por lo tanto, se hace necesario determinar entonces cuál es el riesgo que está permitido y cuál no, en una determinada sociedad.
“Puesto que no es posible una sociedad sin riesgos y no se plantea seriamente la renuncia a la sociedad, no puede haber una garantía normativa de total ausencia de riesgos, sino que, por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social irremediablemente ha de tolerarse, y ello como riesgo permitido.”[1205]
En otras palabras, no es obligación de las personas evitar todo riesgo respecto de cualquier bien, existe el riesgo permitido, el riesgo residual, el no contemplado por el Derecho negativamente[1206]. La sociedad o el Derecho, no están para evitar todo riesgo pues eso paralizaría a la misma sociedad, sino que están para juzgar y valorar qué riesgo respecto de bienes concretos es valioso y está permitido, y qué riesgo es condenado y excluido de la sociedad. Todo ello, resaltamos, de antemano nos va indicando, evidenciando, que la mera enunciación de bienes jurídicos es bastante insuficiente, hay “lesiones” a esos bienes que están permitidas y ello significa que no representan un derecho en ese caso para la persona, ni es posible hablar de Daño.
“Cuando las leyes determinan cómo ha de configurarse un automóvil o un avión para que sea seguro en el tráfico, o cuándo cabe identificar lo que es un buen estándar de comportamiento médico, ello significa al mismo tiempo que el riesgo residual que subsiste está permitido, al menos en el caso normal. Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posibles las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo comportamiento social –incluyendo, por demás, también los comportamientos de salvación.”[1207]
En otras palabras, desde otra perspectiva podemos decir que para poder usar unos bienes es necesario poner en peligro otros. Como la parábola de puerco espín, en invierno, la sociedad es necesaria para protegernos los unos a los otros del frio, pero, la cercanía no puede ser tal que nos lleve a herirnos entre nosotros. La tensión se ubica, entonces, entre la solidaridad social y la protección mutua de derechos ajenos, y la libertad de actuación de las personas que permite las dinámicas sociales. Así, es necesario que el Derecho proteja bienes jurídicos y prohíba ciertas conductas peligrosas, no obstante, una sociedad demasiado esmerada en prohibir todas las conductas peligrosas, haría paralizar toda dinámica y desarrollo del grupo, por lo que el riesgo es inherente a la sociedad ya que no se pretende, en ningún sentido, anular todos los riesgos.
Es más, incluso, existen casos donde no es evidente que la razón por la que se permite un riesgo sea porque es beneficioso para otros bienes o para la sociedad. En esos casos, porque el Derecho no está atado al ser, se evidencia claramente que caprichosamente el Derecho puede valorar indiferentemente entre lo aprobado muchas conductas como riesgo permitido, sin que necesariamente sean una ponderación de otros derechos o bienes o el resultado de un análisis de conveniencia; la Constitución, al igual que el legislador muchas veces, no pondera, escoge, es el intérprete el que pondera después de esa elección.
“Sin embargo, en determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes es necesario poner en peligro estos u otros bienes. Ya simplemente quien sale a la calle se pone en peligro, y quien llama a un médico para que le atienda en su casa no puede ser de modo coherente contrario a todo tráfico rodado. Sin embargo, no se trata de introducir por la puerta trasera de todos modos la maximización de la protección de bines jurídicos. Numerosos supuestos de riesgo permitido simplemente se han generado por aceptación histórica; estos riesgos son costumbre. Por ejemplo, los riesgos de una fogosa cacería, de llevar a un adolecente a un viaje con un velero o a un recorrido por la montaña o simplemente el de un paseo en automóvil y otros muchos riesgos no pueden traducirse en beneficios para bienes jurídicos. Forman parte de la configuración de la sociedad, concretamente de la configuración que debe tener la sociedad.”[1208]
Por lo tanto, lo importante es destacar que el riesgo desaprobado y aprobado, es un criterio objetivo establecido por el legislador o el contacto entre personas, y no hay ilicitud cuando se actúa dentro de un riesgo permitido, no importa lo que pensemos acerca de ese riesgo o si estamos o no de acuerdo con el legislador en sus valoraciones, incluso, nos podemos alegrar de la muerte del transeúnte que atropellamos, si es que actuamos dentro del riesgo permitido, esto debido a que lo que se busca no es evitar todo menoscabo de las cosas del mundo, sino simplemente evitar trasgresiones al riesgo permitido, que es lo que busca en realidad el Derecho. Por tanto, el Derecho se refiere a las personas y sus conductas y no a los bienes y a preservarlos a toda costa.
“Por lo tanto, los comportamientos que crean un riesgo permitido no son comportamientos que hayan de ser justificados, sino que no realizan tipo alguno. Esta solución (que desde luego sigue siendo discutida) se impuso en primer lugar en el ámbito del comportamiento imprudente, ámbito en el que cae por su propio peso la idea de que no puede esperarse y de hecho no se espera que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino solo la evitación de comportamientos (como suele formularse por muchos autores) que infringen el cuidado debido.”[1209]
Ahora bien, reiterando, lo permitido o no, es una valoración abstracta del legislador, que no depende del nivel de riesgo real, ni de las consideraciones o capacidades particulares de las personas.
“En lo que se refiere a los estándares fijados por el Derecho, esto es, las normas contra las puestas en peligro abstractas, eliminan de manera radical un determinado tipo de comportamiento del ámbito de lo socialmente adecuado; precisamente por esta razón se trata de evitar puestas en peligro abstractas. Por lo tanto, si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el hecho de que en él se incluyan elementos destinados a compensar el peligro. Desde luego, un conductor experimentado y atento sigue conduciendo un automóvil con mayor seguridad que un principiante, aun si se halla ligeramente ebrio o supera el límite de velocidad, etc. Sin embargo, su comportamiento, a pesar de ello, no está permitido, mientras que el principiante, sea sólo eso, un principiante inseguro y no cometa actualmente un error, permanece en el ámbito de lo permitido; pues la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento, y no un determinado nivel de riesgo.”[1210]
Como ya citamos de JAKOBS, el mundo por el Derecho se toma de manera general, estandarizado, de lo contrario, sería imposible hallar el significado de lo prohibido y aplicarlo socialmente. Ese es el trabajo de la imputación objetiva; no se miran las particularidades de los individuos sino que se evalúa lo que está prohibido de manera general respecto de un bien, y ello se les exige a las personas en sociedad sin consideración a las particularidades. Por lo tanto, las opiniones privadas sobre el riesgo son irrelevantes; el Derecho se ocupa de estabilizar orientaciones sociales y las particularidades por ello se hacen impertinentes, si se tomaran en cuenta las particularidades (las opiniones del agente), para los demás sería imprevisible qué hará determinado sujeto en una situación, debido a que no tendrían un patrón como el Derecho para indicárselo, sino que sería la voluntad y el capricho de ese agente lo que determinaría su actuación, y ni los otros participantes ni el Derecho podrían anticipar ni reprochar nada. Por ejemplo, tanto el conductor profesional de coches de carrea, como el principiante, deben respetar el límite de velocidad de 30 Kms por hora en una calle determinada, esto a pesar de que el conductor profesional considere, y esté en lo cierto, que fácilmente podría controlar una velocidad levemente superior, pues si se permitieran esas particularidades, nunca se estaría seguro de qué es lo que está prohibido, y para las demás personas el transitar por esa calle resultaría una tarea altamente azarosa. Las explicaciones del mundo social son generales, no dependen de la opinión privada respecto del riesgo, y esto incluso vale también para las opiniones de la víctima:
“En este sentido, por ejemplo, puede que una víctima se niegue a utilizar un ascensor por miedo a estrellarse. Si se la encierra por la fuerza y de modo no permitido en un ascensor mantenido como es debido y se estrella, puede explicar individualmente el daño remitiéndose a ese comportamiento no permitido, pero esta explicación socialmente se considera caprichosa y por ello no determinante. Invirtiendo la cuestión, una explicación socialmente aceptada no decae simplemente porque no sea asumida individualmente: quien por amor al riesgo siempre suele utilizar un ascensor herrumbroso, puede alegar como explicación el comportamiento no permitido si es encerrado con violencia precisamente en ese ascensor y se estrella; pues el Derecho penal se ocupa siempre de estabilizar una orientación social, y no de fortalecer opiniones privadas.”[1211]
Es más, estas pautas abstractas, se hacen aún más importantes en sociedades altamente complejas e industrializadas que por eso guardan un alto nivel de anonimato.
“Todo este proceso no fue solamente producto de un desarrollo científico y de la doctrina penal; él estuvo dirigido y encausado por las nuevas necesidades sociales provenientes de la visión industrializada del mundo y del consecuente anonimato de las relaciones sociales. No extraña, entonces, que sean precisamente las sociedades modernas y complejas las que necesitan mucho más del normativismo propio del delito imprudente y del delito de opinión. Resulta impensable prescindir del establecimiento de pautas abstractas de comportamientos para desarrollar actividades de algún riesgo social.”[1212]
En definitiva, de manera esclarecedora y útil para la sociedad, deja de estar permitido un riesgo que el Derecho de manera abstracta definió como prohibido, muy a pesar del nivel real del riesgo en un determinado caso[1213], y muy a pesar, por ejemplo, de las opiniones del actor y de la víctima, o del juez[1214], respecto de la magnitud del riesgo.
Por su parte, además, al respecto del concepto de riesgo prohibido se debe complementar, que solo se responde por los daños que son consecuencia, o se pretendían evitar, con el respeto del riesgo prohibido. Es decir, la creación por parte del Derecho de un riesgo prohibido, responde a la concreta intensión de evitar unos específicos daños que generalmente se producen de manera planificable de esos riesgos, así, si lo que se produce es un menoscabo a una realidad que no valora el Derecho y que no buscaba evitar con el establecimiento del específico riesgo permitido o prohibido, no habrá en sentido jurídico daño, ya que ni hay valoración ni se proscribe su vulneración por esa conducta, cosas que resultan muy parecidas o emparentadas.[1215] Los resultados evitables de modo planificado que aparecen del comportamiento no permitido son por los que se responde, por los no evitables a través del establecimiento y respeto del riesgo prohibido, no se responde porque pertenecen al ámbito de competencia de otro, de la misma víctima, o del destino, lo que nos da, a propósito, una definición normativa de las “causas” extrañas.
“Cabe formular la siguiente conclusión: los daños evitables de modo planificado que aparecen como consecuencia de un comportamiento no permitido, se deben a ese comportamiento no permitido y pueden, por tanto, ser explicados a través de este. Los daños que no son evitables de modo planificado y que aparecen como consecuencia de un comportamiento no permitido, se deben a una variación socialmente irrelevante del riesgo vital y no pueden ser explicados a través de ese comportamiento no permitido; pueden deberse a otro comportamiento no permitido o a una infracción de los deberes de autoprotección de la víctima o, finalmente, simplemente a una situación desafortunada.”[1216]
Es decir, el riesgo que juzga el legislador como desaprobado, la conducta excluida por riesgosa, es excluida porque el legislador desaprueba ciertos riesgos concretos que llevan a resultados concretos, de esta manera, resaltamos vehementemente, que no es que el legislador al valorar un bien jurídico haya desaprobado todas sus formas de vulneración, solamente desaprueba ciertas formas, lo que, de contera, delimita o concreta la valoración abstracta y genérica de bienes jurídicos que hace el legislador.
“EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO
Este elemento cuenta con una gran aceptación en la doctrina y puede ser considerado como el criterio más relevante para resolver los casos de realización de riesgos. Su contenido básico consiste en que las normas de cuidado no están instituidas para disminuir toda clase de riesgos, sino para evitar la realización de determinados resultados. Por consiguiente, si el resultado producido no es de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado, no le es imputable a quien haya originado el riesgo jurídicamente desaprobado.”[1217]
Por lo tanto, como se ve, la construcción del bien jurídico es absolutamente insuficiente cuando se valora de manera abstracta, como en el caso del derecho a la vida o a la salud, esos bienes no son protegidos ilimitadamente y de cualquier atentado, sino que son protegidos únicamente respecto de riesgos que se desaprueban, lo que irremediablemente cambia o matiza su contenido. En otras palabras, inevitablemente, el concepto de daño está determinado o influido por el de riesgo aprobado y desaprobado, desde esta primera perspectiva, y una perspectiva exclusiva desde el bien jurídico, es ampliamente insuficiente.
El concepto de la realización del riesgo, por lo tanto, es vital para la concreción del concepto de bien jurídico y así mismo del daño; así como en el Derecho de Seguros la aseguradora no indemniza todas lesiones del interés asegurable sino sólo las provenientes de los riesgos que aseguró y que se concretaron en el siniestro, así mismo a una persona no le corresponde reparar una lesión de un derecho o bien jurídico, sino en la medida en que haya sido consecuencia del despliegue de un riesgo desaprobado y, además, de la concreción directa de las consecuencias de ese riesgo que el Derecho quiso prohibir. Es decir, incluso hay consecuencias, causales, naturalistas, de las conductas que generan un riesgo desaprobado, que el Derecho no pretendió desaprobar con el riesgo prohibido y por lo tanto no generan responsabilidad.
“Pues bien: como no se puede prohibir toda clase de peligros para los bienes jurídicos, porque ello implicaría una paralización de la actividad social, esos estándares de seguridad sólo pretenden disminuir determinados riesgos para los bienes jurídicos; en consecuencia, si la norma de cuidado vulnerada no pretende evitar un peligro como el que se ha ocasionado, el resultado no es la realización del riesgo creado por el autor.”[1218]
En consecuencia, para cerrar este aparte, podemos decir que la imputación significa imputar un riesgo desaprobado que le compete a una persona respecto de un bien ajeno.
“‘Explicar a través de imputación’ significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) se define como causa decisiva, mientras que todas las demás condiciones se consideran no decisivas, es decir, se estiman socialmente adecuadas.”[1219]
El riesgo es una determinación social, jurídica, general, abstracta u objetiva; simplemente si se supera ese riesgo permitido y se producen los daños que se buscaban prevenir con la prohibición, se responde, debido a que solamente cuando concurren estos elementos, lo acaecido significa lesionar o daño.
“Si la persona es competente, porque no concurre un supuesto del principio de confianza, la víctima no ha actuado en su propio riesgo, no interviene una prohibición de regreso, sino que lo que sucede es que se superó el riesgo permitido, entonces el comportamiento de la persona significa, de acuerdo con la semántica social, ‘lesionar’ (…)”[1220]
Ese riesgo, aprobado o desaprobado, se determina social y objetivamente, es decir, con independencia de las circunstancias o de las opiniones de las personas. Es un criterio objetivo para permitir la previsión o la inteligibilidad de la conducta de los otros en sociedad; el Derecho, a través de la estandarización de los riesgos, permite que se comprenda más fácilmente qué está permitido o no para una persona, y que lo comprendan los que entran en relación con ella para poder interactuar. Esa configuración se determina, previamente y sin limitaciones (para el legislador), respecto de las personas y su actuación.
“Se trata de toda una panorámica de posibilidades. Sin embargo, ¿cuál conduce a la solución correcta? La convicción de que esta pregunta no puede ser contestada sin tener en cuenta el estadio de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta en cuestión, es una de las enseñanzas nucleares de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento (…) una sociedad saturada por la técnica esperará de un fabricante de máquinas que éste no produzca nuevos riesgos, y por tanto le impondrá el deber de garantizar la inocuidad en todas las condiciones de funcionamiento (…) Por el contrario, una sociedad que esté necesitada de avances técnicos tolerará un cierto número de riesgos, por consiguiente, exonerará al fabricante e impondrá al usuario y a la potencial víctima la obligación de garantizar la seguridad (…) En todo caso, la selección de la posibilidad de solución se rige por el contexto social. Por consiguiente, la imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta.”[1221]
En definitiva, responde el que crea un riesgo prohibido, el que convierte al mundo (social) en un lugar peligroso[1222] de manera desaprobada por el Derecho, si de ello surgen daños que quería evitar el legislador con la prohibición, y no otros. Todo ello, evidentemente, complementa necesariamente el concepto de bien jurídico y de daño.
Cómo se reparte la competencia sobre el Riesgo.
La Imputación comienza, dice JAKOBS, por el reparto de competencias entre el autor, la víctima, los terceros y el azar[1223]. Con ello, podemos ver que JAKOBS reemplaza conceptos naturalistas como el nexo de causalidad y las causas extrañas, por conceptos normativos, en especial el de la competencia jurídica. Es decir, la explicación, jurídica, de un evento, puede estar asignada a la esfera, jurídica, del demandado, del demandante, de un tercero, de la propia víctima, o del azar o la mala fortuna. ¿Y por qué decimos jurídica?, la explicación es jurídica porque no depende de procesos causales, porque si dependiera, no solo los mencionados serían una explicación del evento sino que, incluso, lo serían todos, es jurídica ya que para imputar, primero, hay que establecer una obligación sobre el bien jurídico de la víctima en cabeza de alguno de los mencionados, y segundo, se debe establecer su incumplimiento. Si no existe obligación en cabeza de ningún sujeto al Derecho, el evento pertenece al azar, y si existe obligación pero no existe incumplimiento de alguno de los sujetos que son acusados, como el demandado, de nuevo el evento pertenece al azar, o, se agrega, al incumplimiento del alguien más.
Es decir, en este escenario, el social, el jurídico, no el natural, se ve patente como la sociedad, como afirmaba LUHMANN[1224], es una trama de expectativas que unos sujetos guardan hacia otros. Por ejemplo, la división del trabajo que nos ha hecho humanos, demasiado, se basa en la expectativa de que los demás cumplirán con el papel, con el rol, que les corresponde en sociedad ¡para hacer sociedad!, de lo contrario, si no se tiene la expectativa de que el otro cumpla, si no se cree que el otro será compelido a realizar lo que le corresponde para hacer sociedad, el propio esfuerzo por cumplir con el papel propio, carecería de sentido. La división del trabajo que hace a la sociedad, como bien lo denuncia JAKOBS, se basa en la expectativa de que los otros cumplirán con sus obligaciones provenientes de los roles que les correspondieron en la trama social.
Por lo tanto, un concepto deviene como fundamental a esta altura para el Derecho de Daños: el rol. Del rol, del papel social que les corresponde a las personas respecto del riesgo, es de donde surgen las obligaciones respecto de los bienes jurídicos, que al ser incumplidas, generan la responsabilidad. El rol, o puede ser meramente de respecto, y por lo tanto todos tenemos el papel de garantizar el nieminem laedere organizando nuestra propia esfera tanto de derechos y obligaciones, de manera inocua; o el rol es institucional, y por instituciones como la paternidad, nos surgen específicas obligaciones respecto de específicas personas y específicos bienes jurídicos. Así, es claro que no a todos les compete evitar un específico riesgo respecto de un bien jurídico, ello dependerá del rol que se posea.
“(…) las garantías normativas establecidas por el Derecho no tienen el contenido de que todos intenten evitar todos los daños posibles –si así fuese, se produciría una paralización inmediata de la vida social-, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción –y no a todas las personas- determinados cometidos, es decir, aseguran estándares personales, roles que deben ser cumplidos, y de este modo hacen posible una orientación con base en patrones generales, sin conocimiento de las características individuales de una persona que actúa.”[1225]
Por lo tanto, lo fundamental para nosotros en este trabajo, es que las obligaciones, que definen el daño como hemos señalado, básicamente, no surgen de cualquier lado o indeterminadamente de todo el ordenamiento jurídico, sino que surgen principalmente de los roles que detentan las personas, que después entran en relación. Volviendo al ejemplo de JAKOBS, en un parque no se puede restringir el derecho a la contemplación de las personas[1226] tapándoles los ojos, debido a que el rol que allí se tiene es el rol general de organizar la propia esfera de manera inocua para otras personas y sus derechos, pero si lo que se hace es apagar la luz de un aparador en la propia tienda porque se va a cerrar, es evidente que allí el rol ha cambiado, y se tiene el rol institucional de comerciante-vendedor (lo cual tiene un contenido jurídico específico), o dueño de un local comercial, lo que trae consigo unas específicas obligaciones respecto de terceros, que no son precisamente el permitir la contemplación pacífica de las propias revistas, sino, por ejemplo, el respetar los derechos del consumidor. Por lo tanto, la relación con las personas, por el rol específico que se detenta en una determinada situación, ha variado, lo que hace variar los mismos bienes jurídicos en cuestión; es evidente, los viandantes ya no tienen el derecho de contemplar libremente, en especial las revistas de otro cuando este va a cerrar, pero sí tienen derecho a que se les respete la oferta comercial exhibida en los aparadores como precio por esas revistas, entre otros muchos bienes jurídicos[1227].
Las obligaciones, por lo tanto los bienes jurídicos, varían dependiendo del rol que se detente lo cual depende, a su vez, de las circunstancias específicas, y como bien señala LÓPEZ DÍAZ, si el portador del rol se comporta de acuerdo a ese rol, no responderá así haya causado un “daño”. En nuestro ejemplo, el comerciante no responderá por la limitación de la contemplación evidente y naturalista que se produjo, debido a que no tenía la obligación de permitirla según su rol y por lo tanto la otra persona no tenía derecho a ello, y evidentemente por eso, no hubo un daño en el sentido jurídico y correcto del término[1228]. Como señala LÓPEZ DÍAZ, los límites que señala el rol son los mismos límites de la responsabilidad penal, o civil agregamos; es decir, los límites del rol son los mismos límites de los propios derechos o bienes jurídicos, ya que lo que indica el rol es lo único que podemos exigir de los demás y por lo tanto ese es el contenido mismo de nuestros propios derechos, en consecuencia, los límites del rol son los mismos límites del daño.[1229]
De esta manera, delimitemos un poco más lo que significa el rol, como fuente de las obligaciones, obligaciones que crean verdaderos derechos, en sentido jurídico y por lo tanto social. Como hemos señalado, del portador de un rol se espera un comportamiento según ese rol, y no importa, generalmente, sus particularidades personales[1230] ni lo pensado[1231].
“De este modo queda claro lo que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se imputan aquellas desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol.”[1232]
El rol, por su parte, lo podríamos definir como:
“(…) refiriéndose la denominación ‘rol’ a un sistema de posiciones definidas de modo normativo y que puede estar ocupado por individuos cambiantes; se trata, por tanto, de una institución orientada con base en personas.”[1233]
Es decir, el rol es un paquete de expectativas que no se le otorgan a un individuo sino que es una institución social, institución, por supuesto, que eventualmente puede ser ejercida u ocupada por diferentes individuos concretos, personas, pero no se confunde con ellos[1234], y es la razón por la cual son deudores de las obligaciones provenientes del rol y responsables por su quebranto. Sobre el rol, además, debemos decir que no se confunde con los roles ajenos así se entrelacen en situaciones concretas, por ejemplo, siguiendo a JAKOBS[1235], podemos decir que el vendedor de un pan no le compete lo que se haga con el pan así sospeche que con él se va a envenenar a alguien, lo mismo que al taxista no le compete lo que su pasajero haga al llegar a su destino, así intuya sus intenciones criminales o se las haya comunicado (salvo que el legislador asigne el rol de garante de esa situación en cada ordenamiento, lo cual es inconveniente).
Manteniéndose en el rol, las personas cumplen con sus obligaciones surgidas de éste. Si se les exigiera más, algo extra del rol, como la vigilancia de otros, la sociedad se paralizaría debido a que las personas no tendrían referencias concretas sobre sus obligaciones, y temerían que con cada paso estuvieran incumpliendo alguna y por lo tanto ser sujetos de responsabilidad, esto sin contar con que dependerían de otros y no de ellas mismas. Además, si esto fuera exigido, la responsabilidad del otro sería anulada, en ese caso sería más importante la súper-vigilancia de las personas a otras personas, que la responsabilidad de los que ejercen el rol directamente, que serían por eso considerados como meras causas naturales pero no como sujetos participantes del Derecho ya que no tendrían ni obligaciones propias ni responsabilidad sino que serían un mero fenómeno. Por otra parte, si se permite esa responsabilidad por otro, a la manera de la causalidad, la responsabilidad se buscaría hasta el infinito enlazando a todas las personas que estuvieron en contacto, es decir, violaría la prohibición de regreso, o lo que se llama en Derecho de Daños actualmente (sin mayor reflexión), la causalidad adecuada. Y en definitiva, si se estableciera esa comunicación de responsabilidad, no tendría sentido la división del trabajo que nos ha hecho, antropológicamente, muy humanos, demasiado:
“(…) cuando el comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente a todos los demás; de otro modo, no podría haber reparto de trabajo. Existe un principio de confianza.
En determinados ámbitos –pero sólo en determinados ámbitos- también cabe vincular el principio de confianza a la idea de protección de bienes jurídicos. Quien siempre está controlando a otros no puede concentrarse plenamente en su propia tarea y por ello en la mayoría de las ocasiones pierde más respecto de la realización de ésta, de lo que gana a través del control de otros. Pero esto no es la única razón, ni siquiera la razón fundamental. Ésta, por el contrario, estriba en que el otro es a su vez un sujeto responsable. La idea de responsabilidad quedaría destruida si el otro fuese concebido de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como sujeto responsable.”[1236]
En jerga penal, podemos decir que quién incluye en su propia organización ilícita una organización lícita de otro, no por eso hace responsable al segundo.
“(…) el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso con el contenido de que un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participación en una organización no permitida.”[1237]
Por otra parte, también es de considerar al respecto de la competencia y el rol, que puede haber competencias comunes, incluso con la propia víctima (lo que en Derecho de Daños se conoce como hecho de la víctima, cuya sola mención como hecho ya evidencia lo desencaminado del concepto), por lo que la averiguación de si existió o no un daño, si hubo una obligación respecto de un bien jurídico que fue incumplida, debe hacerse incluyendo el análisis de las obligaciones de otros.
“Los riesgos enunciados, no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que deban ser administrados por varias personas. En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo lo carga en demasía y el conductor lo conduce, siendo perceptible que el vehículo no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto. También puede ocurrir que haya una competencia común de autor y víctima. Esto sucede, por ejemplo, cuando un ciclista lleva su bicicleta de modo descuidado haciendo ligeras eses y al mismo tiempo un automovilista que lo está adelantando no respeta la distancia de seguridad necesaria: el ciclista ha de incorporar a sus cálculos que el automovilista cometa ligeros errores y viceversa; también en este caso han de responder ambos del riesgo.”[1238]
Establecidos de esta manera los conceptos de riesgo y rol, pasemos a enunciar nuestras conclusiones a este respecto, que ya han sido sugeridas a los largo de la disertación. Como describimos, el riesgo permitido o prohibido sobre los bienes jurídicos es un elemento esencial para nuestra cuestión, y ese riesgo, lo permitido o lo prohibido, está determinado por los roles que las personas asumen en sociedad, así, el riesgo no es un concepto abstracto y universal, sino un concepto concreto, circunstancial y relacional. De los roles se establece cuál es el riesgo permitido o prohibido, de los roles se establecen las competencias, lo que nos compete respecto de la evitación de daños, es decir, se establecen nuestras específicas obligaciones.
Así, no se puede afirmar que tengamos derecho a la vida y que el acortamiento de la vida natural sea de por sí un daño, habremos de ver las específicas circunstancias para saber si teníamos o no derecho a la vida, dependiendo ello también de los roles específicos involucrados. Si se está en un naufragio, el capitán escogerá de entre los pasajeros a las mujeres y niños primero (si existe en la normatividad esa exigencia), su rol, como capitán, le exige esa actuación, sobre la vida de un pasajero varón, en esas circunstancias, el capitán no tiene obligación o sus obligaciones se ven reducidas, y si el pasajero varón no tiene a quien exigirle su derecho a la vida, este derecho, por esas circunstancias, devino o decayó a ser un mero hecho natural, la existencia en ese caso, en ese caos, no es un bien jurídico para el Derecho. Esto es, de qué sirve una declaración de derechos, en un caso como este, personal, como la podría hacer el pasajero varón que naufragó y llegó a la isla desierta y no está de acuerdo con la elección del capitán; de qué sirve si no le es posible exigirlos del capitán que lo tiene en esa situación. Los bienes jurídicos no están para ser guardados a modo de museo, ni son existencias divinas por sí mismos relevantes, sólo adquieren relevancia, social, desde el momento que ingresan a ser competencia de alguien más. Reeditando nuestro ejemplo tomado de JAKOBS sobre el derecho a ver, las personas en el parque tienen derecho a ver, las personas a las que les es cerrada la vitrina de revistas en la cara, no tienen derecho a ver; y ello no porque el legislador haya establecido bienes jurídicos diferentes al respecto (el derecho a ver es el mismo), sino porque las obligaciones de terceros respecto de ese bien jurídico en cada situación, son distintas y determinantes de la existencia, o no, de derechos. Como se ve, la existencia o no de derechos radicados en las personas, no depende sólo de la enunciación por parte del Derecho Positivo de esos bienes, depende, en altísima medida, de las obligaciones que tengan terceros sobre esos bienes, si nadie está obligado sobre esos derechos, solo de manera metafórica se puede afirmar que hay un derecho y posteriormente un daño, pero no de manera jurídica.
Así, el rol, que determina las específicas obligaciones de las personas respeto del riesgo sobre bienes ajenos, es un concepto determinante para establecer si en verdad existen derechos en un determinado caso. Del rol surgen obligaciones, obligaciones que determinan la existencia de derechos, en conclusión, si no se tiene derecho al respecto de otro, si no se tiene derecho a exigirle a otro una conducta de respeto activa u omisiva sobre los bienes propios, en verdad en esa situación no se tenía derecho, y si esos bienes se “lesionaron”, de forma naturalista, ello no significa que hubo daño. Los derechos son un concepto social, el mismo Derecho es un concepto social, no tiene ningún sentido afirmar derechos que no obligan a nadie, así planteados son meras afirmaciones morales. En definitiva, sin obligado no hay derecho, y sin incumplimiento de una obligación no hay daño, esto lo dejó claro para nosotros ALF ROSS[1239] en su análisis de la teoría de la norma, al criticar a VON WRIGHT[1240] cuando afirmó la existencia de permisos sin un respaldo en mandatos o prohibiciones, ya que estos no significan nada sin la existencia de correlativas obligaciones de respeto sobre ese bien o permiso.
Obligaciones.
De esta manera, se ha allanado el terreno para introducir uno de los aspectos cruciales de este trabajo, el cual hemos insinuado en varias oportunidades pero que lo enunciamos de manera directa así: la relación o nexo que debe existir entre dos personas para que se dé una condena por responsabilidad civil o de Derecho de Daños, no es un nexo de causalidad, sino un nexo jurídico llamado obligación, obligación, por supuesto, que deber haber sido incumplida.
Quizá en Derecho Penal, por el sectarismo que condena a todas las áreas del Derecho, no se hayan podido confesar abiertamente a ellos mismos que el concepto o marco teórico con el que están trabajando es el de obligación, no obstante, como este trabajo no tiene ese problema pues la materia está bastante familiarizada con el concepto, podemos decir de manera franca o directa que lo que ata a dos personas, no solo cuando ya se produjo el daño, sino previamente, es una obligación. Es decir, debemos distinguir dos relaciones obligatorias que podrían confundir nuestro análisis, que son propias del Derecho de Daños. Por un lado, está la comúnmente aceptada obligación de reparar, que surge cuando ya se ha presentado un daño, en cabeza del victimario y a favor de la víctima. Pero, la relación obligacional que queremos resaltar aquí, y que ha sido ignorada mayormente durante toda la historia del análisis del Derecho de Daños, es la obligación que tienen las personas respecto de los derechos ajenos, obligación que, como ya explicamos, es la razón por la cual podemos considerar que se tiene en verdad un derecho, debido a que solamente cuando podemos exigir de alguien, un tercero, algo o un mero respeto, estamos en presencia de derechos.
Así, lo que ata a dos personas en el análisis de un caso de responsabilidad civil, no es un nexo de causalidad, que muchas veces no existe, como en los casos de omisión, o que es sumamente complejo de todos modos como muestran los análisis de la física cuántica o la mecánica clásica que enunciamos en el estado del arte de este trabajo, análisis que tienden a valorar a todas las causas como equivalentes. La relación, el nexo que ata al “daño” con un autor y su conducta, es un nexo jurídico, una obligación, que fue incumplida. Con ello, de una manera mucho más clara, simple, pero sobre todo estrictamente jurídica, se puede explicar todo el Derecho de Daños y a la misma imputación.
De esta forma, se puede afirmar que las personas tienen obligaciones sobre los derechos ajenos, las cuales algunas veces son de mero respeto o abstención, como se enuncia genéricamente el nieminem laedere, y por lo tanto las personas deben comportarse de manera inocua respecto de los derechos de terceros participantes de la comunidad; o algunas veces se tienen obligaciones mucho más concretas, como las que tiene el padre con su hijo, que no son de mera abstención sino que exigen actitudes positivas. Ese análisis, el comprobar si hay o no obligaciones, establece si las personas, concretamente, tenían derechos debido a que los enunciados genéricos del legislador o el Derecho Positivo (como el derecho a la salud o a contemplar) son ampliamente insuficientes, en algunos escenarios se tendrá estos derechos, en otros no, debido a que el tener derechos, por ser un concepto social, relacional, depende de que otro esté obligado a ellos y no de la mera enunciación legal.
Posteriormente a ese análisis, sólo resta comprobar si esas obligaciones fueron o no cumplidas, para establecer si hubo o no un daño. Es por esto que nos encontramos, en este aspecto, abiertamente de acuerdo con la opinión de TAMAYO aunque este autor represente la doctrina tradicional naturalista; nos encontramos completamente de acuerdo en la afirmación de que toda la responsabilidad civil surge de hechos ilícitos (aunque sobre el concepto “hecho”, aún debamos hacer algunas precisiones más adelante). Así, es absolutamente cierto que toda responsabilidad civil surge porque se incumplió una obligación que nos ataba a otra persona, tanto en los delitos o cuasidelitos (obligaciones de respeto), como en los contratos; tanto en relaciones originalmente lícitas como las deudas de alimentos o como en el desarrollo de actividades peligrosas; en estos dos últimos casos, también, se debe incumplir con una obligación para que surja la responsabilidad, como es el no prestar los alimentos debidos o no auxiliar a la víctima de la actividad lícita pero peligrosa[1241]. Es decir, en estos últimos casos, sucede lo mismo que con los contratos, el contratar es un hecho lícito, el incumplir el contrato es lo ilícito. Así, citamos a TAMAYO, no obstante que con el aparte que vincula a las actividades peligrosas con el deber de prudencia[1242], no nos encontremos de acuerdo, y además debamos, posteriormente, referirnos a la palabra “hecho” para aclarar nuestra posición.
“En cambio, el hecho jurídico es ilícito cuando una persona con su acción o con su omisión realiza conductas que están previamente prohibidas por el orden jurídico. Ese hecho jurídico ilícito puede consistir en el incumplimiento de un contrato previamente celebrado entre las partes; en el incumplimiento de las obligaciones surgidas de un cuasicontrato o en el incumplimiento de algunas obligaciones derivadas de hechos lícitos, como en el caso del incumplimiento de obligaciones alimentarias; también pueden surgir del delito, del cuasidelito o de la responsabilidad objetiva, es decir de la violación del deber general de prudencia que nos exige a todos, en ciertas condiciones que se verán más adelante, abstenernos de causar daño a terceros. Como se ve, el hecho ilícito consiste siempre en el incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasicontractuales, legales o, simplemente, en el incumplimiento del deber general de prudencia. De allí que podamos afirmar que la responsabilidad civil encuentra su fundamento jurídico en los hechos ilícitos y hasta nos atreveríamos a afirmar que, realmente, la fuente de la obligación de indemnizar no es el hecho ilícito como tal sino la responsabilidad civil misma.”[1243]
En definitiva, sin obligación, sin otro que esté atado u obligado a hacer realidad un bien jurídico que el legislador asignó a alguien, no hay derecho, por lo tanto las obligaciones se establecen luego un análisis relacional; y sin un incumplimiento de esas obligaciones sobre los bienes jurídicos ajenos, no hay daño. Tan simple como eso. De esta manera, pasemos a profundizar un poco más sobre el concepto de obligación, para cerrar nuestras conclusiones al respecto.
HINESTROSA define las obligaciones de esta manera:
“Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se llama acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento (…) Por lo demás, es útil resaltar desde un principio que ‘la relación obligatoria crea, por así decirlo, una tensión entre acreedor y deudor. Apremia al equilibrio mediante el cumplimiento. El derecho de obligaciones tiende al movimiento de dinero, mercancías, otros objetos o prestaciones de servicios. Es dinámico.’ [Citando a MEDICUS].”[1244]
Al respecto queremos resaltar lo siguiente:
Describe plenamente el autor la situación cuando afirma que la obligación es una relación entre dos personas que está en tensión, tensión que se libera con el cumplimiento, de lo contrario, se intensifica y surge el conflicto. Las relaciones sociales, por ser sociales, son relaciones entre personas, de estas relaciones surgen constantemente obligaciones entre ellas debido a que del mero contacto, al menos, surge la obligación de respeto, y si el contacto se intensifica, surgirán otras obligaciones más concretas, como en el caso de nuestro ejemplo de las revistas donde la relación es de consumo, pero incluso la relación se puede intensificar aún más en contactos tan sofisticados como un contrato. A este concepto, simplemente, agregaríamos lo que ya expusimos a extenso anteriormente: sin obligaciones de terceros no hay en verdad bienes jurídicos o derechos, por lo tanto el concepto de obligación, que ata a personas, a terceros respecto de los propios derechos, es fundamental para todo el Derecho.
Ello nos lleva a pensar en lo segundo que queremos acotar acerca del concepto de obligación transcrito. Nos parece que la visión del concepto de obligación como un concepto meramente económico o material, pecuniario, es restringir los alcances bastos de esta figura, que al igual que la teoría de la norma, o la del bien jurídico, son marcos teóricos fundamentales y transversales a todo el Derecho; es decir, el concepto de obligación hace parte de la teoría jurídica general, de la teoría del derecho, y explica sencilla y eficientemente infinidad de fenómenos jurídicos, por lo que es indispensable replantear el concepto para hacerlo un concepto general y útil para todas las ramas del Derecho. Por ejemplo, el trabajo de JAKOBS, por el sesgo Civil y pecuniario de la figura, no ha podido confesar abiertamente que está usando el concepto de obligación, pero evidentemente lo tiene como el pilar fundamental de su construcción.
Al respecto ya, en el aparte sobre la norma jurídica, evidenciamos cómo, en opinión de ROSS lo cual suscribimos en su totalidad sin ningún tipo de dudas, no existen en verdad bienes jurídicos o permisos[1245], sin que, a su vez, existan mandatos o prohibiciones, que el autor resume en obligaciones, respecto del bien jurídico enunciado abstractamente. Por lo tanto, todo lo que hemos dicho o diremos, está basado en gran parte en el análisis de la norma expuesto por ROSS que ya explicamos[1246].
Tercero, también conectado con lo anterior, de lo transcrito, vale la pena de igual manera resaltar cómo de una obligación, de la responsabilidad civil por lo tanto, pueden surgir muchas formas de reparación, y de entre ellas la más importante, la reparación in natura. El juez del Derecho de Daños puede condenar a reparar in natura, e indudablemente no está abandonando el Derecho de Daños, la reparación por el Derecho de Daños no se circunscribe a reparar en dinero y la concepción clásica de la obligación lo prueba. En esto, simplemente nos hallamos de acuerdo con la concepción de HENAO en el sentido de que toda forma de reparación es Derecho de Daños independientemente de la acción incoada, la reparación in natura que generalmente ordenan las acciones de tutela, es Derecho de Daños, sólo que es una acción limitada si se le compara con la acción de responsabilidad civil, debido a que ésta última puede reparar de cualquier forma y sin el límite de la urgencia que reclama la acción de tutela.
Por último, la última cuestión que queremos resaltar de la definición de obligación transcrita, es que el contenido, el objeto, la razón de ser de una obligación es la prestación. De esta manera, es muy importante señalar la forma cómo se determinan las prestaciones en el Derecho de Daños (que no difiere mucho de lo general), para poder establecer o no el incumplimiento y por lo tanto el daño. No obstante, este es el objeto de los apartes que le siguen a éste, por lo que por ahora no haremos más comentarios. De esta manera, en adelante en este aparte, intentaremos un análisis breve de cómo se tiene que tomar el concepto de obligación como concepto genérico o de teoría general del Derecho, para que nos sea útil, como lo propone JAKOBS, a la hora de imputar y de establecer el daño.
Las obligaciones, como dijimos junto con LÓPEZ DÍAZ[1247], surgen del rol, el rol contiene, en su definición, el contenido prestacional al que está sometido, el que desempeña el papel o rol, por lo tanto, quien se apega al rol, en términos penales, no responde, pero en términos civiles podemos agregar: no responde precisamente porque ejecutó las prestaciones debidas.
Los roles, de esta manera, son creaciones ideales que compendian una serie de expectativas, de prestaciones, en un solo papel social a semejanza de lo que ocurre con la figura el buen padre de familia, solamente que el rol es más específico y no se refiere a una persona media en la sociedad, sino que acude para su caracterización a específicos papeles para darse contenido. El papel de conductor, el papel de médico, el papel de presidente, el papel de padre, son o dan el contenido prestacional del rol. Por lo tanto, he aquí otros conceptos análogos que se hallan muy emparentados provenientes, al parecer, de diferentes ramas del Derecho: la figura del rol y la del buen padre de familia.
Por lo tanto, es de los roles, y de las específicas relaciones entre las personas y los roles que se dan en sociedad, de donde surgen las obligaciones que generan derechos. Volviendo a nuestro ejemplo, el comerciante en el parque no posee el rol de comerciante sino el de ciudadano, un buen padre de familia, y por lo tanto su contenido prestacional, el que le da contenido a los derechos de los demás, es simplemente de abstención, de evitar la lesión o amenaza (en términos de HENAO), de los bienes jurídicos de los demás, por lo tanto debe evitar afectar la contemplación pacífica de los otros; ese mismo comerciante, en su tienda, ha cambiado de rol y ahora el contenido prestacional está indicado por dos roles, el primero, como dueño del local comercial, y por eso puede cerrarlo cuando guste y eso indica que los transeúntes, incluso los mismos del parque, ya no tienen el derecho a la contemplación referente a las revistas del comerciante dueño; pero también, ese mismo comerciante tiene en su tienda un segundo rol, el de comerciante en sentido estricto, y por lo tanto su contenido prestacional está determinado por los deberes del comerciante respecto del Derecho del Consumo (u otros deberes), y así los transeúntes, gracias a que ese comerciante tiene esas obligaciones, son por ello acreedores de nuevos derechos que no tenían en el parque.
El contenido prestacional, a más de depender de las específicas circunstancias como se explicó, depende de los roles que se asumen en esas específicas circunstancias, que pueden ser muy variados no solamente por mutar constantemente, sino porque pueden ser variados dependiendo de las personas con las que se esté en contacto. El padre y esposo, en una lancha, detenta diferentes roles dependiendo de la persona respecto de la cual se analice la situación, uno será el rol de padre, otro el de esposo, y otro el de ciudadano, todo respecto de todas las personas que abordaron el bote, y eso, resaltamos, le dará contenido a los derechos que esas personas pueden reclamar del padre y esposo en vacaciones. De esta manera, llegamos a dos conceptos fundamentales que usa JAKOBS para explicar los diferentes roles en sociedad: el concepto de rol institucional y el concepto de rol por organización[1248].
Los primeros, los roles institucionales, brevemente, provienen de instituciones establecidas previamente al sujeto, si se quiere, que por ocupar o detentar ese rol, detenta los deberes que le son propios al rol; por el contrario los segundos, el rol general de organización proviene de la libertad, indica que la propia esfera puede ser organizada de manera libre desde que no se afecten derechos ajenos, es decir, la propia esfera se debe organizar de manera inocua y es un ejercicio de la autonomía privada que se debe realizar responsablemente, si no se organiza de manera que no vulnere derechos ajenos, si no se cumple con el deber de organizar la propia esfera de manera inocua, las vulneraciones a bienes jurídicos por este incumplimiento, resultan imputables.
“Desde otra perspectiva teórica, Jakobs plantea que “la posición de garante” es en realidad una noción común a los tipos de acción y omisión, dolosos y culposos. Para llegar a tal conclusión, con respaldo en la teoría de los sistemas sociales (LUHMANN), sostiene este autor que los comportamientos socialmente relevantes de toda persona (desempeño de roles) pueden ubicarse dentro de uno de dos grandes marcos de competencia: institucional (o por institución) y por organización. Si la persona se involucra en una institución jurídicamente preestablecida (como la familia, la administración pública, el trafico automotor), asume una competencia también predeterminada y surgen respecto de ella amplios deberes de protección y salvaguarda, consustanciales a la naturaleza de la institución correspondiente, cuya inobservancia puede dar lugar a la configuración de delitos de infracción de un deber; por el contrario, cuando la persona actúa por fuera de una institución, es decir, en palabras de Jakobs, organiza su mundo de la vida, cuenta con mayores márgenes de libertad, pero debe cuidarse de no interferir los derechos y libertades de los demás porque, en caso de hacerlo, se convertirá en garante de los bienes jurídicos que indebidamente ponga en peligro y podrá cometer delitos de dominio.”[1249]
No obstante, como precisamos hacer algunas observaciones más profundas al respecto, dejamos el tema indicado de esta forma provisionalmente. De esta manera, esta observación, la de que detrás de todo análisis de imputación (complementamos: y de derechos) existe el concepto obligación, es corroborada por PERDOMO en un caso específico (la confianza legítima especial), caso que significa una co-construcción de relaciones jurídicas, de obligaciones, entre sujetos que provoca la imputación penal:
“De esta forma, la confianza legítima especial es una forma de relación jurídica [obligación] cuyo contenido y límites están determinados por las informaciones que aportan las diferentes contribuciones de confianza y por su estabilidad y afianzamiento. Las expectativas normativas surgidas de este supuesto tipo de confianza, tienen como fundamento la persecución de un fin común y consciente y, además, se caracterizan por mostrar unos límites claros, pues ellas están orientadas a determinados temas que corresponden con las necesidades culturales del momento.
El surgimiento de expectativas normativas de tal categoría, el denominado ‘emerger de la norma’, se facilita sin duda donde se dan relaciones duraderas basadas en la concreta reciprocidad.”[1250]
En ese mismo sentido, observando que las obligaciones son lo que determina el daño y la imputación, acertadamente la Corte Suprema de Justicia de Colombia analiza un reciente caso[1251], y termina condenando a una Empresa Promotora de Salud (EPS), por una mala praxis médica[1252]. De esta manera, analicemos brevemente el litigio. Lo que sucedió en el caso, es que una persona murió por falta de seguimiento y control de su dolencia, y debido a que se consideró que la EPS (Empresa Promotora de Salud) tenía obligaciones respecto del paciente a pesar de no tener un nexo de causalidad claro, se la condenó pues se estableció que sí tenía las obligaciones comentadas que además incumplió. Es decir, las EPS (que organizan el riesgo en salud pero no prestan el servicio directamente, se entiende así) se habían excusado hasta esta sentencia efectivamente de responsabilidad debido a que afirmaban que su única obligación era la de garantizar la prestación de los servicios por parte de la Instituciones Prestadoras de Salud (IPS’s), mas no prestar los servicios directamente ni garantizar la praxis médica (que sería responsabilidad de estas últimas), no obstante, de manera normativa en este caso, se contradijo ese argumento y se dijo que sí tenían obligaciones a ese respecto, en lo cual, resaltamos vehementemente, no existe o no se analizó un vínculo causal sino un vínculo obligacional.
La Corte, de esta manera, variando su criterio previo y acudiendo al análisis de obligaciones, acude a la Ley 100 de 1993 y encuentra que en la misma definición de lo que es una EPS, se señala que uno de sus deberes es “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (…)”[1253], cosa que en el mismo sentido corroboran normas posteriores[1254], al afirmar que las EPS son las administradoras del riesgo en salud[1255], por lo que tienen obligaciones concretas respecto del servicio y no simplemente el pagar por él a las IPS’s. Así, la Corte, evitando hacer un análisis causal que se hubiera complicado enormemente por lo intrincado del Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano y por lo complicado del mismo concepto de la causalidad, acude al establecimiento de una relación jurídica, no causal, entre la EPS y el paciente, es decir una obligación, y establece que la había, ya que la EPS era quien debía organizar y garantizar los servicios de salud de quien era usuario, y como esa obligación no se cumplió, hubo un daño y la EPS es responsable de él.
De esta manera, la sentencia podría ser criticada por la falta de precisión en estos conceptos o por no haber hecho el análisis, también, de las responsabilidades de la IPS que también era un actor, una persona sujeta a un rol, en este escenario[1256]; pero resaltamos sin embargo decididamente el cómo se acudió al concepto de obligación para establecer la responsabilidad, debido a que a pesar de que acude a conceptos penales como la posición de garante, como hemos analizado, esos conceptos esconden en verdad el gran concepto o marco teórico de toda imputación, derecho o bien jurídico, que es el concepto de obligación.
Por lo tanto, para concluir este aparte, el concepto de obligación resulta fundamental para comprender el Derecho de Daños y el concepto de imputación (así sea penal), si se le mira de manera general, como una categoría general, y no se le circunscribe a nociones pecuniarias (cosa que, resaltamos, no es fundamental para la categoría como explicó ROSS[1257], por lo que excluiríamos ese aspecto de su definición). Si se toma a la categoría, como se debería, como un concepto explicativo fundamental, de teoría del Derecho, de todo el mundo jurídico por ser un concepto relacional como lo es el mismo Derecho, los frutos del concepto obligación serían infinitos para la comprensión de esta materia. El concepto obligación explica fehacientemente que de los derechos no se es titular, se es acreedor, debido a que no tiene sentido ser titular de derechos en una isla desierta, sin nadie a quien reclamarlos, sólo se tiene derechos en sociedad, sólo se tiene derechos cuando se es acreedor de ellos.
De esta manera, pasaremos a analizar el último aspecto de este trabajo, que resulta esencial para acabar de esbozar lo que debe significar el daño desde un punto de vista normativo; se trata de preguntarnos, de dónde surgen las obligaciones, o cuáles son las fuentes de las obligaciones desde el punto de vista normativo, para determinar concretamente cuáles con las prestaciones debidas en un caso particular.
Fuentes de las Obligaciones desde el punto de vista relacional.
Clásicamente, tenemos varias clasificaciones de las fuentes de las obligaciones. GAYO afirmaba que eran el contrato y el delito. En la época de JUSTINIANO se dijo que nacían del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito. A ello se le han agregado fuentes como el enriquecimiento sin causa o la ley, que en el caso de la última opinamos que sobra su mención debido a que todos los institutos mencionados tienen reconocimiento en la ley (en el ordenamiento). El Código Civil colombiano enuncia como sus fuentes a:
“Artículo 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”[1258]
Al respecto de todas las clasificaciones enunciadas, no vamos a hacer mayores comentarios debido a que no es el objeto de este trabajo, sin embargo, queremos poner de presente algo que nos resulta fundamental: sin que se haya notado, la teoría de la imputación objetiva y JAKOBS[1259], han introducido una nueva clasificación de las fuentes de las obligaciones que, por su parte, resulta muy pertinente debido a que, a pesar de que las clasificaciones actuales no están erradas, la clasificación que ofrece JAKOBS toma como base el criterio relacional y a la persona, por lo que nos parece muy pertinente para los fines que buscamos.
Es decir, así como afirmamos que hay una definición abstracta pero insuficiente de los bienes jurídicos en el Derecho Positivo, ya que se debe complementar con su aspecto relacional que es sustanciado por las obligaciones; así mismo hemos de afirmar que sobre las fuentes de las obligaciones existen definiciones abstractas, que solamente llegan a tener un contenido social y practicable, cuando se estudian desde el punto de vista relacional y de las personas. Como hemos afirmado ya, no hay derechos sin un obligado diferente del titular, y este es un aspecto que olvida la clasificación tradicional. Así, sólo la clásica fuente contractual de las obligaciones tiene en cuenta los aspectos relacionales, no obstante, no de manera suficiente, o no es suficientemente descriptiva.
De esta manera, cuando JAKOBS sugiere que existen competencias sobre bienes jurídicos ajenos (que, es lo que los hace verdaderos bienes jurídicos), competencias que se dan por instituciones o por organización, lo que está sugiriendo es que las obligaciones respecto de bienes jurídicos nacen, tienen su fuente, o en una institución pre-ordenada, o en la organización del propio ámbito de derechos y deberes. Por lo tanto, veladamente lo que JAKOBS está insinuando, es que las obligaciones respecto de bienes jurídicos ajenos, (obligaciones que hacen derechos de verdad, no meros conceptos vacíos), nacen de ejercer en un determinado momento roles que surgen o, de instituciones pre-ordenadas social o jurídicamente, o de la autonomía privada a través de disponer de los propios intereses (como con el negocio jurídico), que se tienen que organizar de manera inocua.
Estos conceptos, estas formas de ver las fuentes de las obligaciones, son en extremo interesantes y acertadas debido a que denotan el dinamismo que caracteriza a la sociedad. Por ejemplo, si se define como fuente de las obligaciones al contrato, cosa que no es errada sino incompleta, repetimos, con ello no se está denotando que las obligaciones están referidas a personas que actúan en sociedad, y que constantemente están cambiando su máscara o su rol. De esta forma, los contratistas en muchas ocasiones no se presentan como meros contratistas todo el tiempo, así estén bajo la vigencia de un contrato, sino que pueden muchas veces actuar ejecutando otro rol, incluso referido al mismo original contratista. Repetimos, el concepto no refleja la dinámica inherente de la sociedad ya que no ha sido suficientemente normativizado.
Ni que decir de otras fuentes que no tienen un carácter relacional tan marcado como el contrato, por ejemplo, la fuente fincada en un “hecho que haya inferido injuria o daño a otra persona”. Esta fuente, además de adolecer de evidente naturalismo, tiene dos problemas. El primero, que enuncia que del daño surge una obligación, la de reparar, lo cual es cierto, pero olvida un análisis previo e indispensable consistente en que antes de esa obligación, en la misma estructura de la responsabilidad, debe haberse hallado una obligación que ate a demandante y demandado (que funge como el nexo de causalidad actual), que haya sido incumplida, de lo contrario no será posible que haya daño, ni, por supuesto, la consiguiente obligación de reparar. Segundo, esa definición adolece de un contenido relacional, por lo que se queda en un plano meramente abstracto sin ninguna conexión con la realidad, realidad que reiteramos, para el humano es relacional o social. De esta manera, analicemos las competencias que se pueden tener sobre derechos ajenos, los roles, las fuentes de las obligaciones que dan origen a la responsabilidad civil, según el funcionalismo y JAKOBS.
Competencia de la víctima.
Antes de pasar a ver verdaderas obligaciones y sus fuentes, debemos enunciar un aspecto que se asemeja al tema que buscamos tratar, no obstante no es enteramente igual pero influye notablemente en el Derecho de Daños: la competencia de la víctima, las cargas de la víctima, respecto de sus propios bienes jurídicos. Como es evidente, una persona no puede tener obligaciones consigo misma, las obligaciones, como su definición señala, son relaciones entre dos personas donde una tiene una prerrogativa sobre la otra de exigirle la ejecución de una prestación, por lo tanto, sería un craso error señalar que las víctimas tienen también obligaciones sobre sus propios bienes jurídicos; no obstante, también es evidente que las personas tienen deberes sobre sus derechos, por lo que también sería un craso error no señalar que sí tienen deberes de conducta al respecto. De esta manera, se hace necesario introducir un concepto para poder usar el término adecuado, que denota esos deberes respecto de sí misma, que tiene toda persona. Ese concepto es el de carga.
La carga, diferente de la obligación, es un concepto que indica que las personas tienen deberes de conducta consigo mismas, pero que por ser consigo mismas, esos deberes no pueden ser exigidos coercitivamente; el único efecto que tiene el incumplir con esos deberes, es que la víctima vea anulados los efectos que perseguía, y a los que tenía derecho, si hubiera cumplido con lo que le compete o le correspondía. Así, en el Derecho de los Contratos se enuncian como cargas de la autonomía privada a la carga de sagacidad, de claridad, de legalidad etc., y si, por ejemplo, no se cumple con la carga de sagacidad cuando se acude al mercado, probablemente no se obtendrán los beneficios que se esperaban; si no se cumple con la carga de legalidad respecto de la compraventa de una casa elevando a escritura pública el contrato, el efecto es que no se llegó a celebrar el contrato que la persona pretendía. De esta forma, es mucho más propio, desde el punto de vista jurídico o normativo, hablar de cargas de la víctima que de obligaciones o, por ejemplo, de conceptos naturalistas como el hecho de la víctima[1260], concepto que por todo lo dicho en este trabajo, sufriría de feroces críticas si lo analizáramos con detenimiento, lo que no es objeto de esta disertación.
Por lo tanto, a la carga la podríamos definir de la siguiente manera:
“La carga se diferencia de la obligación en que implica la subordinación del interés de quien está sujeto a la carga a otro interés suyo y no estrictamente al de otro, y en esa medida el cumplimiento de la carga no puede ser exigido coactivamente. Simplemente si la carga no se cumple los efectos previstos por quién debe cumplirla no se verán realizados.”[1261]
CARNELUTTI, citado por ORDÓÑEZ, señala sobre las cargas lo siguiente:
“La distinción, realmente manifiesta, entre acto debido y acto necesario se apoya en el campo dinámico, en el sentido de que mientras la obligación es subordinación de un interés del obligado a un interés de otro, la carga es subordinación de un interés del gravado a otro interés del mismo sujeto.”[1262]
HINESTROSA, por su parte, las define de la siguiente manera.
“(…) por último se tiene la carga, entendida como la necesidad en que un sujeto se encuentra de adelantar ciertas diligencias (actos necesarios) indispensables para satisfacer una determinada aspiración personal que él escogió espontáneamente dentro de las varias que lo movían.”[1263]
Por lo tanto, lo que se sugiere con lo que hemos dicho, volviendo a la nomenclatura penal, es que las víctimas también poseen competencia sobre sus propios bienes, y por lo tanto, también pueden ser sujeto de imputación o, en palabras de JAKOBS, la víctima también puede ser una explicación, normativa, del daño[1264].
“Competencia de la víctima y deberes de autoprotección.
Esta fundamentación tiene origen en la renormativización de las categorías dogmáticas. Se parte del punto de vista de que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de relaciones de causalidad; se conforma, mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad. La misión de la teoría de la imputación, radica en precisar a qué ámbito de competencia puede atribuirse una determinada conducta, porque un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor, o como obra exclusiva de la víctima, o como obra de ambos, o como un suceso fortuito o accidental. Es decir, la ‘víctima’ también puede ser objeto de imputación.”[1265]
Sin embrago, a pesar de la explicación anterior, que de todos modos no nos perece errada, para nosotros evidentemente el Derecho Penal y JAKOBS, casi que están deliberadamente evitando usar la nomenclatura Civil que explicaría fácilmente el fenómeno que tratan de esbozar. Por lo tanto, ya que nosotros por estar ubicados de este lado podemos obviar sectarismos, podemos decir que el fenómeno que intentan definir se explica mucho más fácilmente a través del concepto de carga. De esta manera, volviendo a nuestro análisis general, vemos como las cargas de las víctimas, junto con las obligaciones de los victimarios, le dan en verdad el contenido a los derechos y por lo tanto al daño, lo que hace, por su parte, que sea ampliamente insuficientemente la enunciación del Derecho Positivo de los bienes jurídicos, pues el análisis que prima, el juicio definitivo, es el análisis relacional en donde se entrecruzan cargas y obligaciones.
La victimo-dogmática, por ejemplo, otra teoría penal que usa el concepto de carga y obligación sin confesárselo, es una teoría que exagera la posición de la carga de la víctima como lo más relevante para explicar un evento normativamente, y por lo tanto ubica en la competencia o las cargas de la víctima el mayor peso para determinar si tenía o no derechos, lo que, en consecuencia, le da contenido a los bienes jurídicos enunciados por el legislador de manera abstracta, y determina, a su vez, si habrá o no daño.
La victimo-dogmática, por lo tanto, del Derecho Penal, en nuestro concepto está usando la categoría de carga de la víctima para explicar, para subrayar, que una parte muy importante del análisis de imputación son los deberes de la víctima; no obstante le asigna, en nuestro concepto, demasiado peso a esos deberes y anula, por lo comentado, muchos derechos de las personas. Es decir, esa tendencia es sumamente peligrosa debido a que, si tenemos en cuenta todo lo que hemos dicho, el asignarle demasiadas cargas a las víctimas significa, como consecuencia necesaria, restringir sus derechos debido a que para hacerlos efectivos deberá cumplir con muchos requisitos propios, antes de poder exigirlos de terceros. Usemos el siguiente ejemplo, exagerado si quieren, para denotar la cuestión: recientemente en la ciudad de Bogotá el actual alcalde Gustavo Petro les sugirió a los ciudadanos que la manera de evitar el riesgo de ser robados en la calle, es no sacar los teléfonos celulares en la vía pública. Esto lo podemos analizar desde el punto de vista normativo, y nos arrojará el verdadero contenido del derecho de tener un teléfono celular (la propiedad).
Si el Derecho le asigna, a través de seguir la idea del alcalde, la competencia a la víctima de no crear la ocasión al ladrón a través de no sacar un teléfono celular en la calle, lo que indica es que el riesgo permitido, el riesgo que puede crear la posible víctima sobre su propio derecho, es muy reducido respecto de su propiedad. Por tanto, el único riesgo que puede crear es básicamente comprar un teléfono celular y portarlo, pero, a su vez, el riesgo desaprobado es exhibirlo en la vía pública. Por consiguiente, vemos claramente que ésta configuración del riesgo, si se llegara a legislar, indicaría que el derecho de propiedad de la víctima no es como se enseña por la doctrina, ilimitado (aunque ya no sea tan cierto desde el punto de vista constitucional), sino que tiene límites claros (aparte de los constitucionales), ya que un límite evidente es no poder disponer del teléfono, usar, exhibir el teléfono en la vía pública, y si algo sucede, como un robo, incluso ello no será explicado normativamente por la conducta del ladrón, sino por la conducta de la víctima.
Es decir, a través de esta sugerencia podemos decir sin ambages, que el Alcalde pretende descargar al Estado de la responsabilidad sobre la seguridad, e incluso podríamos llevar al extremo el argumento y decir que también se descarga, por ésta vía, a los ladrones, debido a que entre mayores cargas menores serán las obligaciones de los terceros[1266]. En otras palabras, ésta configuración del riesgo adscribe muchas cargas a la víctima, lo que, ineludiblemente, termina afectando el mismo concepto de propiedad debido a que, no será ilimitada ni se podrá hacer el uso normal (uso: una de las prerrogativas de la propiedad) que todos suponemos se puede hacer de un teléfono que por su misma definición es móvil, sino que sólo se podrá hacer uso de él en lugares cerrados, lo que evidentemente limita las prerrogativas de la propiedad sobre el teléfono. Por lo tanto, resaltamos vehementemente, la configuración del riesgo y las cargas y obligaciones asignadas a las personas, le dan, o caracterizan un derecho concretamente, concreción que no se obtiene del mero Derecho Positivo sino de la relación carga-obligación de las personas en relación[1267]. Como se ve, la opción de la victimo-dogmática es altamente peligrosa, pero nos sirve para ejemplificar lo que comentamos. Es decir, vemos que del cómo se entrelacen las personas y sus cargas y obligaciones, o del cómo se asigne la competencia sobre el riesgo acerca de un bien jurídico, se determinan los derechos concretamente, en otras palabras, relacionalmente, socialmente y por lo tanto específicamente; lo que a su vez concretará lo que es el daño.
Para entender los derechos en concreto, los verdaderos derechos que detenta una persona por lo tanto, es indispensable hacer un análisis relacional, primero, para entender si se están cumpliendo las cargas por parte de la víctima para que esos derechos ingresen o no salgan de su patrimonio; y segundo, para establecer si existen obligaciones de terceros respecto de esos bienes para que en verdad los podamos llamar derechos. Solo de esa manera podemos especificar si hay en verdad derechos, y sólo posteriormente a ello podremos hablar del daño.
Otro ejemplo,
“(…) quien tiene trato sexual con una persona drogodependiente o que se prostituye actúa, en lo que se refiere a un contagio con el virus VIH, a propio riesgo.
En lo que respecta al último caso, hay aún algunas cuestiones oscuras; en este sentido, por ejemplo, no está claro si la víctima sólo actúa a propio riesgo en caso de que no sólo conozca el modo de vida arriesgado, sino también la infección del SIDA, o si, por el contrario –como creo que es lo correcto-, se trata ya de una acción a propio peligro cuando conoce determinadas condiciones bajo las cuales una persona cuidadosa contaría con que concurre una probabilidad superior a la media de que esté presente tal enfermedad.”[1268]
En este caso concreto, evidentemente, para que la víctima pueda afirmar que detenta un derecho como a la salud, deberá, con antelación, haber cumplido con sus cargas (como el no acostarse con prostitutas) respecto de ese derecho, de lo contrario, no tendrá un verdadero derecho y, por lo tanto, es necio hablar de daño[1269]. Su derecho a la salud no es absoluto, como ningún derecho, y esto se ve personificado como nunca antes en la normativización del Derecho. Los derechos, como el mismo Derecho, se concretan en sociedad, verificando las cargas y obligaciones que están entrelazadas respecto de un bien, las construcciones del Derecho Positivo se deben concretar a través del análisis relacional.
Por lo tanto, la víctima, como persona, es sujeto de derechos y obligaciones, pero además, respecto de sus propios derechos tiene cargas; en una situación determinada, concreta, por lo tanto, sus propias cargas se suman al ejercicio de sus derechos, junto con las obligaciones de los terceros, y ello indicará concretamente el contenido de los bienes jurídicos en cuestión y si estos, posteriormente, son vulnerados generando daños. Para concluir entonces, la carga, reiterando junto con ORDÓÑEZ, es lo que se debe hacer, lo que le compete a la víctima hacer, para no ser dañado, lo que se entrelaza con los deberes propios de las obligaciones del victimario, y de ese universo surgen derechos muy particulares, que son imposibles de definir de manera simple desde del Derecho Positivo ya que éste no caracteriza suficientemente a los derechos que violentados implican daños, debido a que su esencia es el aspecto relacional y concreto. En otras palabras, para resumir, simplemente si las cargas no se cumplen, como dice ORDÓÑEZ, los efectos previstos por quién debe cumplirlas no se verán realizados, y en el caso del Derecho de Daños, el principal efecto es que no surgirán derechos ni un daño resarcible.
Competencia del Victimario.
Superado el problema de determinar o caracterizar los propios deberes de las víctimas, entraremos a analizar las fuentes de las obligaciones propuestas por JAKOBS y el finalismo[1270], es decir, la competencia desde el punto de vista del victimario, si llega a serlo, respecto de bienes ajenos. Esta competencia hace surgir derechos en las otras personas, y esta competencia (u obligaciones), a su vez, si es insatisfecha, hace surgir el daño y por lo tanto la responsabilidad. Como hemos mencionado, una persona no se confunde con su sustrato material, sino que más bien significa un paquete de derechos y obligaciones asignado a alguien o algo que es aceptado como miembro de la comunidad[1271]. De esta manera, desde el punto de vista del victimario, serán por supuesto más importantes las obligaciones para el estudio jurídico del daño, que sus derechos y sus cargas, no obstante que, incluso, los propios derechos del victimario pueden ser la razón por la cual los derechos de otra persona se restrinjan; todo esto, tiene que ser estudiado en la situación concreta y de manera relacional.
Como resalta SÁNCHEZ, para WELZEL y el finalismo, por ejemplo, algo que se debe considerar esencial es la persona del victimario (su paquete de derechos y obligaciones) para determinar si hubo o no antijuridicidad, nosotros diríamos, si hubo o no derecho y por lo tanto, posteriormente, daño. Solo respecto de otras personas es que las personas pueden afirmar que tienen derechos, y el vínculo que se establece entre personas (que son conceptos jurídicos), no puede ser más que un vínculo jurídico, una obligación, de una persona respecto de otra, que eventualmente será un victimario.
“‘La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto ‘personal’.’ [Citando a WELZEL].”[1272]
Lo que intenta expresar el finalismo con esta aseveración -en esto muy cercano al funcionalismo- es lo que hemos expuesto traducido al Derecho de Daños pero siendo enteramente lo mismo: el Derecho es un concepto relacional y no un mero enunciado axiológico, es un concepto social, por lo tanto, la figura del victimario (posible victimario), su paquete de derechos y obligaciones, es determinante absolutamente para establecer si hubo una conducta ilícita, un delito, o un daño. Todo ello dependerá, primero, de si tenía facultades, derechos, para ejecutar lo que ejecutó, y segundo, de las obligaciones de las que era sujeto respecto de otra la persona o respecto de los derechos de ésta última.
Junto con JAKOBS, extractamos que: “(…) la vida y la propiedad no son bienes jurídicos en el marco de cualquier relación. Sólo son bienes jurídicos en el ámbito de un vínculo jurídico.”[1273], por lo tanto, la existencia del otro[1274], el tomar en cuenta la existencia de los derechos y obligaciones de ese otro, es esencial para determinar la existencia de derechos y su lesión jurídica (el daño).
El concepto de violencia, explicado jurídicamente, ejemplifica la cuestión:
“(…) la persona solo puede ser lesionada en su derecho, de lo cual se deduce que en la medida que una persona no es titular de un determinado derecho (en concreto, que no existe en un determinado derecho) tampoco puede ser lesionada. Esto suena trivial porque lo es, pero no es extraño que se desconozca, como se puede señalar de manera ejemplificante en el ámbito del delito de coacciones. La violencia es entendida conceptualmente en Alemania de acuerdo con un amplio sector doctrinal y la jurisprudencia, en contra de la opinión de otro sector de la literatura, como ‘actuación violenta basada en la causación actual de un mal’. Es evidente que una situación como esa se presente ante cada persona que sufra una variación del mundo, perjudicial para sus intereses con independencia de que tenga o no derecho a que no existan variaciones de ese tipo. El que me obliga a cerrar los ojos, de manera que me impida leer, ejercita violencia; pero, ¿también la ejercitaría el librero que a media noche apaga las luces de su escaparate impidiéndome continuar la lectura de los títulos expuestos? Si el que me quita la comida, de tal manera que me obliga a pasar hambre, ejercita violencia, ¿también la ejercitaría el excursionista que llegando antes que yo a un lugar de avituallamiento adquiere de forma totalmente legal la última ración de comida de tal manera que me quita el bocado de la boca? ¿Ejercita la violencia tanto el que no me deja transitar por una vía pública como el que no me deja acceder a su jardín en el que quería coger sus cerezas maduras?”[1275]
En ocasiones se tiene derecho a ejercitar violencia y por lo tanto no puede llamarse siquiera violencia (desde el punto de vista jurídico), en ocasiones no se tiene obligaciones respecto de otro, y por lo tanto no existe un vínculo que nos ate al otro y nuestras acciones no significarán, por ello, violencia. La existencia del otro delimita nuestro contorno como personas, delimita nuestro propio paquete de derechos y obligaciones, por lo tanto, el otro, como persona, resulta esencial para el análisis de nuestros propios derechos y por lo tanto de su lesión o daño.
En otras palabras, lo que se lesiona son vínculos jurídicos, no el cuerpo ni el objeto, son vínculos jurídicos entre personas, que por el contacto social han entrelazado su paquete de derechos y obligaciones leve o profundamente dependiendo de la situación.
“Por consiguiente puede sacarse la siguiente conclusión provisional: ni delinque el ser humano como esencia natural ni es víctima de un delito contra la persona simplemente un ser humano. Más bien consiste tal delito en la lesión del vínculo jurídico, por lo que el resultado del delito es la lesión del derecho.”[1276]
Sólo se responderá si se tenía un vínculo jurídico, una obligación, respecto del bien jurídico de otra persona que no se ejecutó. Por lo tanto, básicamente en este aparte nos dedicaremos a estudiar a las obligaciones de las personas en relación, y principalmente, la manera como estas surgen, todo para caracterizar el último requisito que consideramos es necesario para que se produzca un daño.
Competencia institucional.
La competencia por institución se refiere a los aspectos irrenunciables de una sociedad, que son exigidos de todas las personas, siempre que detenten un rol específico. Significa la asignación de un rol por razones de orden público, para conservar la estructura básica de una sociedad[1277]. Las instituciones o roles institucionales, que en la obra en cita son llamados “fundamentos jurídicos especiales”, expresión que es criticada y sería abandonada por JAKOBS, son “instituciones sociales irrenunciables”[1278], que “(…) se caracterizan precisamente porque el autor no determina mediante una organización libre la extensión de sus deberes, sino que estos le son adjudicados como consecuencia del estatus que ostenta dentro de la institución de que se trate (…)”[1279]
El estatus general, el rol general, como afirma JAKOBS, es no dañar a otro, no obstante, muchas veces ello no se cumple simplemente con abstenerse de determinadas conductas o con organizar de manera inocua los propios derechos. Muchas veces el no dañar a otro significa verdaderos deberes positivos respecto de otras personas, y esto se concreta especialmente en los deberes que surgen de una institución. Esto, aunque hoy por concepciones liberales sean mucho más frecuentes los deberes por organización que por institución[1280].
El mundo negativo, por así decirlo, está cubierto mayormente por la competencia por organización, el mundo positivo por la institución; es decir, casi usando términos naturalistas, la abstención de causar daños está cubierta por la organización e impone el deber de organizar-se de manera inocua; los deberes positivos, mayormente, están determinados por las instituciones, esto para hablar en términos clásicos. No obstante, si avanzamos en el análisis jurídico, veremos que tanto de los deberes por organización como por institución, pueden resultar deberes tanto negativos como positivos. De una organización inadecuada, por ejemplo, del no amarrar y mantener con bozal a nuestro perro, puede surgir el deber positivo o de incumbencia, de interrumpir el menoscabo de un derecho ajeno llevando al herido por nuestro perro al hospital; ni qué decir de los deberes positivos que surgen de un contrato que es, claramente, el ejercicio de la libertad de organización.[1281]
Pero lo que queremos resaltar es que una fuente, el lugar de donde surgen obligaciones respecto de otras personas (lo que hace verdaderos derechos), son las instituciones. Y lo que caracteriza a esta fuente es que no depende del ejercicio de la autonomía privada, sino que hay instituciones que, por orden público, exigen de las personas que detentan roles institucionales ciertos deberes, preestablecidos por la misma institución, los que, cuando entran en relación con otras personas, hacen surgir derechos.
Por ejemplo, cuando hay un niño que se está ahogando en un río: por la institución de la familia, tiene derecho a exigirle a su padre, y no al extraño que está a su lado, que se arroje en su ayuda así represente un peligro para ese padre. La Institución exige del padre que se arroje, no porque él haya arrojado al niño al agua (lo que sería una organización peligrosa), sino por el detentar un rol institucional que conlleva esa obligación, y si no lo hace, incumpliría la prestación debida (prestación debida que hace al derecho del niño, es su mismo derecho), y por lo tanto responderá.
Por lo tanto, podemos decir que una institución, un rol institucional, es un paquete de obligaciones pre-ordenadas por el Derecho o la sociedad, que no se determina por la autonomía privada sino por el mismo rol institucional; así, generalmente se llega a detentar un rol institucional sin que medie consentimiento, y las obligaciones que surgen del rol definitivamente no dependen del consentimiento del involucrado sino que están pre-ordenadas. No obstante, como al respecto no haremos mayores aportes, ya que sobre ello el trabajo penal ha sido eficiente, dejaremos esbozada así la cuestión de la definición y características de los deberes por institución. Sin embargo, lo que sí queremos resaltar, es una de las hipótesis que estamos intentando probar: las obligaciones hacen a los derechos ajenos, es decir, no hay derecho sin una obligación de un tercero, y por lo tanto, no hay daño o responsabilidad sin el incumplimiento de esa obligación.
Así, continuando con el caso del niño referido, éste no tiene derecho a la vida por sí, ante sí y respecto del mundo de manera indefinida, tiene derecho a la vida, en ese caso específico, respecto de su padre, cuya obligación o prestación, por las circunstancias, está bien delimitada como el deber de salvamento, no obstante, sobre su mismo padre, otro derecho emparentado con la vida también surge, y es el de prestar alimentos. Así, el derecho a la vida, exigido respecto del padre, variará en su concreción si la situación bajo análisis es otra; si se analiza la relación de los dos en el río, el deber es el de arrojarse, si se analiza la relación en la vida cotidiana, el deber es el de prestar alimentos, y ambas cosas, resaltamos, surgidas de la misma relación y del mismo bien jurídico, pero sustancialmente distintas. O por ejemplo, si cambiamos de sujeto, este derecho a la vida, del mismo niño, se concretaría de maneras muy distintas si el sujeto referido es un médico en una sala de urgencias o el Estado como garante u organizador del Sistema General de Seguridad Social en Salud, todo debido a que a pesar de que, genéricamente, estamos hablando del mismo derecho a la vida y a la salud, los derechos concretos del niño, las obligaciones concretas de los terceros, dependen de sus propias instituciones y no se podrán trastrocar o transferir de los unos a los otros a pesar de que estén referidos al mismo bien jurídico, incluso si todo sucedió cronológicamente (ahogo-sala de urgencias-hospital del Estado).
La obligación del padre, surgida de la institución de la familia, ha delineado el contorno específico del derecho del niño, que con la mera enunciación del Derecho Positivo, como derecho a la vida, no describe ni someramente el problema. La norma, el deber, es lo que hace al derecho del niño, la mera enunciación del derecho como derecho a la vida, no dice absolutamente nada sobre los derechos en concreto que son las prestaciones debidas, solamente cuando se analiza a las personas en relación, y sus específicos derechos y obligaciones, obligaciones surgidas en este caso de instituciones, se pueden concretar en verdad los derechos que existen, y evaluar su posible vulneración.
“En consecuencia, las competencias no se ordenan sobre la base de bienes, sino a través de roles, es decir, a través de relaciones entre personas (aunque estas, desde luego, sectorialmente puedan aparecer como titulares de bienes), o, dicho en otras palabras, a través de determinadas expectativas normativas, es decir, a través de normas que no son, a su vez, bienes de personas individuales.”[1282]
Las instituciones, por lo tanto, son una fuente de las obligaciones que por ello, por ser obligaciones respecto de otras personas y sus derechos, delinean o le dan concreción a esos derechos. Esa delimitación, en consecuencia, termina siendo el verdadero derecho exigible y cuya lesión abre a la responsabilidad o el daño. La mera enunciación del Derecho Positivo de bienes jurídicos es bastante insuficiente y en verdad no determina el bien jurídico en cuestión en un problema de responsabilidad civil que siempre es concreto, sino que meramente es su sustento legal que está necesitado de muchos ingredientes para llegar a ser considerado daño. El ingrediente, para concluir este aparte, que aportan los deberes por institución, es el concretar unas específicas obligaciones que surgen y están pre-ordenadas por el rol y por lo tanto su concreción es alta. La fuente de las obligaciones en este caso, repetimos, no es la autonomía privada sino el paquete de obligaciones pre-ordenado por el rol, por razones de_ orden público_.
Competencia por organización.
La otra gran fuente de las obligaciones, que da concreción a los derechos establecidos de manera genérica por el legislador, es la fuente que se ha llamado por la doctrina penal como competencia por organización, pero que en nuestro concepto no representa nada diferente del concepto de la autonomía privada. En Estados con ideología liberal, no porque todos los Estados deban hacerlo o sea la manera más racional de hacerlo[1283], el reconocimiento de la libertad significa que las personas podrán organizar su esfera de intereses, de derechos y deberes, de la manera que consideren, no obstante, el sinalagma, la contraprestación con la sociedad que ha reconocido esa libertad, es que esa libertad de organización se ejerza de manera que no vulnere derechos ajenos, porque la libertad también existe para los demás, y no protegerlos significaría el ejercicio de la libertad de unos tiranizando a otros; es decir, a la persona se le exige que se organice, ya que se le dio esa facultad, de manera libre pero inocua para los demás.
“(…) no nos ocupamos en el actual punto de la exposición de la culpabilidad, de la fidelidad al derecho ni del descredito de la norma (y por ello desde el punto del derecho penal nos ocupamos sólo de cuestiones preliminares), sino del sinalagma entre la libertad organizativa y el deber de soportar los costes que se derivan de la organización.”[1284]
Esta libertad de comportamiento y la responsabilidad de sus consecuencias, es una institución en sí misma, general, cuyo contenido es llenado por la disposición de los propios intereses, es decir, por la autonomía privada. En otras palabras, las prestaciones u obligaciones que hacen parte de esta institución no devienen pre-ordenadas, sino que son auto-establecidas por los sujetos cuando actúan, debido a que deben actuar de manera inocua, y si no logran actuar de así, surgirán otros deberes para ellos como el de reparar.
“Este sinalagma de libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias, esbozado aquí nuevamente, es por su parte una institución, a modo de haz de carácter jurídico y estable, de las relaciones sociales. La responsabilidad jurídico-penal no se desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino por la lesión de los deberes que resultan de la competencia por organización (…)”[1285]
La incumbencia basada en organización, por lo tanto, es la obligación de organizar la propia esfera de derechos y obligaciones de tal manera que no rebase el riesgo permitido para el caso normal o estándar, y no para un rol concreto.
“En este apartado me voy a dedicar a la incumbencia que se fundamenta en la organización de la propiedad –estrictamente en el marco de una relación jurídica constituida a partir de una asignación de la propiedad que no conlleva más que deberes de aseguramiento en el tráfico-. Esta organización sólo puede consistir, de acuerdo con lo concluido hasta ahora, en una administración de la propiedad mediante la cual se cree un peligro más elevado que el caso normal definido como estándar.”[1286]
La libertad de organizar, como resalta JAKOBS, implica responsabilidad. Es la responsabilidad por el deber del aseguramiento de la propia esfera, que es un deber general que en muchos casos puede generar la obligación, no meramente de abstenerse, sino de actuar.
“En sinalagma por esa libertad existe de nuevo el deber de mantener el ámbito de organización en una situación inocua, ya sea no motivándose el titular –siguiendo una prohibición- a una configuración peligrosa, ya sea eliminando él de nuevo mediante medidas apropiadas tal configuración si es que ya ha aparecido –esto es, siguiendo un mandato-. Así, pues, cada cual debe dirigir activamente una situación distinta, no sólo su cuerpo, sino también, por ejemplo, un automóvil conducido por él o un fuego por él encendido, cuando en caso contrario amenacen daños. La ‘obligación originaria’ [el nieminem laedere] tiene, pues, como contenido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ámbito de la libre organización –de la forma que sea- en una situación inocua para los demás. Junto a la prohibición ‘no dañes’ aparece pues un mandato, que es independiente del deber que enseñaba Wolff de ‘servir de diversa forma a los demás’ y cuyo enunciado es: ‘Elimina peligros que surjan de tu ámbito de organización’.”[1287]
Todo esto se da porque implica una falta de respeto por el otro. Si la libertad es reconocida, ello implica que todos gozamos de libertad, y por lo tanto, los excesos de la libertad de uno limitan la del otro. En otras palabras, el otro goza de la prorrogativa de no verse afectado en su propia organización por la organización de otro. Por lo tanto, existe una prohibición de dañar y el mandato de evitar (como se enunció en la cita anterior de JAKOBS), de manera general, que sería la prestación debida por rol por organización. Y esa prestación, gracias a que podemos expulsar a los demás de nuestra propia organización, nos incumbe solamente a nosotros. Porque nos excluimos mutuamente, nos compete nuestra propia esfera.
“La propiedad en sentido amplio, entendida como derecho primigenio, tiene como contenido el de poder determinar el trato con el propio cuerpo o con una cosa, excluyendo de este modo a todos los demás de tal determinación; frente a ellos, cabe representar la propiedad como relación negativa, como el derecho a no ser perturbado por los demás. Partiendo sólo de la propiedad, los demás no están obligados a ayudarme en su administración, por ejemplo, protegiéndola cuando yo no estoy en condiciones de hacerlo. Lo único a lo que están obligados los demás es a no perturbarme, es decir, no deben lesionar mi cuerpo, no deben privarme de mi propiedad material o dañarla, etc. En conclusión: los propietarios se excluyen recíprocamente: los demás están excluidos de la administración de mis derechos, del mismo modo que yo lo estoy de los suyos.”[1288]
De todo lo anterior se entiende, entonces, que si somos propietarios (los titulares de nuestra esfera), pero además administramos de forma peligrosa, somos nosotros quienes respondemos y no el Estado, por solidaridad, por ejemplo.
“(…) si una persona no sólo es propietario, sino que organiza –aunque sea de forma permitida- dicha propiedad de forma peligrosa, se ve incluida a través de la propia organización no sólo la propiedad inmediatamente implicada en el conflicto [como un vehículo con el que se atropelló a alguien] (…) sino que a través del que organiza se ve incluido en el conflicto todo el ámbito de organización en su conjunto.”[1289]
Esta responsabilidad, significa que toda nuestra esfera se ve involucrada en la responsabilidad, y no solamente los derechos que involucramos en el ejercicio de la libertad.
“En otras palabras, el que organiza no sólo tiene en este caso una propiedad, sino a sí mismo, y esto significa que debe aportar todos sus bienes para la solución del conflicto o tiene que soportar que terceras personas [como el Estado] echen mano de todos sus bienes para la solución –evidentemente, como se ha dicho, dentro de los límites de lo necesario-.”[1290]
Esta situación, la del derecho de organizar la propia esfera, también, no sólo está relacionada con los derechos sino con los deberes. Se tienen derechos y la libertad de gozar de ellos, pero ello implica, por lo tanto, que se debe organizar ese goce de manera inocua para los demás, lo que ya hemos señalado; pero también, porque se tienen deberes respecto de otros, como el padre respecto de su hijo, ello implica que la propia esfera se pueda organizar libremente para que el padre pueda cumplir con sus compromisos respecto de su hijo. En este caso, el padre tiene el derecho de organizar su propia esfera como quiera, para cumplir con el cometido de honrar sus deberes como padre. Es decir, cada derecho que se tiene en el propio haber implica el deber de organizarlo de manera inocua, y cada deber que se tiene necesita de la propia libertad de organizarse (aunque de manera inocua), para cumplirlo. Desde la perspectiva del victimario también se explica la cuestión. Podríamos decir, viéndolo desde la perspectiva del victimario, que el delito o el daño es la arrogación de la esfera de alguien más, inmiscuyéndose en su libertad de organizarla. El autor entra en relación con la víctima y responde debido a que…
“(…) la obliga a tolerar un riesgo que de modo planificable puede convertirse en un daño. En esa medida, el autor impone a la víctima su organización, y la víctima correspondiente sólo puede orientarse remitiéndose al comportamiento inadecuado del autor como explicación de la lamentable situación. Se trata, por tanto, de una relación del autor hacia la víctima sustancialmente no permitida.”[1291]
El ladrón se arroga la organización ajena de la propiedad, el asesino también.
“El ladrón se arroga la decisión acerca de la administración de una propiedad ajena, el asesino, sobre la permanencia de una vida ajena, etc. La desorganización producida en el otro es una parte de éste usurpada por el autor, de modo similar a un territorio ocupado en la guerra, y por ello debe volver a ser liberado.”[1292]
Por lo tanto, en resumen, podríamos decir desde el punto de vista Penal que la competencia por organización es lo que sigue:
“De esta sencilla descripción de mi ámbito jurídico como relación negativa hacia los titulares de otros ámbitos jurídicos deriva una constatación fundamental que simplifica esencialmente la dogmática jurídico-penal. Si excluyo a otros de la organización de mis derechos, y además no debo, por mi parte, perturbar las organizaciones de esos otros sujetos, he de estar obligado a organizarme de tal modo que de mi ámbito no partan perturbaciones por mi actividad o también sin que yo actúe; puesto que puedo lícitamente expulsar a otros de éste ámbito, que denominaré ahora ámbito de organización, sólo a mí mismo me puede incumbir la supresión de un output lesivo de mi ámbito, y esto significa que toda diferenciación, de apariencia compleja, entre comisión y omisión en el ámbito de los deberes negativos demuestra ser un detalle de técnica de administración: mi ámbito de organización no debe tener un output que lesione a otros (…)”[1293]
Sin embargo, desde el punto de vista Civil, podemos decir, de nuevo, que el concepto no está suficientemente explicado; también en el Derecho Civil encontramos, en nuestro parecer, algunos conceptos que explican suficientemente lo descrito, a los cuales se podría acudir de manera general en todo el derecho, y si no, indudablemente sí por el Derecho Privado y el Derecho de Daños. Los conceptos que aludimos son el de autonomía privada y el negocio jurídico.
A la Autonomía Privada la podemos definir así:
“(…) la autonomía privada es la aptitud del individuo, en cierto sentido connatural a él [con este naturalismo no podríamos estar de acuerdo], para dar regla, por sí mismo, a sus propios intereses.”[1294]
No obstante, de esa definición y de toda la teoría del negocio jurídico nos puede surgir una duda: ¿la autonomía privada solamente es capaz de hacer nacer actos lícitos, o también, para que nos sirva de soporte a lo que afirmamos, (debido a que los actos ilícitos son el origen del Derecho de Daños y del daño), es capaz de producir o puede ser el origen de actos ilícitos, para que, por lo tanto, podamos considerar que el victimario dispuso de sus propios intereses a la hora de organizar su propia esfera de manera incorrecta? Este análisis deberá ser hecho sobre la distinción entre hecho, acto y negocio, para poder ser comprendido.
Para TAMAYO claramente no, al parecer, para este autor, los actos (la autonomía privada es un acto) solamente pueden ser lícitos, los actos voluntarios ilícitos son hechos ilícitos. Afirma TAMAYO:
“La doctrina contemporánea considera que existen dos grandes fuentes de las obligaciones dentro de las cuales se enmarcan las admitidas por la doctrina tradicional sobre cuyos postulados se hacen algunas precisiones y correcciones. Esos dos campos o fuentes de las obligaciones son los actos jurídicos y los hechos jurídicos.”[1295]
Específicamente, sobre los actos jurídicos, el autor citado afirma que:
“Se entiende por acto jurídico aquella manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos, manifestación que puede ser unilateral, como en el caso del testamente, bilateral, como en el caso del contrato, o plurilateral, como en el caso de la convención o en contratos como el de sociedad. El acto jurídico necesariamente deberá ser lícito, pues de lo contrario será nulo, ineficaz o inexistente según el caso.”[1296]
Por su parte, sobre los hechos jurídicos afirma que:
“(…) en derecho, se entiende por hecho humano [lo que es un error, las personas no se confunden con los seres humanos, como explicamos] todo comportamiento humano, voluntario o no, distinto del que tiene como finalidad producir efectos jurídicos. Significa esto que, toda mutación de la realidad hecha por el hombre, que no sea un acto jurídico, se enmarca dentro de los hechos jurídicos.”[1297]
Para este autor, sólo son los hechos jurídicos los que pueden ser lícitos o ilícitos.
“Ahora, esos hechos jurídicos imputables al hombre, voluntarios o no, se dividen a su vez en hechos jurídicos lícitos y en hechos jurídicos ilícitos. El hecho jurídico es lícito cuando produce efectos jurídicos y no hay de por medio violación alguna del orden normativo. Es lo que ocurre por ejemplo, con la muerte o nacimiento de una persona, con los cuasicontratos, con los hechos de la naturaleza y, en general, con todos los fenómenos del mundo real, que, al producirse, generan desde el punto de vista lógico una consecuencia jurídica que finalmente puede crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.”[1298]
Por su parte, los hechos ilícitos, como ya citamos del autor, son para él acciones u omisiones que están previamente prohibidas por el legislador, y son la única causa de la responsabilidad civil (en eso concordamos, como ya lo expresamos, con su opinión, aunque dejando de lado la alta carga de naturalismo de las expresiones). No obstante, para nosotros, esta opinión restringe demasiado la concepción de acto, además, el equiparar un hecho de la naturaleza o el mero hecho de nacer o morir, con un acto, incluso intencional, que causa un daño, es un abuso del género hecho, y deja, por su parte, vaciado de contenido al género acto. Claramente, en nuestra opinión, existen divergencias evidentes entre esos ejemplos enunciados, por lo que la categoría que los agrupe no puede ser el hecho. Por otra parte, en nuestra opinión quien conduce un vehículo, o quien infringe un límite al riesgo permitido que lo ataba, claramente está desarrollando un acto, disponiendo de sus propios intereses, que quedarán atados a la suerte de lo que pase a continuación. Son actos, estos últimos, que tendrán consecuencias jurídicas, especialmente, la de hacer surgir relaciones jurídicas u obligaciones. Una posición como la de TAMAYO oculta la posición activa, jurídicamente, de las personas al disponer de sus propios intereses, y las asemeja a meras causas o hechos. Por lo tanto, preferimos a este respecto una clasificación diferente, que abarca al ilícito como un acto, lo cual tiene importancia suma como se explicará adelante, en este sentido se expresan HINESTROSA y SCOGNAMIGLIO.
HINESTROSA clasifica así la cuestión: existen hechos jurídicos lato sensu, que se dividen en hechos jurídicos en sentido estricto y actos jurídicos en sentido lato, última categoría que se subdivide en _actos jurídicos propiamente dichos_y negocios jurídicos. Así, para HINESTROSA, primero, “Cualesquiera modificaciones del mundo exterior son hechos jurídicos lato sensu, en cuanto forman parte de una previsión del derecho, y su clasificación ha de adelantarse de la manera como este los toma y del valor o efecto que les reconoce o atribuye.”[1299]
Segundo: “(…) se habla de hecho jurídico en estricto sentido, cuando la norma en cuestión toma el acontecer en sí, en su simple ocurrencia, como mera realidad, es un juicio descriptivo: p. ej., la muerte para la apertura de la sucesión y la delación de herencia (…)”[1300]. Tercero:
“(…) el acto jurídico lato sensu, definido tradicionalmente como el hecho voluntario del hombre, pero que en rigor consiste en un obrar de este tomado por el ordenamiento como tal, o sea en cuanto la norma correspondiente identifica el suceso y lo aprecia no sólo en su acaecimiento, sino tomando en cuenta su autoría, necesariamente humana [al respecto hacemos la misma observación que a TAMAYO, debido a que se confunde persona con ser humano], lo que se traduce en una valoración más o menos intensa de las condiciones internas y externas de la conducta.”[1301]
Como cuarto punto, HINESTROSA explica el acto jurídico en sentido estricto el cual se define:
“)…) como comportamiento al que la ley dota de efectos precisos y fijos, dispuestos por ella sola: p. ej., el requerimiento o intimación, que cualquiera que sea el propósito de quién lo practica, tiene por efecto, determinado legalmente, colocar al deudor en mora (de allí su naturaleza constitutiva) y, consiguientemente, cargar sobre él riesgos agravados de pérdida o deterioro de la cosa y la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor por su renuencia (…)”[1302]
Por último, HINESTROSA define al negocio jurídico: “(…) entendido como acto de autonomía privada jurídicamente relevante”[1303]_._En esta línea, SOCOGNAMIGLIO complementa lo dicho añadiendo algo que nos resulta fundamental:
“Cuando se habla de actos jurídicos, siempre se hace referencia –conviene confirmar este punto- a los hechos voluntarios [coincidiendo con la clasificación de HINESTROSA de actos jurídicos lato sensu, que se definen ‘tradicionalmente como el hecho voluntario’]; pero los actos lícitos son permitidos por el derecho, mientras que los actos ilícitos, exactamente al contrario, están prohibidos, y producen efectos jurídicos contrastantes con el interés del agente.”[1304]
Por lo tanto, si atendemos a los elementos que componen la autonomía privada, el acto y la regulación de los propios intereses, vemos que si se toman las definiciones expuestas por HINESTROSA y SCOGNAMIGLIO, el acto ilícito que dispuso de la propia orbita de manera peligrosa para otros, provocando un daño a bienes ajenos, encuadra perfectamente como un acto proveniente de la autonomía privada. Repensemos o complementemos la definición de autonomía privada para aclarar el punto.
“Por autonomía privada debe entenderse, según una afortunada definición, el acto de autorregulación de los intereses privados [citando a BETTI].
Para profundizar el conocimiento de la figura, podemos valernos, precisamente, de dicha definición, y para el fin señalado, en sus elementos constitutivos, es decir, el acto y la autorregulación de los intereses privados (…)
En primer lugar, es necesario establecer qué es lo que se debe entender por ‘acto’. Aquí uno se ve inclinado a pensar, rápidamente, en la acción, naturalísticamente entendida, en su materialidad sicofísica; sólo que tal concepto, si bien posee un significado preciso y bien concebido, vuelve a encaminar a quien lo adopte, más o menos plenamente, a la concepción voluntarista del negocio.
La solución que identifica el acto de autonomía con la acción en sentido natural debe descartarse, además, ya sobre la base de la observación de que en nuestra materia se toma en consideración un fenómeno de la realidad social, y no un hecho natural.”[1305]
De todo lo dicho, por lo tanto podemos obtener las siguientes inferencias.
La competencia por organización, a las claras, si se le mira con algún detenimiento, aparece muy emparentada con el ejercicio de la autonomía privada; se es responsable por disponer de los propios intereses de manera peligrosa rebasando el riesgo permitido, lo que es ilícito. Por lo tanto, lo que debemos hacer, es analizar si en realidad la autonomía privada es aplicable (o se esconde), detrás del concepto Penal de la competencia por organización.
Al respecto, lo primero que hay que anotar es que la autonomía privada es un acto, está en su misma definición acabada de transcribir, por lo tanto, lo que debemos averiguar para los efectos propuestos, es si existen actos de carácter ilícito, porque si queremos proponer a la autonomía privada como el concepto propiamente Civil que se esconde en el concepto de la competencia por organización, y si tendemos en cuenta que la responsabilidad civil solamente surge de ilícitos, debemos averiguar si se pueden realizar actos que además sean ilícitos, para poder decir que el fundamento de la competencia por organización (que es exceder el riesgo permitido, algo ilícito), es el ejercicio de la autonomía privada.
Al respecto, si tomamos la definición de TAMAYO, deberíamos decir que no hay actos que además sean ilícitos, porque los actos, por definición, son lícitos. Así la responsabilidad, que proviene exclusivamente de ilícitos, no se podría fundamentar ni en actos, ni en la autonomía privada. No obstante, por las razones anotadas, en especial por el naturalismo que acusa la posición de TAMAYO y lo contradictorio de ubicar hechos por sí mismos considerados por el derecho junto a hechos provenientes de la esfera de dominio del actor, consideramos que la mejor definición de acto jurídico es la que denuncia HINESTROSA, complementada por SCOGNAMIGLIO, y esa definición, como es lo más obvio, señala que sí hay actos que además son ilícitos.
Y sí junto con JAKOBS[1306] hemos expuesto que la competencia por organización (fuente de las obligaciones), proviene de organizar de manera defectuosa, peligrosa, ilícita, la propia orbita, los propios intereses, la conclusión que debemos sacar cae por su propio peso: la competencia por organización puede, o debe, ser estudiada bajo la lupa y los aportes teóricos que definen a la autonomía privada. La competencia por organización es el ejercicio de la autonomía privada, sólo que de forma ilícita porque excede el riesgo permitido. La competencia por organización, en definitiva, es el ejercicio de la autonomía privada.
Ahora bien, para redondear el análisis, debemos de reconocer que hay ciertos actos que sí son, por definición, actos lícitos, que se diferencian por ello de los actos ilícitos; así, los actos propiamente dichos y los negocios jurídicos, son actos que por definición deber ser lícitos, de lo contrario no producirán sus efectos, por lo tanto, debemos estudiar la forma de diferenciarlos. Para estos efectos, SCOGNAMIGLIO diferencia entre la autonomía privada, que sería el género, de la autonomía negocial que sería su especie. El ejercicio de la autonomía privada, género de la autonomía negocial que por lo tanto comparte sus características, significa ejecutar actos que regulen los propios intereses.
“(…) por autonomía privada en sentido lato se entiende –como parece resultar de la misma expresión adoptada- el hecho de que los propios individuos se impongan normas por sí mismos, la autorregulación que estos efectúan de sus propias relaciones e intereses.”[1307]
Además, otra característica que comparten ambos conceptos y que encaja perfectamente con todo lo que hemos sostenido, es que son hechos sociales y no meramente individuales ni sicológicos.
“Hay otro aspecto que presenta un evidente interés para efectos de la individualización más puntual de nuestro fenómeno: aquel donde se propone la distinción entre autonomía individual y social.”[1308]
“Se observa, finalmente –y aquí el discurso asume un interés mayor-, que la autonomía privada, genéricamente entendida, puede vincularse con diferentes esferas de la realidad, con lo cual se traza, al respecto, un criterio de distinción más incisivo y cabal, que concierne a la esencia misma del fenómeno. Se explica que la figura de la autonomía puede plantearse –para detenernos en los puntos principales- en el mundo de la moral, en el de la realidad natural o psicológica, y en el de la realidad social; debe hablarse, respectivamente, de la autonomía o libertad de consciencia: hecho moral; de la autonomía de la voluntad: hecho psicológico, natural; y de la autonomía de los particulares, como autorregulación de intereses socialmente relevante.”[1309]
Por su parte, la autonomía negocial, tiene por objeto el intercambio de bienes o servicios, es el ejercicio de la autonomía privada pero con fines específicos, y porque tiene esos fines, los actos deben ser lícitos para alcanzar esos objetivos (lo que se expresa muchas veces como la carga de legalidad, por ejemplo).
“Al respecto, se observa que la autonomía privada cumple, en concreto, la función de circulación de los bienes a través de específicos instrumentos: los negocios, que ella misma se forja, y que luego son reconocidos como idóneos para la realización de las finalidades que se proponen.”[1310]
“(…) toda incertidumbre se disipa si se formula un ejemplo práctico, a no poderse dudar, ciertamente, de la diferencia sustancial que media entre una invitación a almorzar o a bailar, que son puros actos de cortesía, y la permuta o el intercambio de una cosa con un precio, que son actos concernientes a la esfera del tráfico. Resulta evidente, a tenor de la experiencia común, y como muestran los ejemplos adoptados, que la autonomía negocial se presenta, en lo relativo al aspecto considerado, sólo respecto de la esfera de las relaciones económico-sociales.”[1311]
Por lo tanto, tanto el hecho ilícito proveniente de una defectuosa organización de la propia esfera como por su parte un negocio jurídico, comparten que son actos socialmente relevantes de la autonomía privada, no obstante, se diferencian en la posible licitud o ilicitud de su contenido. Todo lo cual, nos introduce en una siguiente cuestión que proviene de lo anotado y que suma una nueva problemática.
El negocio jurídico y el acto jurídico stricto sensu, como actos lícitos, introducen en el mundo regulaciones particulares que someten a los propios sujetos que los practican y a los grupos de personas que pueden quedar envueltos. El negocio jurídico y el acto jurídico en estricto sensu, introducen al mundo obligaciones (por lo tanto derechos), que si son incumplidas, surge el fenómeno del daño y la responsabilidad. Como afirma LUHMANN, la auto-presentación en el mundo social cambia a las personas, la auto-presentación es un acto de la autonomía privada que, al ser ejecutado, crea en los espectadores del acto, expectativas porque del cómo se presenta una persona, del ejercicio de su autonomía privada, se infieren, a posteriori, reglas entre los vinculados por el acto de presentación[1312].
Esto, además, puede presentarse a través de un acto colectivo como un contrato o una sociedad, la presentación mutua de las personas crea universos de obligaciones que atan en adelante a los participantes. Como señala LUHMANN, cuando varios actores pueden actuar y quieren interactuar, las mutuas expectativas deben ser integradas[1313], lo que generalmente se logra a través de un negocio jurídico o un contrato. Esto por su parte, señala LUHAMANN, crea sectores, o sistemas podríamos decir, que empiezan a tener particularidades propias y profundas, que se deben tener en cuenta a la hora de querer establecer las obligaciones particulares de las personas, al respecto señala LUHMANN como ejemplo, que uno no espera que quien no pertenece a la compañía o empresa que se observa, acate la prohibición de fumar que los demás respetan por hacer parte de ésta.[1314]
De esta manera, lo que queremos decir, es que el ejercicio de la autonomía privada, particularmente cuando se practica por más de dos sujetos, hace surgir obligaciones concretas en universos sociales particulares y más reducidos que la sociedad entera, como por ejemplo una sociedad mercantil, que deben ser analizados dentro de esa particularidad. Esta observación de LUHMANN, sin embargo, no es nada más que el análisis de los efectos de un contrato o negocio jurídico, sólo que expresado en lenguaje sociológico. No obstante, lo que sí nos interesa aclarar, es cuál es la diferencia entre la competencia por organización (el ejercicio defectuoso, peligroso, de la autonomía privada), y estos negocios jurídicos. Ambos, por supuesto, son ejercicios de la autonomía privada: los primeros ilícitos, los segundos lícitos, pero, además, la diferencia está en que los primeros suponen la existencia de una obligación, respecto de la cual, ilícitamente, se organizó la propia esfera de manera peligrosa y prohibida lo que llevó a vulnerar las originales obligaciones, a vulnerar un derecho, y por lo tanto a hacer aparecer el fenómeno jurídico llamado daño; en cambio, en el segundo caso, el de los negocios jurídicos, lo que sucede es que se está en un estadio embrional del daño. Esto es, con el negocio se están creando las obligaciones que, posteriormente, si se da una organización defectuosa, puede generarse un daño con el incumplimiento de las obligaciones que tienen origen en el negocio. La organización defectuosa es el quebranto de la obligación, el negocio jurídico supone simplemente el estar creando la obligación que posteriormente, puede o no puede ser incumplida.
El último caso de ejercicio de la autonomía privada que queremos tratar, que puede suponer alguna controversia o confusión, es el caso del ejercicio de las actividades peligrosas. En nuestro concepto, siguiendo la lógica que hemos expuesto en este trabajo, el ejercicio de actividades peligrosas representa un legítimo o lícito ejercicio de la autonomía privada, que por ser lícito, no puede generar responsabilidad, solamente que del ejercicio de esa actividad, de la auto-presentación en el mundo a bordo de un vehículo, surgen obligaciones o costes (si se quiere ver desde una perspectiva económica).
“Esta es la cuestión cuando en el Derecho Civil se observa una aproximación de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones propias del tráfico rodado a la responsabilidad por el riesgo y se aprecia que el objetivo común de ambas formas de responsabilidad es que determinadas actividades generadoras de peligro sólo se permitan en la medida en que aquél que se beneficia económicamente de ellas impida o suprima también los eventuales daños.”[1315]
Es lo que se ha llamado riesgo creado o riesgo beneficio. Es decir, el ejercicio de las actividades peligrosas es un legítimo ejercicio de la autonomía privada porque no se está excediendo el riesgo permitido, solamente que ese ejercicio tiene costos, por lo tanto, lo ilícito no es crear el riesgo, porque está permitido, sino que lo ilícito es rehuir los costos. Es más, los costos surgen a pesar de que le resulte inevitable el suceso al creador del riesgo (salvo que sea un hecho de competencia de alguien más), porque no se está penalizando ni se busca prevenir el ejercicio de la actividad, por lo que el costo no se está refiriendo, como sugiere TAMAYO, a incentivar los deberes de prudencia del ejecutante de la actividad, solamente se está imponiendo un costo por el ejercicio de la actividad y por el privilegio de crear un riesgo, incluso para el más prudente y cuidadoso de los conductores.
“(…) que el propietario no pueda organizarse de otra manera no significa que se vaya a ver libre de los costes que conlleva el arreglo del suceso lesivo.”[1316]
El creador del riesgo se presentó en sociedad, como acto de autonomía privada, a bordo de un coche cuando podía haber caminado o abordado el transporte público, o, incluso, pudo no haber salido de casa, por lo tanto, debe asumir los costos de ese privilegio que decidió usar; y los costes son la posible creación de obligaciones a favor de terceros anónimos, que ven vulnerada su propia esfera de libertad por la prerrogativa que decidió usar el conductor ese día. Así, al igual que con el caso del negocio jurídico, en el caso de las actividades peligrosas, por su ejercicio, se crean obligaciones, es decir, se crean derechos, pero hasta ese momento no han surgido daños (lesiones a derechos), precisamente porque no se han incumplido las obligaciones surgidas del negocio o la actividad, solamente cuando se falte a esa obligaciones gracias a una defectuosa organización de la propia esfera, es que surgirá la vulneración del derecho y por lo tanto el daño.
Por lo tanto, de todo lo analizado, podemos afirmar que lo que JAKOBS denomina competencia por organización es otro concepto que se explica mejor desde las categorías tradicionales civiles; por lo tanto, la competencia por organización significa un acto ilícito (que por ello no se puede confundir con el negocio jurídico o el ejercicio de actividades peligrosas ya que son actos lícitos), que proviene del ejercicio de la autonomía privada defectuoso, ya que ilícitamente se crea un riesgo desaprobado sobre derechos o bienes nacidos con ocasión del surgimiento de obligaciones a favor de terceros. Repitiendo el esquema de modo contrario, podemos decir que de actos como el ejercicio de actividades peligrosas, contratos, o el mero contacto social, que son lícitos, surgen derechos para otras personas y por lo tanto deberes u obligaciones para el actor, sobre esas obligaciones el actor o posible victimario tiene el deber de organizar su propia esfera, a través de la autonomía privada, de modo que se disponga a cumplir con las obligaciones debidas, de lo contrario, vulnerará derechos y hará surgir el fenómeno del daño. Reiteramos, por tanto, no se pueden confundir las obligaciones surgidas del contrato o del conducir, con el cumplimiento de esas obligaciones a través de organizar adecuadamente la propia esfera de derechos y obligaciones, que también representan un ejercicio de la autonomía privada.
El delincuente, como señala JAKOBS, el que no paga una obligación surgida de un contrato, o la obligación de auxiliar a la víctima de un accidente, claramente ha dispuesto de sus propios intereses (un acto de autonomía privada) sólo que de manera ilícita, y por lo tanto, como señala el autor referido, su propia esfera, en su totalidad queda sujeta a remediar la situación, por lo tanto, a responder.[1317]
Lenguaje Vs el Dolo y la Culpa. Imputación Objetiva.
Todo lo que venimos de decir, surge de una complejidad enorme. El Derecho está expresado en lenguaje; como vimos cuando describimos la norma jurídica, la norma es un acto del lenguaje que expresa una orden a las personas, de la cual surgen obligaciones para éstas y, por consecuencia, derechos para otras. No obstante, como veremos, el lenguaje guarda complejidades enormes dentro de su estructura, por lo que el Derecho, y la sociedad, se ven en la necesidad de simplificar las expresiones para hacer comprensible el mundo. Analicemos estas complejidades primero.
“Pasemos ahora a las violaciones de la regla A.2 [‘En un dado caso, las personas y circunstancias particulares deben ser las apropiadas para apelar o recurrir al procedimiento particular que se emplea.’], esto es, al tipo de infortunio que hemos llamado Malas Aplicaciones. Los ejemplos son aquí numerosos: ‘Lo designo para tal cargo’, expresado cuando el interlocutor ya ha sido designado o cuando algún otro lo ha sido anteriormente, o cuando el que pretende designar carece de facultades para ello, o cuando pretende designar un caballo; ‘Te regalo esto’, expresado cuando la cosa no es mía o cuando es una parte de mi cuerpo. Contamos con diversas palabras especiales para usar en distintos tipos de casos: ‘ultra vires’, ‘incapacidad’, ‘objeto (o persona, etc.) inadecuado o inapropiado’ ‘ausencia de facultades’, etcétera.
La línea divisoria entre ‘personas inapropiadas’ y ‘circunstancias inapropiadas’ no es, necesariamente, nítida ni fija.”[1318]
Esto lo vimos ya expresado con WITTGENSTEIN[1319], con su ejemplo ambientado en una obra de construcción: “losa”, para un ayudante y su maestro, significa “tráeme la losa”, no obstante, si las circunstancias o las personas cambian, como por ejemplo, en una circunstancia donde se intente describir la situación, no se dirá que el maestro le ordenó al aprendiz “losa”, sino que se dirá que el maestro le ordenó al aprendiz que le “traiga una losa”, es decir, no sabemos exactamente si “losa” es una oración (“tráeme la losa”) o una palabra (“piedra”). Y si, además, un extranjero o un niño que esté accediendo al lenguaje, atienden a ambas situaciones o escuchan frecuentemente lo que ocurre en la construcción, podrían resultar confundidos respecto del significado de “losa”, porque podrían tomarlo como “piedra de construcción”, o como la orden de “traer una losa”, o confundir la orden “tráeme una losa”, con la frase en el idioma del extranjero que expresa “piedra de construcción”. La intensión, la postura del cuerpo, una mirada, la posición social del sujeto, el orden jerárquico, entre muchas otras variables, pueden cambiar profundamente el significado de una oración, como anota el autor.
“Imagínate un juego de lenguaje en el que B, respondiendo a la pregunta de A, dé parte del número de losas o cubos que hay en una pila, o de los colores y formas de las piedras de construcción que están aquí y allá. –Así, un parte podría sonar: <>. ¿Cuál es entonces la diferencia entre el parte o la aserción, <>, y la orden, <<¡Cinco losas!>>? –Bueno, el papel que la emisión de estas palabras juega en el juego del lenguaje. Probablemente también será diferente el tono en que se pronuncian, el semblante y muchas otras cosas. Pero podemos también imaginarnos que el tono es el mismo –pues una orden y un parte pueden pronunciarse en _varios_tonos y con varios semblantes- y que la diferencia reside sólo en el empleo (…) Podríamos imaginarnos un lenguaje en que todas las aserciones tuviesen la forma y el tono de preguntas retóricas; o toda orden la forma de pregunta: <<¿Querrías hacer esto?>> Quizás entonces se diría: <<Lo que él dice tiene la forma de pregunta, pero es realmente una orden>> - esto es, tiene la función de una orden en la práctica del lenguaje. (Similarmente se dice <<Harás esto>> no como profecía, sino como orden. ¿Qué la convierte en una cosa y qué en otra?).”[1320]
Las palabras dependen del contexto y las personas, además de muchas otras variables, “éste es el rey” puede referirse al jefe de un Estado, el jefe del hogar, o a una pieza del ajedrez, y significará “el jefe político o jurídico de un Estado”, “el jefe del hogar” o “el niño mimado” dependiendo de la situación, o “la pieza-objetivo fundamental en un juego de mesa”, respectivamente. Además, en el juego del ajedrez, esa afirmación-explicación, dependerá de otros significados que el interlocutor tiene que entender y manejar, que poseen las mismas complejidades.
“Le explico a alguien el ajedrez; y comienzo señalando una pieza y diciendo: <<Éste es el rey>> (o <<Ésta se llama rey>>) son una explicación de la palabra sólo si el aprendiz ya ‘sabe lo que es una pieza de un juego’. Es decir, si ya ha jugado otros juegos o ha observado ‘con comprensión’ el juego de otros –y cosas similares. Sólo entonces podrá también preguntar relevantemente al aprender el juego: <<¿Cómo se llama esto?>> - a saber, esta pieza del juego.”[1321]
Por su parte, mover una pieza de ajedrez no solamente requiere moverla, sino que para “moverla” se debe estar en una situación determinada, el juego, y ser una persona determinada, un jugador, lo que eleva la complejidad en el lenguaje ordinario. Así, respecto de las explicaciones ostensivas, por ejemplo, las que a través de un acto del cuerpo se significa tal o cual cosa al señalar el objeto con la mirada o la boca, podemos señalar sus complejidades preguntándonos ¿qué pretende señalar quien señala, el color o la forma?, piénsese, por ejemplo, cuando se dice <<mira ese magnífico azul>>, señalando un jarrón, ¿se está señalando al jarrón mismo, añadiendo que es magnífico, o se está señalando el color azul que nos resulta magnífico?
“Se dirige la atención a la forma a veces trazándola, otras veces pestañeando para no ver claramente el color, etc. Quiero decir: esto y cosas similares suceden mientras se ‘dirige la atención a esto y aquello’. Pero no es sólo esto lo que nos permite decir que alguien dirige su atención a la forma, el color, etc. Como una jugada de ajedrez no consiste sólo en desplazar una pieza de tal y cual manera sobre el tablero –pero tampoco en los pensamientos y sentimientos del jugador que acompañan la jugada; sino en las circunstancias que llamamos: <>, <> y cosas similares.”[1322]
El lenguaje guarda, de esta manera, complejidades infinitas, así, se ha llegado incluso a afirmar, en la filosofía posmoderna, que, por ejemplo, los libros tienen tantas lecturas como lectores, y que lo escrito no es nada más que una envoltura de los múltiples sentidos que puede tener un texto porque su naturaleza es la plasticidad y o la posibilidad, que reacciona ante el acto de lectura tomando múltiples formas, lo que significa en definitiva, que no existe una lectura verdadera de ningún texto[1323]. En este mismo sentido, respecto del Derecho, hay quienes asumen una posición descorazonada acerca de la posibilidad de su conocimiento, y se expresan diciendo que es imposible obtener un sentido único de las normas por lo que la decisión de un juez está determinada por múltiples factores sociales, políticos e incluso emotivos, menos por la misma norma o el lenguaje, esta tendencia se conoce como el realismo jurídico norteamericano[1324].
El sentido del lenguaje, de las expresiones, puede tener muchos matices según las variables que lo afectan, como las personas que intervienen, la situación, o la actitud, así, AUSTIN postula algunas reglas que describen la problemática de la situación:
“A.1. Tiene que existir un procedimiento convencional aceptado, que posea cierto efecto convencional, y que debe incluir la expresión de ciertas palabras por ciertas personas en ciertas circunstancias.”[1325]
“A.2. En un caso dado, las personas y circunstancias particulares deben ser las apropiadas para apelar o recurrir al procedimiento particular que se emplea.”[1326]
“B.1. El procedimiento [de lenguaje] debe llevarse a cabo por todos los participantes en forma correcta”[1327]
“B.2. El procedimiento [de lenguaje] debe llevarse a cabo por todos los participantes en todos sus pasos”[1328]
No obstante, curiosamente, esto no puede suceder, debido a que el Derecho y la ideología constituyen la estructura de las sociedades, ni sucede de hecho en el lenguaje del legislador. Como vimos ya junto con ROSS, en el aparte sobre la norma jurídica, el lenguaje legislativo, del Derecho, claramente tiene una sola acepción, sentido o significado, y es el de orden de conducta o, más claramente, el de obligación. El legislador, como anotamos, no ruega, suplica, sugiere o aconseja, ordena sin lugar a dudas, lo que resta bastante al problema de la ambigüedad del lenguaje en el Derecho, sin solucionarlo del todo por supuesto.
Es por esto que NIETZSCHE acusa al humano de rumiar, lo cual, a contrario de la opinión de PARRA QUIJANO o ESTANISLAO ZULETA, no representa una virtud, sino que el rumiar, en la obra de NIETZSCHE, significa la costumbre de los humanos de retozar como cerdos en nuestra misma porquería, eternamente, sin que se asome en nosotros el menor asomo de crítica u originalidad, lo cual ha logrado que seamos demasiado humanos[1329]. El Derecho, claramente, y la sociedad por ende, rumea sus propias producciones y por lo tanto hoy, por ejemplo, DIEGO FRANCO VICTORIA, como ya lo habíamos sugerido, se pregunta y pregunta a sus estudiantes si el caso romano representa un acabamiento moral absoluto, o por el contrario, un conformismo y falta de creatividad de los juristas actuales, justamente, anotamos, debido a que rumiamos las producciones romanas, todavía hoy, sin descanso.
El Derecho, por tanto, según LUHMANN[1330], tiene la función de simplificar el lenguaje que hace a la sociedad, así, es factible que se presente ambigüedad en el lenguaje, e incluso que se presenten multiplicidad de normas sociales, de lenguaje social, que pretenden regular la conducta humana lo que introduce más ambigüedad, incertidumbre o aleatoriedad. No obstante, a través del Derecho Positivo, afirma LUHMANN, el Derecho pretende solucionar la cuestión dejando en claro qué ordena, y dejando en claro cuáles de las normas que se crean en sociedad por el contacto entre individuos, serán las que se deben atender, esto es, las normas verdaderamente jurídicas.
El lenguaje del Derecho, que es el lenguaje que se pretende hablen y practiquen las personas para a hacer, de esa forma, a la sociedad que debe ser, no puede prestarse a ambigüedades, por eso el Derecho impone órdenes, simplifica las normas de todo tipo (sociales, morales o consensuales), recogiéndolas en el Derecho Positivo, todo, para lograr efectivamente influir en las conductas de las personas, cosa que de lo contrario sería imposible.
Esto, por ejemplo, se expresa en situaciones o teorías complejas, como la del negocio jurídico. De esta manera, para reducir la complejidad de la comunicación entre los participantes del negocio, la teoría pasó de lo afirmado por SAVIGNY, que le daba preponderancia a los hechos síquicos, es decir a la voluntad, para pasar a las propuestas de BETTI[1331] o SCOGNAMIGLIO[1332], donde se le da mayor relevancia a la declaración, reclamando para ello independencia de la voluntad, debido a que esto simplifica la comunicación social o, simplemente, la hace posible. Estas teorías, sencillamente, son consecuencia necesaria de las complejidades del lenguaje que el Derecho, por ser lenguaje, debe afrontar.
Si fuera por el mero lenguaje, se podrían decir cosas en un negocio y no sabríamos si estamos en frente de una promesa, una advertencia o una súplica, etc.
“El pedido, por lo general, va dirigido a una persona que se halla en condiciones de prestar algún servicio a quien lo emite, y no sugiere qué puede ocurrir en caso de que el destinatario no acceda a él. La súplica, en cambio, es utilizada cuando la persona que la profiere está a merced de otra, en algún sentido, o está puede liberarla o sacarla de una situación riesgosa determinada. La advertencia, por su lado, es usada para dar a conocer al destinatario la existencia de algún peligro más o menos inminente que puede ser evitado comportándose tal como se indica en ella. Es importante tener presente que los contextos en que caben estos usos no sólo son variados, sino que no se distinguen entre sí con precisión y que, por lo tanto, no siempre es claro qué modo directivo presenciamos. Como decía Austin, ‘podemos estar de acuerdo sobre cuáles fueron las palabras que efectivamente se pronunciaron, o incluso cuáles fueron los sentidos en los que se las usó y las realidades a las que hicieron referencia, y sin embargo podemos todavía discrepar acerca de si, en las circunstancias dadas, esas palabras constituyeron una orden, o una amenaza o una advertencia’.”[1333]
De esta manera, los autores citados y las normas modernamente, como lo prueba el mismo SCOGNAMIGLIO, destacan a la declaración como lo más relevante, lo cual surgió, entre otras cosas, como mecanismo de defensa de la buena fe de los participantes en los negocios. Sin una simplificación del lenguaje negocial, donde las actitudes externas de las personas tengan un significado preciso y vinculante, no sería posible el desarrollo del mundo negocial, ni enteramente, como lo vimos acerca de la autonomía privada, del mundo social.
Esto es en definitiva lo que vemos planteado en la teoría de JAKOBS, en especial en la imputación objetiva[1334]. Debido a que la sociedad, según LUHMANN, es posible gracias al lenguaje que la soporta (porque aporta normas que hacen predecible la actitud de los demás participantes de la sociedad, las personas), debemos simplificar las complejidades del lenguaje para que, en definitiva, sea posible la sociedad. Es decir, si las normas, y por lo tanto, la actitud de las personas, depende de hechos tan caprichosos como su actitud o posición síquica respecto de las normas, sería increíblemente azaroso actuar en sociedad, porque, ante un semáforo, por ejemplo, no tendríamos la expectativa razonable de que todo el mundo se detendrá ante la luz roja, sino que tendríamos profundas dudas de si los vehículos se detendrán o no, porque no sabríamos si, por ejemplo, quien conduce conoce la norma o no (de detenerse ante la luz roja), o si _cree_o confía, a pesar de conocer la norma (ya que es un experto conductor), en que evitará un accidente en caso de que se presente una situación peligrosa y por lo tanto decide no detenerse ante la luz roja.
La imputación objetiva, por lo tanto, parte de la base de que el Derecho establece obligaciones para los participantes de la sociedad (las personas), las cuales deben cumplir sin importar si desconocen o no la norma o lo que piensen de ella; este es un requisito sin el cual no existiría sociedad porque, como explicamos de LUHMANN, idea tomada de WEBER, sería imposible prever el comportamiento de los demás, elemento fundamental e imprescindible de toda sociedad. No se habla, el Derecho no habla, de estados sicológicos, sino de lo que se espera que una persona (natural o jurídica) haga en una sociedad, lo cual se comprueba, por ejemplo, como vimos plasmado acerca de los negocios jurídicos con KELSEN[1335], SCOGNAMIGLIO y BETTI, en hechos externos, así, nominalmente, se diga que se requiere de la voluntad.
Por eso, el Derecho establece obligaciones, como afirma JAKOBS, sin que interese si son prohibiciones o mandatos que se violan a través de acciones u omisiones porque no tienen esa connotación, como acciones u omisiones, debido a que expresadas así son datos naturalistas urgidos de normativización; por lo tanto, para hablar normativamente de ello, JAKOBS, entendiendo las bases de las expresiones del legislador, simplemente afirma que son obligaciones, dato normativo o del deber ser, que tienen las personas respecto de la sociedad que deben cumplir sino serán sujeto de imputación, lo cual se comprueba con la simple constatación de una obligación y su incumplimiento[1336].
De esta manera, lo realmente importante para el Derecho es la comprobación de hechos externos, bien sea porque los asume como indicio de los internos reconociendo que el mismo Derecho no es un estudio o una ciencia sicológica y que por lo tanto escapa a su competencia entender esos fenómenos, bien sea porque, directamente, entiende que el Derecho no se ocupa de eventos del ser sino de prescripciones de deber, y por lo tanto excluye, como se ve en BETTI y el mismo JAKOBS, elementos del ser sicológicos dentro de la estructura del análisis de los fenómenos jurídicos. Ahora bien, por último, estas obligaciones no las establece el Derecho de manera superficial muchas veces, como se ve en un artículo del Código Penal con la mera prohibición de matar, sino que también, permanentemente, el Derecho prescribe la forma cómo ha de cumplirse con la prohibición de matar. De esta manera, la norma del Código Penal se enriquece pero, además, se concreta, ya que el Derecho no prohíbe simplemente matar, porque esa prohibición es imposible de lograr ya que en muchos eventos está permitido causar la muerte, incluso premeditadamente, sino que concreta la prohibición de matar con obligaciones[1337]. Sin que estemos de acuerdo en los términos naturalistas usados, citamos que:
“(…) en el terreno mismo de las reglas, debe advertirse que el ver el consecuente (la solución) de las normas en términos de calificación normativa de una determinada conducta es sólo adecuado para el tipo más común de reglas jurídicas de mandato, a las que proponemos llamar reglas de acción. Junto a ellas, los sistemas jurídicos contienen también reglas que califican deónticamente no una determinada conducta, sino la obtención de un cierto estado de cosas. Proponemos denominar a las reglas de mandato de este último tipo reglas de fin. La diferencia entre las reglas de acción y las reglas de fin es relevante en ocasiones, si bien en otras puede tratarse de una mera cuestión de estilo legislativo. Así, por ejemplo, tanto da que –a no ser que concurra una causa de justificación- se prohíba la acción de matar como que se prohíba el estado de cosas consistente en haber producido la muerte: en este sentido, cualquier regla formulada en términos de regla de acción es <> a términos de regla de fin (y una y otra no son más que dos formas de decir lo mismo).”[1338]
Y esto es precisamente lo que pretende explicar JAKOBS, que sobre una norma, como el prohibido matar, procede también su normativización estableciendo cuáles son las obligaciones que se deben cumplir para no incurrir en la descripción de la norma que hace del matar. Unas veces, por ser padres, tendremos unas obligaciones respecto de ese tipo penal, que difieren de quienes no son padres de un niño, y sólo respecto de ese niño, otras veces, por no tener ninguna relación con una persona, el mismo niño, salvo la de ser conciudadanos, las obligaciones difieren y son más laxas hasta el punto de que la obligación no exige ninguna conducta sino una mera abstención, que sin embargo, son equivalentes, jurídicamente, ya que ambas son obligaciones. El Derecho, por lo tanto, establece objetivamente unas obligaciones respecto de la prohibición, no obstante, unas serán las obligaciones del médico, otras las del abogado, otras las del salvavidas, y otras las del padre. Todo ello, dependiente de los roles que en sociedad se detentan y del paquete de obligaciones que ese rol implica, obligaciones que, como dijimos atrás, se deben cumplir objetivamente, sin consideración a posiciones internas, para poder tener una sociedad.
De esta manera, recapitulando, tenemos que el pulso entre las complejidades del lenguaje y las posiciones sicológicas, lo gana en el Derecho y la sociedad las necesidades del lenguaje, así, el Derecho lentamente ha tenido que reconocer que es imprescindible que los ciudadanos se comprometan con unas obligaciones, sin importar si las conocen o lo que piensen de ellas, pues de lo contrario, no podrá haber sociedad ya que la complejidad del mundo social se intensificaría a tal grado, de aceptar que esas situaciones son excusas, que simplemente no habría comunicación posible entre negociantes o conductores y peatones, lo que los haría paralizarse.
Lo anterior, para concluir, aplicado al Derecho de Daños, implica lo siguiente:
La premisa es que existe la prohibición de dañar, en general, pero dicha prohibición está desprovista, por sí sola, de contenido normativo, para otorgárselo, habrá de ser necesario establecer cuáles son los derechos de las personas, pero, como dijimos, dichos derechos no surgen ni de las definiciones (norma en sentido amplísimo), ni se las permisiones (norma en sentido amplio), surgen de las prohibiciones y de los mandatos, es decir, de las obligaciones que tienen terceros respecto de esos derechos. Por lo tanto, es indispensable establecer cuáles son esas obligaciones, y ello se establece, según la dogmática tradicional, a través de las fuentes de las obligaciones, o según JAKOBS, a través del establecimiento de los roles que detenta una persona y el paquete de obligaciones que implican, de allí, solamente resta verificar, objetivamente, si esas obligaciones fueron cumplidas o no. De esta manera, habrá daño cuando se establezca una obligación que fue incumplida de manera objetiva, es decir, sin atención a verificaciones de hechos internos sino atendiendo a hechos externos, así el legislador, para establecerlos, haya tenido en mente hechos sicológicos ya que, como explicamos, al final, en verdad, lo que se verifica, en esos casos, son meros índicos externos de la conducta interna, de una manera tal, que quedan absolutamente desdibujados esos supuestos hechos internos porque en realidad solamente se valora lo externo.
CONCLUSIONES
Para concluir queremos, entonces, esbozar la definición que para nosotros tendría el concepto de daño, y las consecuencias necesarias de esa definición. Podemos decir que una posible definición del daño desde el punto de vista normativo, que es la misma estructura del Derecho de Daños debido a que el daño no es un elemento sino el producto de todo el estudio del Derecho de Daños, sería la siguiente. La definición normativa, por lo tanto social, o relacional, del daño, parte, por supuesto, por el principio de legalidad, por el debido proceso, el derecho de defensa, por la claridad, del Derecho Positivo. Solamente del Derecho Positivo, si se respeta la idea del Estado de Derecho, pueden surgir bienes jurídicos tutelables.
Esta idea, como se pudiera sugerir, no es restrictiva debido a que con ello no se está volviendo al concepto del interés digno de tutela, que partía muchas veces de la moral, sino que se toma a todos los bienes jurídicos reconocidos por el legislador, que son bastos lo que lejos de ser restringido es inmensamente amplio. Por su parte, esta idea patrocina la indudable necesidad de poner orden a lo reconocido judicialmente como daño resarcible, debido a que los jueces en lugar de acudir al Derecho Positivo que está para reducir la complejidad social al estandarizar lo aceptado como daño, acuden a creaciones de la doctrina europea que no tienen ningún asidero legal, las cuales los mismos jueces mezclan y tergiversan sin ningún rigor conceptual, creando al final verdaderos engendros con vida propia, cuyo límite es absolutamente incierto ya que no lo tienen. En definitiva, verdaderos derechos como la vida, la honra o la integridad personal, no necesitan de coartadas para ser reconocidos, ni de impostores que los representen, los verdaderos derechos se representan muy bien solos, las creaciones europeas solamente significan innecesarios testaferros de los verdaderos derechos.
No obstante, lo anterior no resulta para nada suficiente en el estudio del daño por una sencilla razón: las definiciones legales de bienes jurídicos no radican aún, por sí solas, derechos en cabeza de nadie, debido a que los únicos verdaderos derechos son los que son una obligación para alguien más. El derecho a la vida, el mayor ejemplo, es un derecho debido a que impone su respeto (a través de obligaciones), de todos en general o de algunos en particular, como un médico con su paciente o el padre respecto de un niño. En soledad no se posee ningún derecho así se declarase, en razón a que no hay nadie de quien reclamarlo y las obligaciones, los verdaderos derechos jurídicos, no se reclaman de uno mismo debido a que ello pertenece al mundo de la moral. Los verdaderos derechos, en sentido jurídico, se dan en el mundo social.
Por lo tanto, el concepto de obligación, concepto social por naturaleza, que ata a dos personas y cuyo objeto es una prestación, deviene como fundamental para la materia. El daño por ser un concepto jurídico, por lo tanto social, relacional, requiere de un análisis que lo tome en ese contexto y el mejor concepto para lograrlo es el de obligación. Así, un paso previo para llegar al concepto de daño, es establecer el concepto de derecho o bien jurídico ya no como concepto abstracto, como la enunciación del legislador, sino como derecho radicado en cabeza de una persona que se concreta y se delimita en el mundo social.
En esta tarea, el concepto de obligación resulta fundamental debido a que asigna específicas obligaciones a las personas respecto de los derechos de los demás, lo cual, por consecuencia, delimita el mismo derecho de las personas de manera concreta. Así, el derecho a la vida que tiene un niño por mandato de la Constitución, se concreta o se delimita de maneras muy diversas dependiendo de los sujetos que entren en relación con el niño y de sus obligaciones; muy diferentes serán las obligaciones de los extraños que las del padre, y esas obligaciones, por lo tanto, concretan, en el caso y en referencia a la específica relación obligatoria, cuál era en verdad el derecho del niño en la situación concreta.
Esas obligaciones, por su parte, pueden devenir de las clásicas fuentes de las obligaciones, pero en nuestro concepto, JAKOBS expone unas fuentes alternas de las obligaciones que aportan mucho al análisis pues devienen del análisis relacional o social del Derecho, único análisis posible de este fenómeno. Así, para JAKOBS, traduciendo como lo hicimos los términos penales a esta materia, las obligaciones pueden surgir de instituciones sociales (roles institucionales) que ocupe la persona y que contienen prestaciones pre-ordenadas, o pueden devenir de la autonomía de la voluntad como se explicó (competencia por organización). Solamente hasta ese momento, podemos considerar que hay un derecho subjetivo radicado en cabeza de una persona.
Posteriormente, para determinar si existió o no un daño, solo resta verificar que la obligación en cuestión, que es el verdadero derecho que tiene una persona, ha sido incumplida, si esto sucedió, estamos en presencia del concepto de daño, en su sentido normativo y social. Para resumir muy concretamente la cuestión, sin una obligación de un tercero sobre un bien jurídico establecido por el legislador no existe derecho, y sin el incumplimiento de esa obligación, no hay Daño. Esa sería la misma definición del daño. Esta sería, entonces, la presentación del concepto de daño, y del mismo Derecho de Daños, desde un punto de vista normativo, como se puede observar, no se incluyen elementos naturalistas o del ser dentro de su estructura debido a que es la manera más lógica de construirla, atendiendo a que el Derecho es un concepto ideal, del deber ser, en cuyo estudio resultan muy inconvenientes cuestiones del ser como la causalidad o la voluntad (dolo y culpa).
Es decir, por supuesto que es posible que el legislador tome en cuenta un hecho de la realidad para hacerlo el supuesto de hecho de la norma, y así puede una norma exigir la presencia de la causalidad o la voluntad expresamente en la estructura del Derecho de Daños, no obstante, el legislador y el jurista deben ser plenamente conscientes de la alta complejidad que involucran en la materia cuando inmiscuyen esos conceptos, complejidad respecto de la causalidad de la que no ha dado cuenta ni la física cuántica ni la mecánica clásica, como lo vimos denuncia SERRANO en su trabajo, ni la sicología respecto de la voluntad, pues aun hoy no nos conocemos a nosotros mismos en ese sentido y la sicología, prácticamente, es una ciencia en “pañales”.
Así, es posible que el Derecho o los juristas establezcan como elementos del Derecho de Daños tales conceptos, en ello no hay discusión, pero lo que sí es inaceptable, es que los juristas y el Derecho, una vez tomados estos conceptos, inmediatamente los tergiversen y los desnaturalicen hasta dejarlos irreconocibles. ¿Causalidad adecuada?, es una afirmación profundamente contradictora y altamente ilógica, la causalidad, la verdadera, no valora, la naturaleza no valora, solo los humanos lo hacemos, así, todo en la naturaleza tiene un infinito número de causas, todas equivalentes debido a que si se suprime una el suceso desaparece, si esto último no “sucede”, lo que pasa es que la hipotética causa retirada (mentalmente) no era en verdad una causa. El tomar una causa de entre muchas equivalentes, es incontestablemente una valoración, lo que contradice el mismo concepto de causalidad.
De esta manera, el mismo jurista que involucró a la causalidad, inmediatamente la deja de lado y la desnaturaliza, logrando engendros que solamente la ligereza teórica puede aceptar. Idéntico caso sucede con la voluntad y en especial el elemento dolo dentro de aquella. Muchas son las dudas que existen en el campo de la sicología, no obstante, así validáramos los aportes de dicha ciencia, el jurista ignora cualquier contacto con esos aportes, y de la voluntad solo deja el nombre y construye un amasijo de prejuicios con los cuales trabaja sin ningún pudor.
Al respecto, la normativización del Derecho, los aportes de KELSEN y JAKOBS son intentos bastante acertados que buscan dejar de lado dichos conceptos y construir una idea de Derecho libre de naturalismos pues el Derecho, esencialmente, no pertenece al mundo del ser sino que es una construcción ideal que está en mora de pensarse como tal. Así, ya que incluso el Derecho Positivo, mayormente, no usa teles categorías naturales, entre otras, proponemos a través de este esquema abandonarlas, lo que hará del Derecho un concepto mucho más simple e inteligible debido a que, entre otras cosas, la inteligibilidad del Derecho es social y no natural; el lenguaje del Derecho, en otras palabras, está dirigido a los humanos.
Así, nuestro esquema propone que para los casos mencionados, el nexo que se debe presentar entre demandante y demandado no es necesario que sea un nexo causal socialmente incomprensible, sino un nexo eminentemente social o jurídico, llamado obligación. Por su parte, el hecho relevante para el Derecho no es un hecho sicológico que nunca los juristas se empeñan en averiguar cabalmente (debido a que otro problema de esta actitud es que se involucran conceptos del ser los cuales no se investigan como tales, es decir, empíricamente, sino que mayormente se les supone “jurídicamente”), sino que los hechos relevantes son los comportamientos externos de las personas que son valorados socialmente según el significado que tengan en ese ámbito. Por último, como se habrá podido notar, en este esquema se hacen innecesarios los criterios de imputación (como el dolo y la culpa, en la parte Civil, o la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial, para el caso de la responsabilidad del Estado en Colombia) debido a que quedan subsumidos por el concepto obligación.
Es decir, para dejarlo sentado con toda claridad, debemos decir que las consecuencias necesarias de este trabajo, respecto del esquema tradicional del Derecho de Daños, son tres especialmente:
El esquema que proponemos excluye cualquier consideración externa al Derecho para establecer bienes jurídicos, y acude directamente al ordenamiento para establecerlos. Por tanto, conceptos como el daño a la vida de relación y similares son absolutamente inadmisibles.
Al acudir al Derecho Positivo como criterio de interpretación, se hace innecesaria la distinción entre daño y perjuicio ya que desde el principio se están usando conceptos estrictamente normativos (lo que serían los perjuicios), y no se hace uso de conceptos del ser o “hechos” (lo que sería el daño o hecho dañoso).
El esquema que proponemos excluye la causalidad como nexo, para reemplazarla por el concepto de obligación.
El esquema que proponemos, siguiendo a la imputación objetiva, excluye el análisis de hechos síquicos (dolo y culpa), para reemplazarlos por la verificación objetiva de la existencia de obligaciones y su cumplimiento.
Por último, el esquema que proponemos obvia los criterios o títulos de imputación (dolo, culpa, falla del servicio, riesgo excepcional, daño especial y los asimilables) debido a que ya están contenidos, como se explicó, de diversas formas, en el concepto de obligación.
Como se puede ver, como opina ROSS también, el concepto de obligación resulta central para todo el Derecho.
El problema del Derecho por lo tanto, actualmente, y en especial del Derecho de Daños, es un problema de teoría jurídica y epistémico; el Derecho no tiene claro un estatuto epistemológico y es la razón del gran desorden a la hora de abordar su estudio, si se tuviera uno se valorarían conceptos fundamentales de la teoría jurídica como la norma jurídica, el bien jurídico, la obligación o la persona, y con ello muchos malentendidos y tergiversaciones se evitarían, y se mantendría al Derecho libre de elementos que le son extraños.
Nuestro concepto del Derecho de Daños, es un concepto que nace estrictamente desde el mundo normativo, del deber ser, que echa mano de categorías decantadas por siglos, categorías que hacen por eso, profundamente coherente la estructura que proponemos y la simplifica enormemente, cumpliendo con ello con los cometidos sociales que tiene el Derecho Positivo para LUHMANN (la simplificación de expectativas lo que trae convivencia pues así sabemos qué esperar de los demás), que evidentemente no se cumplen.
No obstante, respecto de nuestra propuesta, queremos aclarar que nosotros pretendemos la pureza del Derecho, pero no en el sentido kelseniano. Esto es, igual que KELSEN y JAKOBS, pretendemos quedarnos estrictamente en situación jurídica, sin embargo, esto no significa que analizaremos valores para encerrarlos en una pirámide a la manera de KELSEN. Nosotros pretendemos establecer una súper-estructura lógica para el Derecho, que permita imputar desde la pura normatividad, cualquier tipo de valores que se escojan por el legislador. Estos es, como lo mencionamos, lo que pretendemos crear es un metalenguaje que soporte las consideraciones axiológicas de cualquier sociedad. Nuestra teoría es pura, pero no en el sentido kelseniano del término ya que nosotros nunca trabajamos con valores para verificar su coherencia; nuestra teoría es pura porque se ubica siempre en el plano del deber ser, pero analizando el metalenguaje que lo soporta, no su contenido axiológico o valorativo (lenguaje objeto).
Partiendo de los conceptos de teoría jurídica mencionados, podemos decir que el Derecho de Daños debe llevar ese nombre no porque el daño sea el elemento principal de su estructura, sino porque el daño agota toda la materia debido a que solamente si se presentan todos los elementos descritos, hay daño; esta es una visión estrictamente normativa y necesaria, debido a que no tiene sentido alguno hablar de un daño que no sea reparado o que no sea contrario al Derecho. De esta forma, no hay daños que estén justificados o que no deban ser reparados porque no se encontró un nexo causal o el dolo y la culpa; hay eventos naturales, sin ningún significado jurídico por sí solos, que si no cumplen con determinados requisitos no merecen valoración jurídica. Para que se tomen en cuenta por el Derecho, los hechos deben ser valorados por el Derecho Positivo como bienes jurídicos, bienes a su vez que por el contacto social se deben convertir en una específica obligación, obligación que si es incumplida hará surgir una valoración jurídica compuesta y compleja, llamada daño.
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SHAPIRO, Scott. ¿Qué es el derecho (y por qué debería importarnos)? En: AUTORES VARIOS. Neutralidad y teoría del derecho. Madrid. Ed. Marcial Ponds. 2012. p. 280. ↑
KAUFMANN, Armin. Op. Cit. ↑
Ibíd. ↑
SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho. México D.F. Ed. Fontanamara. 1995. p. 15. Trd. Ernesto Garzón Valdés. ↑
Ibíd. p. 18. ↑
Ibíd. p. 16: “Aristóteles suministró un sistema completo de reglas para el uso del lenguaje. No quiso dar ninguna introducción al pensar, sino hacer nuevamente posible mediante sus reglas, la utilización del lenguaje para una comunicación inequívoca.” ↑
HUME, David. Tratado sobre la Naturaleza Humana. 4ª ed. Madrid. Tecnos. 2005. ↑
SCHREIBER, Rupert. Op. Cit. p. 17: “Lo que aquí había que mostrar, a través de la historia de la lógica, era entre otras cosas, el hecho de que la lógica –vistas las cosas exactamente- no se ha ocupado de las leyes del pensar sino del uso del lenguaje.” ↑
Ibíd. p. 121. E, inmediatamente, continúa el texto así: “Igualmente decidió el Tribunal Federal de Justicia: ‘El principio de la libre valoración de la prueba tal como está expuesto en el párrafo 261 del Orden Procesal Penal (y 286 del Orden Procesal Civil), no significa que el juez quede liberado de todo sometimiento. Está sometido a las leyes del pensamiento y de la experiencia y tiene que respetar estas leyes en la comprobación de los hechos. Estas leyes son normas del derecho no escrito. Su no observancia implica violación de la ley en el sentido del párrafo 337 del Orden Procesal Penal y puede dar lugar a la revisión’.” No obstante, es de señalar que aquí el autor inadvertidamente está proponiendo un sincretismo de métodos inadmisible, ya que el quehacer probatorio no está sometido a la lógica, debido a que es una ciencia del ser, reconstructiva, y por lo tanto le corresponde un método empírico. Lo que proponemos es exclusivamente para el mundo del deber ser, es decir, para las normas. Ver. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Bogotá. Ed. Temis. 2009. ↑
VON WRIGHT. Georg. Norma y acción. Una investigación lógica. Madrid. Editorial Tecnos. 1970. pp. 23-25. _Norm and action. A logical enquiry._Trd. Pedro García Ferrero. Otra descripción del problema por el mismo autor: Ibíd. p. 23: “¿Son estas leyes ‘descriptivas’ o ‘prescriptivas’? Si lo primero, ¿qué describen?: ¿el modo de pensar de la gente? Esta sugerencia no es muy satisfactoria. Primero, porque no resulta claro qué signifique pensar de acuerdo con la ley, por ejemplo, de que ninguna proposición es verdadera y falsa a la vez. Segundo, porque la idea de que las leyes de la lógica describen el modo en que la gente piensa parece difícil de reconciliar con la noción de que tales leyes son a priori y, por tanto, verdaderas independientemente de la experiencia, incluida la experiencia del modo en que la gente piensa. La naturaleza apriorística de las leyes de la lógica parece más fácilmente reconciliable con la opinión de que son leyes prescriptivas. ¿Diremos entonces que las leyes de la lógica prescriben el modo en que _debiéramos_pensar y el modo en que _podemos_y _no tenemos_que pensar? Tal vez ello sea posible, pero resulta igualmente obvio, cuando reflexionamos, que el sentido en el que las leyes de la lógica ‘prescriben’ (ordenan, prohíben, permiten) es un sentido diferente de aquel en que las leyes del estado prescriben.” ↑
SCHREIBER, Rupert. Op. Cit. p. 19. ↑
Ibíd. p. 19. ↑
Ibíd. p. 18. ↑
Ibíd. p. 18. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. México. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. 1986. Trad. Roberto J. Vernengo. ↑
SCHREIBER, Rupert. Op. Cit. p. 122. ↑
BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. El derecho como creencia. Una concepción de la filosofía del derecho. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2000. ↑
Este trabajo, resaltamos, no será un estudio o crítica metodológica del Derecho de Daños, solamente este tercer punto nos interesa. ↑
Alguna parte de la doctrina considera no identifica los hechos como meras tendencias naturales o fácticas sino más bien con el carácter negativo de tendencias que atribuyen a las actividades humanas como el egoísmo, la envidia, o la agresividad. Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una Filosofía del derecho en modelos históricos. Madrid. Ed. Trotta. 2002. p. 195. ↑
Ver. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. _Segunda Edición._Bogotá D.C. Ed. Legis. 2007. ↑
Entre otras, solo que nos valdremos de este ejemplo ahora. ↑
Por supuesto, además porque trae problemáticas de averiguación de estirpe científica, lo que requiere profundas averiguaciones. Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. en: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. México D.F. Universidad Autónoma de México. 1989. pp. 283 y ss. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2009; HENAO PÉREZ. Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1998; M’CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. Tipología y reparación del daño no patrimonial. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2008; TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. ↑
Colombia, Consejo de Estado. Sentencia de 29 de enero de 2004. M.P.: Alier Hernández Enríquez. Exp. 18.273. ↑
Ver. REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera edición. Bogotá. Editorial Temis, 2005. ↑
Colombia, Consejo de Estado. Sentencia de 19 de agosto de 2011. M.P.: Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Exp. 20144. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá D.C. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2004. Trd. Manuel Cancio Maliá y Bernardo Freijóo Sánchez. ↑
La claridad Dogmática es imprescindible para garantizar las libertades y derechos de las personas de una manera previsible, lo que, de paso, garantiza ese pequeño sol del Derecho Procesal, parafraseando a AUGUSTO MARIO MORELLO, que es el Debido Proceso, cosa de la que se ha preocupado bastante el Derecho Penal y que se echa de menos en el Derecho Civil. Cita de ROXIN rememorando Gimbernat en: SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. _La dogmática de la teoría del delito. Evolución científica del sistema del delito._Bogotá D.C. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2007. p. 80: “[la dogmática]… hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución.” ↑
Colombia, Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia 1991. Artículo 14: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.” ↑
VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. Parte General y Personas. Bogotá D.C. Temis. 2000. Obra complementada póstumamente por Álvaro Ortiz Monsalve. p. 293: “En sentido jurídico, la palabra persona no indica un ente o un ser; ni mucho menos la realidad antropológica del ser humano; es simplemente una construcción jurídica, es decir, un concepto abstracto que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. Opladen. Ed. Westdeutscher Verlag. 1987. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit.; LORITE MENA, José. _El animal paradójico. Fundamentos de antropología filosófica._Madrid. Alianza Editorial, 1982. ↑
De allí la lejanía del Derecho con el ser, pues la única relación de este último con el lenguaje es porque el humano lo usa para describirlo, diferente del Derecho, para el cual su relación no es de descripción (objetiva, externa) sino creativa (interna). El lenguaje respecto del ser es una herramienta descriptiva que solamente es importante para el humano y su comprensión de las cosas del mundo, en cambio, el lenguaje para el deber ser significa presupuesto, no existiría deber ser sin lenguaje. ↑
Poder que está involucrado en la adaptación y supervivencia humana, lo siguiente describe, de alguna manera, esta dependencia, describe la cuestión, podríamos decir, gráficamente: AUTORES VARIOS. La Biblia, Dios Habla Hoy. Bogotá D.C. Sociedades Bíblicas Unidas. 1987. Segunda Edición –Edición Popular. Deuteronomio 8:3: “Y te afligió, y te hizo tener hambre, y te sustentó con maná, comida que no conocías tú, ni tus padres la habían conocido, para hacerte saber que no sólo de pan vivirá el hombre, más de todo lo que sale de la boca de Jehová vivirá el hombre.” ↑
Ello lo podemos ver expresado en la teoría analítica con WITTGENSTEIN, por un lado, o en la corriente hermenéutica, con HEIDEGGER y GADAMER, por el otro. Cfr. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones filosóficas. Barcelona. Ed. Crítica. 2002; HEIDEGGER, Martín. El Ser y el Tiempo. _Undécima reimpresión._México. Ed. Fondo de Cultura Económica. 1998. Trad. José Gaos. GADAMER Hans-Georg. Acotaciones hermenéuticas. Madrid. Editorial Trotta. 2002. GADAMER, Hans-Georg. El Problema de la Conciencia Hermenéutica. _Tercera Ed._Madrid. Ed. Tecnos. 2007. Trad. Agustín Domingo Moratalla. ↑
Cfr. LORITE MENA, José. Op. Cit.; KOTTAK, Conrad. Introducción a la antropología cultural. México. McGraw Hill. 2007; HARRIS, Marvin. Introducción a la antropología general. Madrid. Alianza Editorial. 2001; BEALS, Ralph L. y Harry Hoijer. Introducción a la antropología. Madrid. Aguilar. 1974; ENGELS, Friedrich. El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre. Bogotá. Ed. Panamericana. 1990. En el mismo sentido HABERMAS descrito por TEUBNER, Günther. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. En: BOURDIEU, Pierre y Günther Teubner. La fuerza del Derecho. Bogotá. Ediciones Uniandes; Instituto Pensar; Siglo del Hombre editores. 2002. pp. 90-91: “El modelo de Habermas establece etapas en las que ‘principios organizativos sociales’ surgen de la interacción entre estructuras de trabajo social y la interacción comunicativa.” ↑
Claro, debemos recordar que la existencia de la División del Trabajo como un hecho del ser, no justifica un deber ser específico pues las configuraciones particulares de esa división dependen estrictamente de las_ creaciones_ ideológicas humanas. ↑
La referencia al “Daño-Perjuicio” la conservaremos durante todo el texto por cuestiones de brevedad, salvo cuando sea necesario referir las otras propuestas específicamente (como Lesión- Daño; Daño evento – Daño consecuencia; Hecho Dañoso – Perjuicios), ello pues el rotulo “Daño-Perjuicio” es el más común. ↑
Ver. SERRANO ESCOBAR, Luís Guillermo. Imputación y Causalidad en materia de Responsabilidad por Daños. Bogotá D.C. 2011. Tesis para optar por el título de Doctor por la Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. BALLESTEROS, Jesús. Sobre el sentido del derecho. Introducción a la filosofía jurídica. Madrid. Ed. Tecnos. 1994. ↑
Las ficciones en el Derecho, son un sinsentido gigantesco, sirven para usar hechos que, ficticiamente, se toman por tales debido a que las ficciones son necesarias, precisamente, porque no están constatados los hechos que afirman. Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. Op. Cit. ↑
Pues no representa ningún hecho externo al Derecho ¡ya que no representa ningún hecho!, aunque así han querido exponerlo. ↑
Ver. AMELUNG, Knut. _El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._AUTORES VARIOS. La teoría del bien jurídico. Madrid-Barcelona. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. 2007. ↑
AMELUNG, Knut. _El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._AUTORES VARIOS. La teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 242. ↑
Ibíd. p. 242. ↑
No obstante, es de aclarar que en ROXIN se explica la evolución del tema, y cómo ya actualmente en el Derecho Penal es un tema superado la confusión entre el bien jurídico y el objeto material que algunas veces protege. Ver. ROXIN, Claus. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Derecho Penal, Parte General. Madrid. Ed. Civitas, 2000, p. 62. Traducción y notas: Diego – Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal: ↑
Imaginario que nos parece muy relacionado o que tiene su origen, directamente, en ideas platónicas. ↑
Como bien señala constantemente ÉDGAR CORTÉS en sus obras, dicho postulado no es la patente de corso para crear nuevas tipologías de Daño, sino que obliga a reparar integralmente los Daños existentes. ↑
Cfr. NEME VILLAREAL, Martha Lucía. _Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos._En: Derecho Privado. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. No. 17. 2009; pp. 45-76. ↑
SERRANO ESCOBAR, Luís Guillermo. Op. Cit. ↑
Aquí se puede incluir a M’CAUSLAND, ya citada. Ver. M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. ↑
En Colombia: dolo, culpa, falla del servicio, riesgo excepcional, daño especial. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. ↑
Ver. URIBE GARCÍA, Saúl. Caos dogmático en la responsabilidad civil –Propuesta-. En: Responsabilidad Civil y del Estado. Medellín. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. No. 20. 2006; pp. 141-154. ↑
Ibíd. pp. 141-142. ↑
Ver. LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid. Editorial revista de derecho privado. 1958. ↑
Ver. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, Henry. Curso elemental de derecho civil. Tomo III. Bilbao. Universidad de Deusto. 1993. ↑
Ver. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I. Buenos Aires. Bosch. 1950. ↑
Ver. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil: de las obligaciones. Bogotá. Editorial Temis. 1998. ↑
Ver. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Bogotá. Editorial Temis. 2005. ↑
Ver. CARBONIER, Jean. Derecho Civil. Tomo III. Barcelona. Bosch. 1971. ↑
Ver. MAZEAUD, Henry y León, TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual. Tomo I Vol. I. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1961. ↑
Ver. PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Tercera Edición. Bogotá. Temis. 1981. ↑
Ver. JOSSERAND, Louis. Op. Cit. ↑
Ver. MALICH ORSINI, José. _La responsabilidad civil por hechos ilícitos._Caracas. Academia de ciencias políticas y sociales. 2001. ↑
Ver. ALTERINI, Atilio. _Responsabilidad civil. (límites de la reparación civil)._Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1987. ↑
Ver. SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. Vol I. Madrid. Montecorvo. 1993. ↑
Ver. LARENZ, Karl. Op. Cit. ↑
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños (Parte general) Tomo I. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1997. ↑
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. ↑
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Décima edición. Bogotá. Temis. 1998. ↑
DIEZ-PICAZO, Luis. GUILLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. Vol. II. Madrid, Tecnos. 2001. ↑
REGLERO CAMPOS, Fernando. _Conceptos generales y elementos de delimitación._En: AUTORES VARIOS. Tratado de responsabilidad civil. Parte general. Madrid. Aranzadi. 2006. ↑
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Madrid. Reus. 1993. ↑
VASQUEZ FERREIRA, Roberto. _Responsabilidad por daños (elementos)._Buenos Aires. Depalma. 1993. ↑
URIBE GARCÍA, Saúl. Op. Cit. p. 146. ↑
Ver. Ibíd. ↑
VIALLE, Pierre. Lien de causalité et dommage direct dans la responsabilité administrative. En: Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger. Paris, t.90n.5 (Sept.-Oct. 1974), p. 1243-1294. ↑
Lo que de entrada excluye los Daños por omisión, pues es lugar común actualmente, la afirmación que sostiene que entre una omisión y un Daño, no existe, absolutamente, nexo físico. ↑
Lo que hace reflexionar acerca de la utilidad del ejercicio anterior. ↑
Que por diferentes razones no es utilizado en Colombia. ↑
Colombia, Consejo de Estado. Sentencia de 15 de agosto de 2002. M.P. Alier Hernández Enríquez. Exp. 11605 ↑
SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Op. Cit. p. 80. ↑
VON LISZT citado por SÁNCHEZ HERRERA. Ibíd. p. 83. ↑
GÓMEZ BENÍTEZ citado por SÁNCHEZ HERRERA. Ibíd. p. 80-81. ↑
Ver. HEIDEGGER, Martin. Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Op. Cit. p. 116. ↑
Aquí recordamos a HÉCTOR PATIÑO, que señala en sus clases que sobre el daño, incluso, hay quienes distinguen entre el hecho dañoso, el daño y los perjuicios. ↑
Aunque hoy el error es corregido en el Derecho Penal, no así en el Derecho Civil, lo cual es una de las razones del caos que denunciamos en ésta última materia. ROXIN, Claus. Op. Cit. p. 62: “El bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Así p. ej., en la falsedad documental (§ 267) el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto. El objeto de la acción en el hurto es la cosa ajena sustraída, y el jurídico protegido, la propiedad y la posesión”. ↑
Cfr. AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. La teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 242: “El bien jurídico protegido por el S 212 StGB, por el contrario, es un estado de cosas de carácter social, una relación de dominio obtenida por el propietario por medio de normas institucionales que le permite excluir a otros del uso de la cosa…” ↑
Lo que representa una visión naturalista de los eventos jurídicos, lo que tergiversa la estructura del Derecho de Daños. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Op. Cit. p. 116-117. ↑
Caso de la infección con el VIH por falta de vigilancia de los entes estatales. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
La actitud, por lo tanto, de los juristas, es muy platónica, se insinúa que hay, existe ontológicamente, un mundo de idas perfectas al que solamente pueden acceder los iniciados, y los juristas, por supuesto, son aquellos iniciados que nos develan y describen ese mundo. ↑
AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 227. ↑
Las críticas al respecto las guardamos para la oportunidad propicia, debido a que no es imperativo demostrar, como en el caso anterior (el bien jurídico como hecho ontológico), que la causalidad está presente en el esquema, pues es algo universalmente aceptado. ↑
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. Tomo I. p. 380. ↑
Aunque el análisis se centra en el mundo contractual, en la obra que citamos en seguida se prueba eficientemente la existencia de un sistema jurídico latinoamericano, primero, que en el aspecto contractual, segundo, está basado en la culpa: Ver. CORTÉS, Édgar: La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano. Segunda Edición. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2009. ↑
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 24 de agosto de 2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-038-2001-01054-01. ↑
Colombia, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 26 de agosto de 2010. M.P. Ruth Marina Días. Exp. 47001-3103-003-2005-00611-01. ↑
Claro, sin embargo, a pesar de esa acertada afirmación, no se deja de notar que EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, de todas maneras, considera importante la intromisión del Derecho dentro de los pensamientos humanos: Colombia. Corte Suprema de Justica. Sentencia del 24 de agosto de 2009 Op. Cit: “Estoy persuadido de que siempre hay un motor de las acciones humanas: la intención, el deseo, el propósito; fines inconfesables unos, sublimes otros, impulsan los actos de los mortales. Éstos, con abstracción de la bondad de los móviles pueden obrar con toda prudencia o con máxima desidia. La verdad es que entre los hombres hay unos prudentísimos, otros pigros en extremo; esa es la naturaleza humana, a la que no puede sustraerse el derecho. La fuerza cultural de la culpa vive fuera de los tribunales, y ellos no pueden ser ajenos a ese producto sociológico.” ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1998; JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1996. ↑
En este aparte seguiremos muy de cerca, todo el tempo, la opinión de MARTHA NEME. Ver. NEME VILLAREAL. Op. Cit. ↑
Ibíd. p. 47. ↑
Ibíd. p. 47. ↑
Ver. Ibíd. p. 48. ↑
MARTÍNEZ-CALCERRADA citado por NEME VILLAREAL. Ibíd. p. 51. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Op. Cit. ↑
Por ejemplo, en Colombia, el afán del jurista laboralista de demostrar que el contrato que estudia no es tal para ganar protagonismo, ha llevado a que el Derecho Laboral no solamente tenga un Código Sustancial propio (algo que sí es necesario y ya demuestra la profunda importancia de la materia), sino que además tenga un Código Procesal también propio, lo que trae suma e innecesaria complejidad a la cuestión ritual pues existen tres Códigos en Colombia (sumando el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) hablando de lo mismo de manera diferente, tres Códigos hablando del recurso de apelación, de la demanda, etc., de manera diversa, lo que contradice, de nuevo, las explicaciones de LUHMANN acerca de que el valor del Derecho Positivo es que simplifica el complejo entramado de las expectativas sociales. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Op. Cit; BALLESTEROS, Jesús. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther._ La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit. ↑
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. Op. Cit. p. 6. ↑
JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit. ↑
Posiciones que no son lo mismo que las posturas que dividen en imputación natural (causalidad) y jurídica el tema, ni son lo mismo que posiciones como las de PIERRE VIALLE, que representa un método innecesariamente complejo de hacer la misma cosa que las anteriormente comentadas, sino que, por el contrario, las posiciones que citamos son posturas que excluyen definitivamente a la causalidad, algo que alabamos. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal.Op. Cit. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el derecho penal.Op. Cit.; JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit.; JAKOBS, Günther. Culpabilidad en derecho penal: dos cuestiones fundamentales. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2003; JAKOBS, Günther. Moderna dogmática penal: estudios compilados. México. Ed. Porrúa. 2002; JAKOBS, Günther._ La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente_. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2000; JAKOBS, Günther. Sobre la génesis de la obligación jurídica. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1999; JAKOBS, Günther. El concepto jurídico penal de acción. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1998; JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1998; JAKOBS, Günther. ¿Ciencia del derecho: técnica o humanística? Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1996; JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1996. ↑
Lo que sería el dolo y la culpa, y que en materia de responsabilidad del Estado en Colombia ya se ha entendido así: como incumplimiento de deberes. ↑
Lo que a esta altura nos hace pensar en la distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit. ↑
LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 23: “La orientación actual del derecho penal es de tipo funcionalista. La tendencia moderna se dirige a que las categorías dogmáticas no pueden elaborarse con base en elementos prejurídicos. Implica una ruptura con la dogmática ontologicista, porque los elementos de la teoría del delito tienen que ser interpretados de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho en la sociedad. Esto apunta, en consecuencia, a una renormativización de la teoría del delito.” ↑
Para esto, es pertinente revisar los trabajos de FOUCAULT, HEBERMAS o LUHMANN, que se citan en este trabajo, no obstante, para observar una visión sintética y acertada de todos estos aportes relevando el problema de la sociedad y el derecho como una construcción autorreferente, como un sujeto epistémico que construye su propio conocimiento, sugerimos recurrir a TEUBNER. Ver. TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. Alicante. DOXA, Cuadernos de filosofía del derecho. 1989. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. PECES-BARBA, Gregorio y otros. Curso de teoría del derecho. Madrid-Barcelona. Marcial Ponds. 2000. pp. 293 y ss.; PRIETO SANCHÍS. Luis. Constitucionalismo y positivismo. México D.F. Fontanamara. 1997. ↑
Ver. PECES-BARBA, Gregorio y otros. Op. Cit. pp. 293 y ss. ↑
Ver. PECES-BARBA, Gregorio y otros. Op. Cit. pp. 310 y ss.; PRIETO SANCHÍS. Luis. Op. Cit. ↑
Ver. PECES-BARBA, Gregorio y otros. Op. Cit. pp. 310 y ss. ↑
BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. México D.F. Ed. Fondo de Cultura Económica, Segunda edición, 1994, (cuarta reimpresión), p. 9. Jurisprudence, 1974, trad. de Vicente Herrero: “Vivimos en una época en la que los valores fundamentales de la cultura están siendo desafiados y atacados. Ciertas ideologías proclaman que el poder y la fuerza son los únicos factores potentes de la historia y la vida social humanas. Se considera al hombre como un ser irracional que sigue sus impulsos como cualquier animal. Estas ideologías repudian y vilipendian la razón como fuerza reguladora de la sociedad humana con una intensidad que no tiene apenas paralelo en la historia. Ese ataque contra la razón, es a la vez un ataque contra el derecho (…)” ↑
SCHOPENHAUER, Arthur. El mundo como voluntad y representación. Madrid. Trotta. 2003. ↑
Ver. BODENHEIMER, Edgar. p. 19-20. ↑
Razón por la cual surgen, también, posturas iuspositivistas que, de todas maneras, reconocen que todo Derecho es válido aunque reconocen que puede, sin embargo, ser Derechos injustos, lo que no deja de ser un contrasentido y una postura ligera y acomodada a las nuevas exigencias. ↑
NIETZSCHE, Friedrich. La genealogía de la moral: Un escrito polémico, Madrid, Alianza Editores, 1994, p. 71. ↑
Ya que, constantemente, se puede notar cómo los científicos de las ciencias dan el paso y argumentan normativamente, sin notarlo (como en la sicología). Aunque, vale decir, en ello no tienen mayor responsabilidad pues el Derecho, rama que tiene la vocación de solventar el problema, no ha dicho mayor cosa. ↑
Ver. HUME, David. Op. Cit. ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Manuel. ¿SE ORIGINA LA FALACIA EN HUME? En: Revista DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 30. 2007. p. 636. ↑
Ibíd. p. 636. El texto original: Ibíd. 636: “I cannot forbear adding to these reasoning an observation, which may, perhaps, be found of some importance. In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always remark’d, that the author proceeds for some time in the ordinary way of reasoning, and establishes the being of God. Or makes observations concerning human affairs; when of a sudden I am surpriz’d to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with and ought, or an ought not. This Change is imperceptible; but is, however, of the last consequence. For as this ought, or ought not, expresses some new relation or affirmation, “tis necessary that it shoul’d be observ’d and explain’d; and at the same time that a reason should be given, for what seems altogether inconceivable, how this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from it. Bus as authors do not commonly use this precaution, I shall presume to recommend it to the readers; and am persuaded, that this small attention wou’d subvert all the vulgar systems of morality, and let us see, that the distinction of vice and virtue is not founded merely on the relations of objects, nor is perceiv’d by reason.” Ver. HUME, David. Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Manuel. Op. Cit. p. 636. ↑
Ibíd. p. 637. ↑
MENDONCA, Daniel. Las claves del derecho. Barcelona. Gedisa Editorial. 2000. pp. 37-38. ↑
Como los intentos de renovación del iusnaturalismo de BODENHEIMER, o como SÁNCHEZ FRENÁNDEZ, que concluye que ni el problema de HUME ni la falacia naturalista de MOORE, son una valla insalvable para establecer alguna clase de naturalismo normativo. Ver. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Manuel. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Debido a que el autor propone un análisis profundo del problema: Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit.; además de una hipótesis de solución, su teoría pura: Ver. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Op. Cit. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. _Introducción al Derecho._México D.F. Distribuciones Fontamara. 2000. p. 206. ↑
Ver. Ibíd. p. 206-207. ↑
Ver. MONOD, Jacques. El azar y la necesidad, ensayo sobre la filosofía natural de la biología moderna, Barcelona, Ed. Tusquets Editores, 4ª edición, 1988. Le hasard et la nécessité (Essai sur la philosophie naturelle de la biologie moderne. 1970. trad. de Francisco Ferrer Lerín revisada por Jorge Fuentes Tudela. Quien, nos parece, denuncia el animismo y aún adolece de él. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 209. ↑
Conocimiento al fin y al cabo, pues las modernas teorías epistemológicas consideran como conocimiento no solamente al científico, sino a todo el producido por los humanos, que influye en la vida grupal e individual de esta especie, como el conocimiento mítico o el religioso. ↑
La teoría de Darwin no es “evolucionista”, debido a que precisamente no asigna intensiones a la naturaleza, ese adjetivo fue agregado posteriormente. VEUILLE, Michel, La Sociobiología, Bases biológicas del comportamiento social. México D.F. Editorial Grijalbo S.A. 1990. p. 23. La sociobiologie, 1986, trad. de Rosa García Mora y Luís Macías. “La teoría de Darwin ha sido conocida, sobre todo, por las diferentes lecturas que se han hecho de ella desde hace un siglo, y que conciernen a la cuestión sociobiológica. Así, es necesario en primer lugar recordarlo que fue realmente esta teoría. Recordemos que la palabra ‘evolución’, tomada de las primeras concepciones naturalistas sobre el origen del embrión tiene, en el siglo XIX, el sentido de “desarrollo”, de progreso constante e inmutable hacia la complejidad. El ‘principio de la evolución’ es desarrollado principalmente por el filósofo Herbert Spencer, admirador de Lamarck, y autor de una sociología evolucionista. ‘El progreso no es un accidente- escribe- y no está sometido a la voluntad de los hombres. El progreso es una necesidad bienhechora.’.” MONOD, Jacques, Op. Cit. p.40-41: “Es en realidad la idea central del progresismo cientificista del siglo XIX. Se la encuentra en el centro del positivismo de Spencer y del materialismo dialéctico de Marx y Engels. La fuerza desconocida e incognoscible que, según Spencer, opera en todo el universo para crear variedad, coherencia, especialización, orden, juega exactamente el mismo papel, en definitiva, que la energía <> de Teilhard: la historia humana prolonga la evolución biológica, que a su vez forma parte de la evolución cósmica. Gracias a ese principio único, el hombre encuentra al fin en el universo su lugar eminente y necesario, con la certidumbre del progreso al cual está siempre entregado.” ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. 65: “(…) la leyenda aún conoce fuerzas superiores que intervienen de modo independiente de los seres humanos en el mundo, y lo hace de modo pleno de sentido (MAX WEBER) (…)” ↑
BATAILLE, Georges. El erotismo, Buenos Aires, Ed. Sur, 1960. p. 231.L’ erotisme. trad. de María Luisa Bastos. ↑
POPPER, Karl R. La sociedad abierta y sus enemigos, Tomo I. Buenos Aires. Ed. Editorial Paidos. 1967. p. 91. The Open Society And Its Enemies, 1950, trad. de Eduardo Loedel: “De mayor importancia es la etapa que podríamos definir como la del convencionalismo ingenuo, en la cual tanto las uniformidades naturales como las normativas son consideradas expresión de las decisiones de los dioses o demonios semejantes a los hombres, de las cuales dependen.” ↑
Ibíd. p. 90: “El punto de partida, que hemos denominado ‘monismo ingenuo’, corresponde a la etapa en que no existe todavía distinción alguna entre leyes naturales y leyes normativas. Las experiencias desagradables son los maestros que enseñan al hombre a adaptarse al medio que lo circunda. Pues bien; en esta etapa, el individuo no distingue entre las sanciones impuestas por los demás hombres cuando se viola un tabú normativo y las experiencias desagradables sufridas por el desconocimiento del medio natural.” ↑
Ibíd. p. 86: “Una de las características que definen la actitud mágica de una socie1dad “cerrada”, primitiva o tribal, es la de que su vida transcurre dentro de un círculo encantado de tabúes inmutables, de normas y costumbres que se reputan tan inevitables como la salida del sol” ↑
ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 209. ↑
Todo ello, por supuesto, dejando sentado que estos diseños solamente son producidos, creados, por los individuos, generalmente, inteligentes, no por la materia inerte, y que los tabús o normas son variables dependiendo de la sociedad en que se den, además de que no actúan como normas de la naturaleza, donde ante una causa se da una consecuencia, sino que el hombre puede huir de las consecuencias normativas, y por último, podemos aclarar, el adjetivo de falso o verdadero, solamente es posible asignarlo a las leyes de la naturaleza, si el hombre describe a través de una ley erradamente algún fenómeno de la naturaleza, esta ley deviene en falsa, por el contrario, si una norma del hombre es contrariada, no pierde su validez; todas, características que alejan enormemente a las leyes de la naturaleza de las normas del hombre, y por lo tanto el método de su estudio, claro, cosa esta última que no se cree en el iusnaturalismo.POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 91-92 “El derrumbe del tribalismo mágico se halla íntimamente relacionado con el descubrimiento de que los tabúes no son los mismos en las diversas tribus, que su cumplimiento es impuesto y forzado por el hombre, y que pueden ser violados sin ninguna consecuencia desagradable, siempre que se logre eludir las sanciones impuestas por los congéneres. Dicho descubrimiento se ve acelerado por la observación de que las leyes pueden ser hechas o alteradas por legisladores humanos. No sólo pienso en las leyes de Solón, sino también en las leyes sancionadas y observadas por la población corriente de las ciudades democráticas. Esas experiencias pueden conducir a una diferenciación consciente entre las leyes normativas de observación impuesta por los hombres, que se basan en decisiones o convenciones, y las reglas naturales uniformes que se hallan más allá de los límites anteriores. Una vez claramente comprendida esta distinción se alcanza la etapa que hemos denominado, dualismo crítico o convencionalismo crítico.” ↑
ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 208. ↑
POPPER, Karl R. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit., p, 88: “El cumplimiento de una ley normativa, ya se trate de una disposición legalmente sancionada o de un mandamiento moral, puede ser forzado por los hombres. Además, es variable, y quizá se pueda decir de ella que es buena o mala, justa o injusta, aceptable o inaceptable; pero sólo en sentido metafórico podría decirse que es ‘verdadera’ o ‘falsa’, puesto que no describe un hecho sino que expresa directivas para nuestra conducta.” ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 211-212. ↑
Ver. POPPER. Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. POPPER, Karl. El mito del marco común: en defensa de la ciencia y la racionalidad. Barcelona. Paidós. 1997. POPPER, Karl. Conocimiento objetivo: un enfoque evolucionista. Madrid. Tecnos. 1974. ↑
Esta realidad del lenguaje, la describieron los sofistas de manera clara, describiendo como, dentro del lenguaje, las conclusiones solo pueden soportarse en premisas establecidas en el mismo lenguaje, no en la realidad, y ello abre a la posibilidad de sostener cualquier cosa dentro del lenguaje por sus posibilidades infinitas: SCHREIBER, Rupert. Op. Cit. p. 15: “Suele hacerse coincidir el comienzo de la lógica como disciplina independiente con el desarrollo de la técnica de la prueba realizada por los sofistas. Ellos enseñaron cómo se podía transformar lo verdadero en falso y lo falso en verdadero. En esta técnica lo específico era que la prueba de la verdad o falsedad no se refería a hechos sino que la verdad o falsedad de una proposición estaba fundada en la verdad o falsedad de otra proposición. Con la ayuda de la técnica probatoria de los sofistas se podía, si se tenía la habilidad suficiente para ello, demostrar, al mismo tiempo, una proposición cualquiera y su contradictoria.” ↑
Ver. KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. ↑
Ver. HART, H. L. A. Post scríptum al concepto del derecho. México. Ed. Universidad Autónoma de México. 2000; HART, H. L. A. El concepto de derecho. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1977. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 213. ↑
Principalmente, porque no creemos que el Derecho sea una ciencia, por lo que ese cometido es imposible. Además, KELSEN se tenía por científico del Derecho porque no prescribía sino que describía las normas, pero, en nuestro parecer, de trabajos como los de DWORKIN, es claro que el jurista no solamente describe normas neutramente, sino que el juez, por ejemplo, cuando emite un vere-dicto, actúa muchas veces políticamente, creando Derecho. ↑
Acompañados muchas veces de KELSEN, en lo que nos parece muy acertado de su trabajo, lo cual es el análisis de la distinción entre el ser y el deber ser que es expresada con claridad en su artículo ya reseñado. Ver KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
Ibíd. p. 289. ↑
Aserto que desarrollaremos en el análisis del problema del ser y del deber ser desde el punto de vista material. ↑
Error cometido por LUHMANN y JAKOBS, como se verá. ↑
Ibíd. p. 284: “Me estoy refiriendo a las zonas linderas de aquellas disciplinas que se encuentran en contacto en relación con su sujeto, pero que están separadas en razón de las diferencias en sus modos de abordarlo. En esta región casi no se podrá prescindir de la brújula confiable que constituye un método científico [que no existe en el Derecho ni es preocupación de los juristas], sin correr el riesgo de abandonar por descuido el ámbito de la propia disciplina e incursionar en el de otra; es decir, tratar de contestar una pregunta con los instrumentos habituales de la ciencia cuyo sostén se ha perdido, pregunta que ya se ha formulado –conforme a la dirección modificada- sin saberlo, en el sentido de una disciplina totalmente diferente, la que a su vez trabaja con sus medios específicos. Es obvio que no pueden corresponderse mutuamente la pregunta y la respuesta, que este sincretismo de los métodos, en relación al cual todavía brindaré unos ejemplos, no puede conducir a resultados científicamente sostenibles.” ↑
Ibíd. p. 285-286: “Tal como puedo afirmar acerca de algo que es, puedo decir también que debe ser, y he manifestado en ambos casos algo completamente distinto.” ↑
AUSTIN, John. _Cómo hacer cosas con palabras._Barcelona. Ed. Paidos. 1998. pp. 42-43. _How to do things with words._Trd. Genaro Carrió R. y Eduardo Rabossi ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 286. ↑
SIMMEL citado por KELSEN, Ibíd. p. 286: “Del hecho de que esto es, se sigue seguramente, que aquello fue o habrá de ser, pero nunca jamás que otra cosa deberá ser. Algo puede tener el carácter de deber ser y sin embargo antes no haber sido, ni ser ahora, ni en el futuro.” ↑
Ibíd. p. 286. ↑
Ciencia que hace parte del ser y de las ciencias reconstructivas, que intentan re-crear el pasado (por lo tanto un ser que fue), al igual que, por ejemplo, el Derecho Probatorio, única ciencia verdadera dentro del Derecho, salvo cuando el Derecho se inmiscuye en su quehacer, regulando sus métodos investigativos en pro de valores importantes para el deber ser, como la presunción de inocencia, por ejemplo. ↑
En el mismo sentido: LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Op. Cit. pp. 242-243: “La regla del Derecho tiene la forma lingüística de una proposición, de “la proposición jurídica”… La norma jurídica, en virtud del sentido normativo que le corresponde, ha de distinguirse de una proposición enunciativa, que contiene una afirmación de hechos o una constatación.” Cfr. CARACCIOLO, Ricardo. El Derecho desde la Filosofía. Ensayos. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales CEPC. 2009. 185: “Para mostrar que ello es así, comenzaré brevemente por distinguir entre conceptos de <> y dimensiones o modos de la <>… En esta discusión se supone que las entidades posibles sólo pueden existir de dos maneras recíprocamente excluyentes: o bien los miembros de una clase de entidades existen empíricamente, o bien existen de un modo ideal o abstracto. La diferencia básica reside en que sólo las entidades de las que cabe decir que <> empíricamente se pueden localizar en la dimensión espacio-temporal. Los candidatos a construir entidades ideales, abstractas o intencionales, e. i., números, propiedades, clases, tipos, proposiciones, si es que existen, sólo existen atemporalmente. Carece de sentido, por lo tanto, decir que comienzan a existir o que cesan de existir…” Ibíd. p. 191: “Pero hablar de la existencia de normas en este sentido equivale a admitir que son entidades que carecen de dimensiones temporales y espaciales: no comienzan a existir ni dejan de existir ni su existencia puede ser afectada por hecho alguno.” ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 286. ↑
Ibíd. p. 286. ↑
SIMMEL citado por Ibíd. p. 286: “El ser en general no puede ser demostrado, solamente puede ser experimentado y sentido y por ello no puede ser deducido a partir de meros conceptos, sino solo a partir de tales en los que el ser ya fue incorporado en alguna parte. El deber ser se comporta en forma similar. Que debamos algo siempre puede ser demostrado únicamente, si es que ha de ser demostrado lógicamente, por atribución a otro deber ser propuesto como seguro; considerado en sí, se trata de un hecho primigenio que podemos cuestionar quizás en forma sicológica, pero ya no en forma lógica.” ↑
ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 207. ↑
Ver, Ibíd. p. 207. ↑
Ibíd. p. 207. ↑
Ver. HUME, David. Op. Cit. ↑
Por ejemplo, esto es lo que ocurre recurrentemente con las afirmaciones demagógicas que han conducido a cruentas guerras. En la Italia fascista se recurría a un hecho, el poderío del Imperio Romano, para sustentar un deber ser actual, la necesidad de que Italia se impusiera. Más ridículo fue el intento de la Alemania Nazi, que a través de expediciones “científico-arqueológicas”, se intentó probar el “hecho” de la existencia de la raza aria y su superioridad biológica, para así afirmar del deber ser de la superioridad Alemana. Ni que decir del mismo HEGEL, a través de probar el “hecho” de la “evolución” mediante el demostrar la cadena seudo-lógica de la tesis, la antítesis y la síntesis, intentó demostrar “científicamente” el “hecho_”_ del deber ser de la superioridad Alemana también, algo que tomó MARX, e hizo lo mismo, pues a través de las mismas ficciones (hechos que no son hechos sino que son hechos supuestos), intentó demostrar “científicamente” el “ser” del deber ser de la dictadura del proletariado. Estas visiones, además, tienen el grave peligro de que como se llega a creer que son “hechos”, sobre ellos no cabe la crítica y por lo tanto, quién se exprese en contra, no es alguien con una visión distinta del deber ser, sino un loco, en el mejor de los casos, y de todas maneras alguien peligroso porque, insensatamente, se expresa en contra de la “realidad” develada. Como se afirmó, muchos más peligros representan las posturas iusnaturalistas que las iuspositivistas, ello sí, demostrado históricamente. El más reciente ejemplo: FUKUYAMA, Francis. El fin de la historia y el último hombre. Bogotá. Editorial Planeta Colombiana. 1992. ↑
Las oraciones normativas siempre necesitan sustento normativo, y ello conlleva una regresión infinita, inevitablemente. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 287. ↑
Sin que exactamente se esté refiriendo a HART. Ibíd. p. 293: “¿Qué respuesta dan entonces los juristas a la pregunta que ellos plantean acerca de la causa de la validez del derecho positivo? Con una unanimidad que raramente es dable observar entre los juristas, el problema planteado se resuelve mediante una fórmula denominada teoría del reconocimiento. Ella indica que las normas legales valen debido a que, y solamente en tanto lo son, _reconocidas_por aquellos a quienes están dirigidas. Creo no extralimitarme si afirmo que esta teoría del reconocimiento de nuestra moderna teoría del derecho positivo es casi idéntica a la ridiculizada teoría del derecho natural; que contiene en especial el mismo error metódico y que por lo tanto ella conduce también necesariamente a la misma vituperable ficción… ¿qué puede significar el reconocimiento del orden legal por parte de los sujetos de derecho? Evidentemente algún acto sico-real del querer o del razonar por el cual queda expresada la aprobación de la norma por parte de los hombres que se someten a ella.” Cfr. HART, H. L. A. _El Concepto de derecho._Op. Cit. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
ENGISCH, Karl. Introducción al pensamiento jurídico. Granada. Editorial Comares. 2001 p. 10. Trd. Ernesto Garzón Valdéz. Es más, vale aclarar que una expresión como la de “hijo legítimo” en la naturaleza, es algo inexistente e incomprensible, la naturaleza no hace valoraciones. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit.; TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico. Op. Cit.; LUHMANN, Niklas. Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 294: “… solamente podría ser detectado en el quehacer empírico propio de la investigación socio-sicológica. Pero entre los juristas constructivistas no hay ni rastros de ella.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 293-294: “Pues un acto de reconocimiento de este tipo no puede ser comprobado en el hombre, naturalmente, como tampoco pude serlo el pacto que fundamenta al Estado; los hombres nacen en un orden legal como en un Estado, y las normas legales objetivas, absolutamente heterónomas, ‘valen’ para ellos sin tomar en cuenta su consentimiento.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Vídeo. http://www.youtube.com/watch?v=oe_m5wpHRw0 ↑
Nosotros preferimos no usar esa expresión, pues comúnmente se diferencia el problema del ser y del deber ser de la falacia naturalista. ↑
Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura.Bogotá. Ed. Santillana. 2002; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Bogotá. Rei Andes. 1989. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 287: “[el poder normativo de lo factico] es justamente aquel hecho sicológico-histórico por el cual al individuo se le aparece como deber, lo que por regla general y desde hace tiempo fue observado por todos o por la mayoría” ↑
Modernamente, con los procesos de estimulación temprana del bebe, nos es más fácil comprender ello. Esto lo veremos en seguida con un análisis desde la antropología y la biología, principalmente. ↑
BATAILLE, Georges. Op. Cit. p. 56. ↑
Ibíd. p. 36. ↑
Para nosotros, Dios es una ficción que imagina o supone un ser, para de allí derivar el deber ser, no obstante, en realidad es un deber ser creado por el hombre, en ello concordando en parte con la siguiente cita. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: VARIOS AUTORES. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 288: “Tal como se trata de derivar histórico-sicológicamente el deber ser, de acuerdo a su contenido del ser, así se intenta explicar el ser a partir de un deber ser cuando se hace basar el mundo sobre el mandamiento de constitución de un creador supraterrenal.” ↑
NIETZSCHE, Friedrich. Más allá del bien y del mal – Ecce Homo, Madrid, Ed. Libsa. 2000. (en Ecce Homo), p. 246: “El erudito invierte toda su fuerza en decir sí y no, en la crítica de lo ya pensado –no piensa por sí mismo…--; en él, el instinto de autodefensa se ha reblandecido; en otro caso, se defendería frente a los libros. El erudito—un décadent--. Lo he visto con mis propios ojos: naturalezas aventajadas, de constitución rica y abierta, <<leídas hasta echarse a perder>>, convertidas en simples fósforos que hay que frotar para que den chispas--<>--. Leer un libro por la mañana temprano, al despuntar el día, en todo el frescor, en la alborada de la propia fuerza, ¡yo esto lo considero abyecto!” ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 38: “En su influyente obra Actos del habla y en un artículo anterior a ella titulado ‘Como derivar ‘debe’ de ‘es’’ John Searle se ha ocupado detenidamente de la cuestión. Searle afirma que del hecho de que alguien haya prometido algo puede concluirse, exclusivamente en virtud del significado del verbo ‘prometer’ que el interesado tiene la obligación de cumplir lo prometido. En virtud de ello, la afirmación de que alguien ha hecho una promesa implicaría la prescripción de que tiene que cumplirla. La pretensión de Searle es mostrar que la tesis contenida en la Ley de Hume es equivocada y que de premisas fácticas pueden deducirse conclusiones normativas. Como él mismo señala, ninguna tesis de la obra mencionada ha suscitado ni suscitará tantas controversias como ésta.” ↑
Entre otras cosas, este es básicamente el error que notamos en LUHMANN, asume que la autonomía privada es universal y por ello cree que las expectativas también lo son. ↑
Ver. ARISTÓTELES. La política: politeia. Bogotá. Panamericana. 2002 ↑
PLATÓN. El político / Platón; Introducción, texto crítico, traducción y notas de Antonio González Lazo, Madrid, Ed. Instituto de estudios políticos, Colección: Clásicos políticos. 1955. trad. de Antonio González Laso. ↑
AUSTIN, John. Op. Cit. p. 66 y ss. ↑
Ver. MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 37 y ss. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 287. ↑
NIETZSCHE, Friedrich. Más allá del bien y del mal – EcceHomo(En Ecce Homo). Op. Cit. p. 259. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 288: “La consciencia de deber ser debe separarse, por principio, del querer. Y eso aun cuando quiero lo que debo; tanto más, cuando quiero a pesar (sic) consciente de que lo contrario es lo debido. Finalmente, puedo querer lo debido, pero no puedo _deber_lo debido, lo que resulta ser en lo lógico tan sin sentido como: _querer_querer.” ↑
Ibíd. p. 288: “El querer no puede ser un deber como tampoco lo es el actuar. Porque el querer puede constituir el contenido de un deber ser, como el actuar, pero nunca puede ser el deber ser mismo.” ↑
Ver. ARISTÓTELES. La política: politeia. Op. Cit.; ARISTÓTELES. Tratados de lógica. Madrid. Ed. Gredos. 1995-2008; ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea. Madrid. Ed. Gredos. 1995. POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 327: “Aristóteles siguió a Platón al distinguir entre conocimiento y opinión. El conocimiento o la ciencia puede ser, según Aristóteles, de dos clases diferentes: demostrativo o intuitivo. El conocimiento demostrativo es también el conocimiento de las “causas”. Consiste en enunciados que pueden demostrarse –las conclusiones—junto con sus demostraciones silogísticas (que presentan las “causas” en sus “términos medios”).” ↑
Ibíd. p. 328: “Indudablemente, Aristóteles tenía razón cuando insistía en que no debemos intentar probar o demostrar todo nuestro conocimiento. Toda prueba debe derivar de ciertas premisas; la prueba como tal, es decir, la derivación de las premisas no puede, por lo tanto, establecer definitivamente la verdad de ninguna conclusión, sino tan sólo demostrar que la conclusión debe ser cierta, siempre que las premisas sean ciertas. Si exigiésemos que las premisas, a su vez, fuesen probadas, la cuestión de la verdad sólo se trasladaría un paso más hacia un nuevo conjunto de premisas y así, sucesivamente, hasta el infinito.” ↑
WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. Cit. p. 45. El lenguaje es como una cuidad, empieza siempre en su zona central, donde se fundó, pero siempre es posible construir más allá (aunque para WITTGENSTEIN pareciera haber la posibilidad de poner aún límite: Ibíd. p. 47: “No digas <<No hay una ‘última’ explicación>>. Esto es justamente como si quisieras decir: <<No hay una última casa en esta calle; siempre se puede edificar una más>>.”). Así, respecto de las normas, que constan de sólo órdenes, como veremos, se puede decir, además, para ir adelantándonos, que: Ibíd. p. 31: “Que los lenguajes… consten sólo de ordenes no debe perturbarte. Si quieres decir que no son por ello completos, pregúntate si nuestro lenguaje es completo –si lo era antes de incorporarle el símbolo químico y la notación infinitesimal, pues éstos son, por así decirlo, suburbios de nuestro lenguaje. (¿Y con cuántas casas o calles comienza una ciudad a ser ciudad?) Nuestro lenguaje puede verse como una vieja ciudad: una maraña de callejuelas y plazas, de viejas y nuevas casas, y de casas con anexos de diversos periodos; y esto rodeado de un conjunto de barrios nuevos con calles rectas y regulares y con casas uniformes.” ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 328. ↑
Ibíd. pp. 327-328. ↑
CARACCIOLO, Ricardo. Op. Cit. 187. ↑
Este aparte, se basará en un estudio hecho previamente por nosotros que lleva este nombre, y abordó la problemática del Derecho desde el punto de vista del _ser._DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. “La ideología y la adaptación en la base del derecho”. Bogotá D.C. 2009. Tesis para optar por el título de Abogado por la Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. ↑
AUTORES VARIOS. La Biblia, Dios Habla Hoy. Bogotá D.C., Sociedades Bíblicas Unidas, Segunda edición - versión popular1987.Deuteronomio 8:3. ↑
Ver. LEITER, Brian. Naturalismo y teoría del derecho. Madrid. Ed. Marcial Pons. 2012. ↑
Ver. BATAILLE, Georges. Op. Cit. ↑
Ibíd. p. 358. Ibíd. p. 358: “La norma que hay tras toda conducta es la de que el cuerpo vivo trata instintivamente de conservar o aumentar su vitalidad. En una palabra, el principio fisiológico que informa toda conducta es la propia conservación, y la propia conservación significa precisamente la continuación de la existencia biológica del individuo.” ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 225. ↑
Ibíd. p. 265. ↑
Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura. Op. Cit.; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Op. Cit. ↑
Ver. SCHOPENHAUER, Arthur. Op. Cit. ↑
Ver. NIETZSCHE, Federico. Así hablaba Zaratustra, Medellín, Ed. Bedout, 1984. ↑
Ver. NIETZSCHE, Friedrich. _La genealogía de la moral: Un escrito polémico._Op. Cit. ↑
FERNÁNDEZ-ARMESTO, Felipe, Breve historia de la humanidad, Un apasionante viaje por la evolución del género humano, Barcelona, Ed. Ediciones B, 2005, p.7: He aquí una paradoja. Durante los últimos treinta o cuarenta años, hemos invertido una cantidad enorme de pensamiento, emoción, sangre y recursos en lo que denominamos valores humanos, derechos humanos, la defensa de la dignidad humana y de la vida humana. Durante ese mismo periodo, la ciencia y la filosofía se han ido aunando de forma lenta, pero devastadora, pera minar nuestro concepto tradicional de género humano… La humanidad está en peligro: no por la conocida amenaza de una <<destrucción masiva>> y del desastre ecológico, sino por un riesgo conceptual.” ↑
Ibíd. p. 10. ↑
Ibíd. p. 13. ↑
Ibíd. p. 13: “Aun así, el actual es un concepto reciente: la mayoría de la gente de la mayoría de las sociedades a lo largo de la mayor parte de la historia se habría quedado atónita ante una categoría tan universal. De hecho, a muchas personas les habría costado comprender la palabra humano o encontrar alguna equivalencia en sus idiomas respectivos, salvo como un modo de designar a los miembros de su propio grupo. Para ellas, los intrusos pertenecían a alguna otra clase, como las bestias y los demonios.” ↑
BATAILLE, Georges. Op. Cit. p. 15. ↑
Ibíd. p. 20. ↑
Ibíd. p. 21. Ibíd. p. 98: “… los momentos de plétora, en el que los animales son presa de la fiebre sexual, son momentos de crisis del aislamiento.” Ibíd. p.99: “… la actividad sexual es un momento de crisis del aislamiento” ↑
Ibíd. p. 118. Ibíd. p. 97: “El ser sexuado, está tentado, hasta está obligado a creer en la inmortalidad de un principio discontinuo que habría en él, considera a su alma –su discontinuidad— como su profunda verdad… en el juicio final las osamentas se volverán a unir” ↑
El asignar los sacrificios individuales de la algunas especies, incluyendo al humano, al cuidado de algo como la especie, concepto caprichoso como vimos, es una reducción injustificada de la cuestión, qué además, pasa por alto la pérdida irreparable de las individualidades irrepetibles cuando esto sucede, es decir, incluso, puede que la sensación para el individuo en su sacrificio sea un sentimiento de género, sin embargo, esa sensación no logra borrar la irreparable pérdida. Ibíd. p 232: “(…) El caso extremo en que el acto sexual provoca la muerte del animal... Únicamente en forma deliberada sería posible desconocer la muerte para sí del animal; y me parece que atribuyendo su muerte al cuidado de la especie, el pensamiento humano simplifica gruesamente la conducta del macho en el momento del vuelo nupcial.” ↑
Ver. PLATÓN. El político / Platón; Introducción, texto crítico, traducción y notas de Antonio Gonzáles Lazo. Op. Cit. ↑
La noción peligrosa de bien general, que ha hecho perecer tantos individuos en pos del grupo, tiene orígenes aristotélicos. Ver. ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea. Op. Cit., lo que extrema en otra de sus obras al afirmar, a la manera de PLATÓN o algunas religiones, que existen órdenes naturales o divinos de personas.Ver. ARISTÓTELES. Política. Op. Cit. Un ejemplo más: VELÁSQUEZ TURBAY, Camilo E. Ensayo sobre el origen de los principios constitucionales. Bogotá D.C. Ed. Universidad Externado de Colombia, Primera edición, 2001, p. 32.: “Según el Dharma, la primera casta está integrada por los brahamanes, que son los depositarios de los textos védicos, los encargados del rito y los orientadores de la sociedad. Inmediatamente después se sitúa la casta de los guerreros. Políticamente entre estas dos castas hay intercambio de sus potencialidades, lo que explica como el mito antropocéntrico viene a condicionar la realidad del Estado en el plano de los titulares del poder público. El rey debe garantizar la permanencia del Dharma y además tiene la función de proteger a los brahamanes, mientras que estos a su vez protegen, a través del rito, al rey; éste, por su parte, no puede existir sin un jefe brahamanico que lo acompañe. La tercera casta está integrada por quienes se dedican a lo económico, y son los hombres que integran la base social. Fuera de estas categorías, hay un estrato social que no hace parte del estado, compuesto por los extranjeros y la escoria. Toda esta división estamental proviene del acto original. El creador se descompone en la sociedad, para de su cabeza permitir el nacimiento de los brahamanes, de los brazos, la segunda casta, del vientre, la casta económica y de los pies, la base social.” ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 157. ↑
Dejando de lado la mistificación del autor de la intuición, que pretendía contrariara los postulados de la razón. Ver. BERGSON, Henri. La evolución creadora. Madrid. Ed. Espasa-Calpe. 1973. SABINE, George H., Historia de la teoría política, Santa Fe de Bogotá D.C. Ed. Fondo de Cultura Económica Ltda. 1998. A History of Political Theory, 1989, trad. de Vicente Herrero. ↑
SABINE, George. Op. Cit. p. 657. Ibíd. 657: “El irracionalismo de Schopenhauer y Nietzsche era casi totalmente ético en su contenido y sus fines. Existían en la filosofía del siglo XIX, sin embargo, otras tendencias (…) con frecuencia esta tendencia se relacionaba con la biología: con la idea de que las facultades intelectuales se habían originado en el curso de la evolución orgánica y sólo poseían, pues un valor simplemente utilitario (…)” ↑
Ver. LORITE MENA, José. Op. Cit. ↑
Pregunta que ha guiado nuestro trabajo y guiará, esperamos, una futura investigación. ↑
VEUILLE, Michele. Op. Cit. p. 15. ↑
Ibíd. p. 15: “Tratándose de especies animales, el término ‘comportamiento social’ puede designar, en una acepción extensa, la conducta de un ser que no nace en un medio ambiente anónimo sino en un universo de señales emitidas por sus semejantes. Aun en las especies más primitivas, la comunicación entre congéneres es la condición para encontrar un compañero sexual. En muchos animales, compartir el medio natural en un mosaico de territorios de explotación alimenticia o de sitios de nidificación, exige todavía la adopción de rituales de comportamiento convencionales. En fin, la crianza en común de los hijos por el macho y la hembra, que es una regla en la mayoría de los pájaros, en numerosos peces de litorales y en ciertos insectos y crustáceos, es más que un simple comportamiento sexual, ya que la puesta en común de los recursos supone mecanismos de reconocimiento, de coordinación de acciones y de refuerzo periódico de los lazos de la pareja, que forma una pequeña unidad social compleja.” ↑
La ciencia es la única que ha intentado una solución a esta problemática. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 12. ↑
Ibíd. p. 34. ↑
Ibíd. p. 13: “… implica un distanciamiento de las cosas para hacerlas realidad en el interior de una totalidad significativa. Este distanciamiento, más que sensorial (a nivel acústico, olfativo, o visual el hombre parece menos dotado que otras especies), es perceptual, mental, pero operando a través de los sentidos. Esta distancia es posible gracias a la conciencia refleja: el hombre sabe que sabe; o, en el sentido utilizado por el biólogo B.G. Campbell, el hombre es <>. Este saber, que tiene como condición de posibilidad la pérdida de la continuidad entre individuo y contorno (re-flexión), le permite captar las cosas en sus <>. Las cosas se rodean de una aureola de <>, de un margen de variaciones aleatorias. La distancia implicada en la conciencia re-fleja es inseparable de la imaginación (creadora), de la apertura del contacto con las cosas hacia variaciones que no están contenidas directamente en el dato material. Estas variaciones implican la liberación de las señales, lo cual introduce, inevitablemente, la fragilidad de la polisemia. Esta distancia enriquecedora y fragilizante, es el lugar del símbolo, el espacio de las tácticas interpretativas propiamente humanas que intentarán delimitar el margen de aleatoriedad implicado en las posibles variaciones con las que se hacen presentes las cosas.” ↑
Ibíd. p. 25: “Saber humanamente… es un procesamiento de las cosas que partiendo de un ver (sensorial) concluye en un ver (metal) de lo visto… un orden de visualización—aunque entre el ver sensorial y el ver mental exista una distancia que permite la intervención, ya sea manipuladora o creadora… Qué saber, para la << naturaleza humana>>, incluye, procesivamente, sentir y re-flexionar; que el ver sensorial se ordena como realidad humana en el reflejo mental, y que el espejo sólo tiene espacio de realidad mundana en lo re-flejado.” ↑
Ibíd. p. 12: “El hombre no pertenece a un mundo de cosas, sino que existe en una noción-de-realidad, en una realidad nocionada, refleja –para lo cual ha sido preparado por el distanciamiento re-presentativo hacia el que le empuja su evolución biológica. El hombre existe en un mundo de posibles repertoriados en realidad por medio de símbolos que canalizan su interpretación consiente.” ↑
Ello lo podemos ver expresado, como ya citamos, en la teoría analítica con WITTGENSTEIN, por un lado, o en la corriente hermenéutica, con HEIDEGGER y GADAMER, por el otro. Cfr. WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. Cit.; HEIDEGGER, Martín. Op. Cit.; GADAMER Hans-Georg. Acotaciones hermenéuticas. Op. Cit.: GADAMER, Hans-Georg. El Problema de la Conciencia Hermenéutica. _Tercera Ed._Op. Cit. Ver también a TEUBNER, quien en su análisis sobre FOUCAULT, HEBERMAS o LUHMANN, demuestra como la sociedad y el Derecho se distancian tanto del mundo, que se convierten en un sujeto epistémico que se construye a sí mismo. Ver. TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. Op. Cit. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 34. ↑
Ibíd. p. 29. ↑
A la cual hemos sucumbido sin recato. ↑
Ibíd. p. 15 ↑
Ibíd. p. 30. “En la medida en que el espacio lingüístico sustituye al espacio de lo visto y se constituye en espacio terminal de la re-presentación, el lenguaje adquiere un espesor de realidad que reemplaza la presencia de las cosas; la experiencia está dada, en ese momento, en el lenguaje, es lenguaje porque el lenguaje se presenta como <>; la <> se identifica con la posibilidad de decir. De ahí la tentación inmanente a la palabra de ser realidad-poder” ↑
Ibíd. p. 14. ↑
Ibíd. p. 15. ↑
Ver. HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil. México. Ed. Fondo de Cultura Económica. 1994. SABINE, George. Op. Cit. ↑
SABINE, George. Op. Cit. p. 359: “Como, en términos generales, todos los individuos son iguales en vigor y astucia, ninguno puede estar seguro, y su situación, mientras no exista un poder civil que regule su conducta, es una ‘guerra de todos contra todos’. Tal situación es incompatible con cualquier forma de civilización: no hay industria, navegación, cultivo del suelo, construcción, arte, letras, y la vida del hombre es “solitaria, pobre, desagradable, brutal y breve” ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 329: “La <<conciencia de sí>> --y aquí podríamos referirnos a los análisis existencialistas—es inseparable de la <>, no del <> como objeto, sino como reflejo de una cierta identidad… podría ser situada como el primer paso hacia una socialización de la muerte, hacia un valor social de la presencia del <> que ya no está ahí.” ↑
De allí la simplicidad intelectual del racismo, la distinción por el color es una actitud que comparten los racistas con otras especies de seres vivos. ↑
BURNET, Macfarlane. _El mamífero dominante. La biología del destinito humano._Madrid, Ed. Alianza Editorial, 1973, p. 79. Dominant mammal. The biology of human destiny. 1970. trad. de Salvador García Cernuda. ↑
SABINE, George. Op. Cit. p. 657: “Pocos autores del siglo XIX habían despreciado tanto el nacionalismo, al que no consideraba más que un prejuicio vulgar. El gran orgullo de Nietzsche era ser “un buen europeo”.” ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 332 ↑
MERTON, Robert K. La sociología de la ciencia, Investigaciones teóricas y empíricas, Madrid, Alianza Editorial, 1977, p. 170. The Sociology of Science, The Theorical and Empirical Investigations, 1973, trad. De Néstor Alberto Míguez. ↑
TIMASHEFF, Nicholas S. La Teoría Sociológica, México D.F., Fondo de cultura económica, Tercera edición en español, 1965, p. 95. Sociological theory. Its nature and growth. 1957. Trad. de Florentino M. Torner. Ibíd. pp.97-98: “Debe reconocerse, sin embargo, que no todas las enseñanzas de los darvinistas sociales se perdieron. Ellos iniciaron la formulación de una teoría de los antagonismos sociales, identificaron algunos de los grupos entre los que es más probable la oposición recíproca, y señalaron la correlación existente entre el antagonismo de los grupos y la solidaridad intragrupal.” ↑
Ver. GADAMER Hans-Georg. Acotaciones hermenéuticas. Op. Cit.: GADAMER, Hans-Georg. El Problema de la Conciencia Hermenéutica. _Tercera Ed._Op. Cit. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 419. ↑
Es por esto que para PLATÓN la idea de un Dios criador, eugenésico, que cuidara de darle el lugar que le corresponde a cada cual y así conservar la unión, es un problema fundamental. PLATÓN. El político.Op. Cit. pp. XXI-XXIV: “II. El mito de los pastores divinos: enseñanzas. El universo –continua el extranjero—va en su marcha, unas veces, guiado por la divinidad suprema, otras, solo: entonces, vuelve por sí mismo en sentido contrario al movimiento circular, como ser viviente y dotado de inteligencia. Veamos ahora el origen de esta marcha retrógrada. En primer lugar, el mundo ha recibido de quien lo engendró muchos y felices bienes, mas, como ser corpóreo, no puede estar exento de cambio, aunque goza de la retrogradación circular, la mínima desviación posible de su propio movimiento. Hay que rechazar las diversas teorías acerca de dicho movimiento; la explicación aceptable es: que unas veces el mundo marcha conducido por una extraña y divina causa, otras, en cambio, cuando es abandonado, sigue marchando siempre con movimiento retrógrado, durante muchas miríadas de periodos, debido, naturalmente, a que, grandísimo como es y en perfecto equilibrio, va girando sobre un punto de apoyo extremadamente pequeño (270 a) (…) Y surgía la raza de los autóctonos, los que no se engendraban entre sí, pues de los mismos elementos terrestres nacían a la vida, siguiendo al cataclismo universal. Estos son los súbditos de Crono. Su reinado se hacía por regiones: cada parte del mundo estaba al mando de determinados dioses que las gobernaban. Y así, <<también los animales se hallaban repartidos por especies y rebaños entre genios divinos al estilo de pastores>>, en un régimen de paz y armonía extremas (...) (272 b). Al llegar a este punto, el extranjero propone al joven Sócrates decidir sobre cuál de estas dos existencias –la de Crono, la de Zeus— es la más venturosa. En la primera se aunaban las circunstancias más favorables para lograr los más altos triunfos en orden a la filosofía, pero (...) ¿qué uso hicieron entonces de los bienes que gozaron?, ¿quizás atiborraron sus vientres, para luego perder el tiempo en mitos y discusiones inútiles? Dejemos la cuestión, hasta que aparezca quien sea capaz de resolverla. Lo cierto es que, por fin, llegó el momento de producirse un cambio, una vez que hubo perecido totalmente la raza terrígena; por haber dado ya todas las generaciones que la habían sido asignadas. Entonces, el piloto del universo, soltando la caña del timón, se retiró a su puesto de vigía. El mundo se dio de nuevo la vuelta. Los dioses auxiliares abandonaron a su vez sus respectivas regiones. El universo, presa de espantosa sacudida, provocó en su seno un cataclismo intenso, al que siguió gran destrucción de vivientes. Pasando un tiempo, cesó en sus sacudidas, y consiguió tornar a su habitual carrera, y ello por sí solo, recordando las enseñanzas del demiurgo. Pero pronto comienza a actuar su parte corpórea, originando el olvido en él, amontonando en su interior un sinfín de principios adversos, hasta ponerse en peligro de su propia ruina y de los seres que en él habitan (273 d). Mas, el dios que lo ordenó, temiendo que, víctima del temporal, se hundiera en el mar insondable de la desemejanza, volvió a su timón, cambió el rumbo de las partes enfermas, rectificó su marcha y lo dejó, por último, inmortal y exento de vejez. Veamos ahora el rumbo que tomó al tomar el mundo el camino de la actual generación: lo mismo que era dueño absoluto de su marcha, también sus elementos recibían orden de concebir y nutrir por sí solos. Y llegados aquí, nos importa especialmente considerar la situación de los hombres en aquel tiempo. Pues bien: al quedar abandonados, indefensos, sin medios y sin artes (antes no las necesitaban) estuvieron en peligro de morir bajo las garras de las fieras, y fue entonces cuando recibieron los llamados obsequios de los dioses, que vendrían a remediar su apurado trance. Y en adelante llevarían su propia existencia por sí solos, al igual que el universo entero, al que imitamos y seguimos estrechamente unidos en la sucesión inacabable del tiempo (274 d). Aquí termina el mito. ¿Cuáles son sus enseñanzas? En primer lugar, cometimos un error al comparar el pastor divino con nuestro pastor humano, el hombre que gobierna la polis, cuya condición de jefe nadie pone en duda, por supuesto. Para distinguir quien sea este pastor de hombres al que disputan otros pastores el cuidado humano, para eso hemos incluido nuestro mito. Aunque la figura del pastor divino resulte demasiado alta, la realidad es que existe un arte de criar rebaños, y existía bajo el reinado de Crono. Pero convendría cambiar el nombre de ese arte, relacionándolo más con la noción de cuidado que con la crianza; y después lograríamos divisiones no pequeñas: primero, la que nos ayuda a distinguir al pastor divino del cuidador humano; luego, el cuidado que se impone por la fuerza y el voluntario: he aquí, pues un error cometido antes por nosotros, porque confundimos al rey con el tirano. Llamemos tiránico al mando que se impone a seres obligados, mientras voluntario, al <<arte de cuidar rebaños de animales bípedos>>, le daremos el nombre de <<política>>. Y el que posee un arte y cuidado de tal índole es rey y político (277 a).” POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 77: “Si queremos comprender las ideas de Platón acerca del origen, crianza y adiestramiento de su clase gobernante, no deberemos perder de vista los dos puntos principales de nuestro análisis. Deberemos tener presente, ante todo, que la tarea de Platón consiste en reconstruir una ciudad del pasado, si bien vinculada con el presente en forma tal, que algunos de sus rasgos se conservan todavía claramente discernibles, en los estados existentes, por ejemplo, Esparta; y, en segundo lugar, que Platón reconstruye su ciudad con la vista puesta en las condiciones necesarias para lograr su estabilidad, y que busca garantías de esta estabilidad únicamente dentro de la propia clase gobernante y, más especialmente, en su unión y en su fuerza. Puede mencionarse, con respecto al origen de la clase gobernante, que Platón habla en El político de un tiempo anterior todavía al de su estado perfecto, en que ‘el propio Dios era el pastor de los hombres, conduciéndolos y gobernándolos exactamente del mismo modo en que el hombre (...) conduce todavía a las bestias. Entonces, no existía la (...) propiedad de las mujeres y de los hijos’. Eso no es tan sólo un simple símil del buen pastor; si se tiene en cuenta lo que declara Platón en las leyes, debe ser interpretado en forma literal. En efecto, se nos dice allí que esta sociedad primitiva, anterior aún a la ciudad primera y perfecta, se halla constituida por nómades pastores montañeses, y gobernada por un patriarca: ‘El gobierno se originó –dice Platón, refiriéndose al período anterior a la primera ciudad—(...) como el mandato del descendiente mayor, quien heredaba la autoridad de su padre o madre, y entonces todos los demás lo seguirían como una bandada de pájaros, formando, de ese modo, una sola horda regida por aquella autoridad y reinado patriarcal, que de todos los reinados es el más justo’. Esas tribus nómades se establecieron –según se afirma—en las ciudades del Peloponeso, especialmente en Esparta, donde eran conocidos con el nombre de Dorios.” Ibíd. p. 78: “Platón exige que se apliquen a la crianza de la raza dominante los mismos principios que un criador experimentado aplica a los perros, caballos o pájaros. ‘Si no se los criase de esta manera, ¿no es obvio que la raza de nuestros pájaros o perros no tardaría en degenerar?’.” ↑
Ibíd. p. 67: “Como resultado de estas investigaciones descubre la ley sociológica de que la desunión interna, las guerras de clase fomentadas por el antagonismo de los intereses económicos de clase, es la fuerza propulsora de todas las revoluciones políticas. Pero la formulación platónica de esa ley fundamental va aún más lejos. En efecto, insiste en que sólo la sedición interna dentro de la propia clase gobernante puede debilitarla lo suficiente para que pierda su poder. ‘Los cambios de toda constitución se originan, sin excepciones, en el propio seno de la clase gobernante y sólo cuando esta clase se torna desunida’.” Ibíd. p. 124-125:“La enfermedad del estado —la disolución de su unidad—corresponde, por ejemplo, a la enfermedad del espíritu humano, de la naturaleza humana. En realidad, la enfermedad del estado no sólo se halla correlacionada con la corrupción de la naturaleza humana sino que procede directamente de ella y, en particular, de la clase gobernante. Cada una de las etapas típicas de la degeneración del estado tiene su origen en una etapa correspondiente de la degeneración del alma humana, de la raza.” ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Décima edición. Bogotá D.C., Ed. Legis. 2008. ↑
FREUD, Sigmund. Psicología de las masas y análisis del yo. Madrid, Ed. Biblioteca Nueva, 1924. p. 39-40. trad. de Luís López Ballesteros y de Torres: “La iglesia y el ejército son masas artificiales, esto es, masas sobre las que actúa una coerción exterior encaminada a preservarlas de la disolución y a evitar modificaciones de su estructura. En general, no depende de la voluntad del individuo entrar o no a formar parte de ellas, y una vez dentro, la separación se halla sujeta a determinadas condiciones cuyo incumplimiento es rigurosamente castigado.” ↑
Ibíd. p. 45: “La causa típica de la explosión de un pánico es muy análoga a la que nos ofrece Nestroy en su parodia del drama <> de Hebbel. En esta parodia, grita un guerrero: <> -- y todos los asirios emprenden la fuga. Sin que el peligro aumente, basta la pérdida del jefe—en cualquier sentido—para que surja el pánico. Con el lazo que les ligaba al jefe desaparecen generalmente los que ligan a los individuos entre sí y la masa se pulveriza como un frasquito de bolones al que se le rompe la punta. La disgregación de una masa religiosa resulta ya más difícil de observar. Recientemente, he tenido ocasión de leer una novela inglesa de espíritu católico y recomendada por el obispo de Londres --<>--, en la que se describe, con tanta destreza a mi juicio, como (Sic) exactitud, una tal eventualidad y sus consecuencias. El autor imagina una conspiración, urdida en nuestros días, por enemigos de la persona de Cristo y de la fe cristiana, que pretenden haber conseguido descubrir en un sepulcro con una inscripción en la cual confiesa José de Arimatea haber substraído, por razones piadosas, tres días después de su entierro, el cadáver de Cristo, trasladándolo de su primer enterramiento, a aquel otro, este descubrimiento arqueológico significa la ruina de los dogmas de la resurrección de Cristo y de su naturaleza divina y trae consigo la conmoción de la cultura europea y un incremento extraordinario de todos los crímenes y violencias, hasta el día en que la conspiración tramada por los falsarios es descubierta y denunciada.” ↑
Ibíd. p. 40. ↑
BURNET, Macfarlane. Op. Cit. p. 86. ↑
FREUD, Sigmund. Op. Cit. p. 46. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 117. ↑
SABINE, George. Op. Cit. p. 573. ↑
Ibíd. p. 582. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 427: “Y la indigencia de Hesíodo permite la impostura de una pregunta límite: ¿Qué es anterior –fundativamente--, la realidad o el poder? El poder de los reyes-jueces sobre la realidad se ejerce en la palabra, en los vere-dictos; de tal forma que en sus <> confluyen el poder y la realidad. ¿Sería la palabra anterior –fundativamente—al poder y la realidad? ¿Serían el poder y la realidad una práctica de la palabra?” ↑
El theôrós, era aquel personaje que, a la manera de un embajador, podía salir de la ciudad y conocer el mundo, pero todo a condición de que estuviera lo suficientemente viejo, y domesticado, como para aborrecer el cambio, así, traería al grupo, desde las afueras de este, únicamente lo digno de ser visto, es decir, aquello concordante con la realidad grupal. Ibíd. p. 79: “En el sentido original de la theôría, el teórico, es el que ve el espectáculo (digno de ser visto); un espectáculo que es la visión de lo que se ve. Así theôrós tuvo, desde el principio, tanto un sentido religioso (en un contexto de creencia como era el griego: delegado a una fiesta religiosa o peregrino) como un sentido diplomático o político social (representante que va a observar un hecho, enviado a ver y aprender). Esta relación de theôría, del theôrós, con la esfera religiosa, esta delimitación (tradicional, inconsciente) de lo <> como un terreno religioso y político, va a permitir no sólo una interferencia de estos dos aspectos con la dimensión de la ciencia, sino además el que la manipulación política de la ciencia se haga a menudo a partir del terreno religioso. Esta determinación del valor (de la divinidad del espectáculo), está configuración del terreno de la epistemè a partir de una intervención político religiosa, revierte en dos direcciones contrarias: por un lado, existe una relación directa entre política y ciencia, la epistemè se constituye por la continua integración de estas dos dimensiones; por otro lado, la marca religiosa sobre la política griega hará que la configuración de la epistemè obedezca, frecuentemente (caso de Protágoras, Anaxágoras o Sócrates, por ejemplo), a una dimensión precisa que permite la intervención irracional de intereses inconfesables en un lenguaje o en una perspectiva estrictamente filosófica o político-social.” ↑
Ibíd. p. 56: “Negación del realismo hipotético, de la <>, que encontramos –y esto es lo que realmente constituye el problema filosófico—a todos los niveles: temporal (paraíso perdido o utopía del futuro), social (autoridad estatal), biológico (esclavitud, racismo), religioso (persecuciones)…Negaciones de las diferencias, de la analogía, de la hipótesis…, del conocer humano. Negaciones que no han sido <<científicas>>, aunque se hayan camuflado bajo un lenguaje cientista. ¿Cómo ha podido el hombre, a través de todas y cada una de estas negaciones, negarse a sí mismo, negar el orden analógico de su deseo natural de saber? Sólo hay una (primera y global) explicación: el espejismo de que la negación de la alteridad puede reforzar la propia afirmación; y este espejismo sólo lo hace real el poder. Todas las negaciones de la alteridad, de la diferencia, tienen un origen común: el deseo de poder que se opone al principio de realidad. La constatación se convierte en tragedia cuando se toma conciencia de que esta dicotomía (deseo de poder/principio de realidad) reglamenta la educación escolar e incluso universitaria (al menos en algunas ramas de las ciencias humanas), buscando la propia afirmación (nacional, cultural, étnica…) en la negación, o en la ignorancia, de la alteridad, de las diferencias.”; Ibíd. p. 56: “Si –muy esquemáticamente—éste es nuestro orden de saber, ¿cómo –y por qué—se ha podido llagar a dar a la idea un valor absoluto, una autonomía total, que ha conducido a la negación del carácter analógico de nuestro conocimiento, más aún, a la negación de nuestra condición orgánica más fundamental? Esta negación ha sido siempre una huida –un miedo al peligro—de las exigencias del equilibrio entre identidad y diferencia inherente a cada concepto, para refugiarse, replegarse por fuerza, en la identidad—lo diferente no sólo es negado, no existe.” ↑
Ibíd. p. 58. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 36. ↑
Ibíd. p. 96. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 415. ↑
TEUBNER refiriéndose a FOUCAULT. TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. Op. Cit. pp. 22-23: “Los elementos básicos del discurso no son los signos, sino los énoncés, esto es, el uso social del lenguaje que construye la realidad. La misión del análisis del discurso no consiste en «tratar los discursos como grupos de signos (elementos significantes referidos a contenidos o a representaciones), sino como prácticas que sistemáticamente forman el objeto sobre el que hablan»” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 396: “Repitamos la frase de F. Jacob que señalaba al comienzo de esta Cuarta Parte el horizonte de la reflexión: <<…cada época se caracteriza por el campo de lo posible que definen no sólo las teorías o las creencias vigentes, sino también la naturaleza de los objetos accesibles al análisis, los medios para estudiarlos, la manera de observarlos o de hablar de ellos. La lógica sólo puede actuar dentro de esta zona>>. Esta frase, situada inicialmente en exergo, forma parte ahora de nuestro propio texto (es con-texto) en la medida en que se recurva sobre sí misma hasta describir un circulo epistémico en el cual estamos presentes. Este círculo epistémico es el de la posibilidad zonificada de la acción de la lógica. Esta perspectiva de F. Jacob se prolonga, inevitablemente—por la misma precisión del contorno en el que se conjuga: teorías y/o creencias, naturaleza de los objetos, métodos, expresiones…--, hacia un horizonte que ya hemos vislumbrado, pero que tenemos que tematizar ahora, así sea difícil de asimilar por estar plagado de inquietudes culturales y científicas, filosóficas: la centricidad de la lógica. Y con ella las indigentes raíces de los presupuestos zonificantes (teorías, creencias, métodos…--sustentáculos teóricos de las hipótesis--) incuestionables del conocimiento.” ↑
Ibíd. p. 388. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 221. ↑
Ibíd. pp. 222-223. Ibíd. p. 224: “El oportunismo de Platón y su teoría de las mentiras hace difícil, por supuesto, interpretar lo que dice. ¿Hasta qué punto creía en su teoría de la justicia? ¿Hasta qué punto creía en la verdad de las doctrinas religiosas que preconizaba? ¿Sería el mismo ateo, pese a reclamar severos castigos para los otros (más atemperados) ateos?” ↑
Ibíd. p. 222. ↑
PLATÓN. La república. Bogotá. Ed. Universales. 1999. p. 74: “En eso pues, consiste la injusticia. De donde se sigue que cuando cada orden del Estado, el de los mercenarios, el de los guerreros y el de los magistrados, permanece dentro de los límites de su empleo, sin exceder de ellos, eso debe ser lo contrario de la injusticia (es decir, la justicia), y lo que hace que una república sea justa.” ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p.234. ↑
MAQUIAVELO, Nicolás. El príncipe, Bogotá D.C., Grupo editorial Norma, 1992. p.35. Il principe, trad. de Lelio Fernández ↑
Ibíd. p. 83. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 209. ↑
BURNET, Macfarlane. Op. Cit. p. 79: “La importancia de la estructura interna del grupo es evidente si nos fijamos en la extrema gama de relaciones interindividuales que en todos los idiomas poseen una palabra específica y si observamos la existencia casi invariable de formas especiales de lenguaje apropiadas para designar relaciones del tipo superioridad-inferioridad” Por ejemplo, sólo en principados con una Ideología fuerte, se puede tener Estados y no defenderlos, y súbditos y no gobernarlos. MAQUIAVELO, Nicolás. Op. Cit. p. 58. “Quedándonos solamente, ahora, hablar de los principados eclesiásticos: con respecto a ellos todas las dificultades están antes de que sean poseídos: porque se adquieren o por virtud o por fortuna, y sin la una y sin la otra se los conserva; porque son sustentados por ordenamientos que se han hecho antiguos en la religión, que han sido tan potentes y de tal calidad, que conservan en el estado a sus príncipes, cualquiera sea su modo de proceder y de vivir. Sólo ellos tienen estados, y no los defienden; súbditos, y no los gobiernan; y los estados por no estar defendidos, no le son quitados; y los súbditos, por no ser gobernados, no se preocupan, ni piensan en separarse de sus príncipes, ni pueden hacerlo.” ↑
Ver. SABINE, George. Op. Cit. ↑
Esto es verdad tanto para la sociedad entera como para subgrupos o subsistemas, como lo afirma LUHMANN: TEUBNER, Günther. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. En: BOURDIEU, Pierre y Günther Teubner. La fuerza del Derecho. Op. Cit. p. 87: “La situación actual, en la que el derecho se convierte en un sistema para la coordinación de la acción al interior de los subsistemas sociales semiautónomos y también entre estos, puede contemplarse como una posibilidad naciente pero aún no percibida, y puede también estudiarse el proceso de transición hacia un derecho verdaderamente ‘reflexivo’.” Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
La pena en el Derecho penal, tenía como fin la restauración del orden divino quebrantado por el delito, posteriormente, del orden social meramente, el que quedó huérfano de sustento por la laicización del Estado, la religión y el Derecho, sin embargo, son creaciones análogas ambas por ser Ideologías que sustentan el orden y las normas que hacen a los grupos. SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 29: “A finales del siglo XVII e inicios de XVIII la fundamentación del sistema penal varía sustancialmente, ya no tiene como misión primordial reprimir las conductas lesivas del orden natural y de la divinidad, sino que se dirigía contra aquellos comportamientos que vulneraban o se oponían al mantenimiento y concentración del poder [todas las ideologías tienen este fin].” ↑
En palabras de LUHMANN, el Derecho es indispensable, pero en su ejecución como establecimiento, socialmente contingente. Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Revisar principalmente a TEUBNER quien sintetiza la cuestión. Ver. TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
Ver. PLATÓN. El político. Op. Cit; PLATÓN. _La república._Op. Cit. ↑
Ver. ARISTÓTELES. La política: politeia. Op. Cit. ↑
Como comentaba ALFREDO PUYANA en sus clases de Seguridad Social, ¿un televisor de plasma será una necesidad?, además, si decimos qué son las necesidades según el concepto de la Dignidad Humana, la cuestión sigue abierta pues el concepto de Dignidad Humana es de aquellos que se consideran abiertos, y que por su amplitud logran sustentar cualquier cosa, por ejemplo, tanto los abortistas y como los anti-aborto acuden al concepto, también: KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho. Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 1999. Rechtsphilosiphie, 1997, p. 552. trad. de Luís Villar Borda y Ana María Montoya: “El argumento más socorrido, por lo menos en Alemania –no en general en el mundo-, reza que la clonación de humanos hiere la dignidad humana (…) Este argumento es también correcto y necesario, pero su solides es sobrevalorada a menudo por muchos. La “dignidad humana como tal” es muy abstracta y general, por esto se puede decir casi todo de ella. Así, tanto partidarios como enemigos de la clonación de humanos invocan efectivamente la dignidad humana.” ↑
Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura. Op. Cit.; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Op. Cit. ↑
TAVANO, María Josefina. _Los presupuestos de la responsabilidad civil._Buenos Aires. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2011. p. 29. ↑
Ver. COASE. Ronald. The problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. No. 3 (1960). ↑
CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. En: Yale Law Journal. No. 70 (1961) ↑
Sobre el origen del análisis económico del Derecho, Ver: TAVANO, María Josefina. Op. Cit. pp. 47 y ss. ↑
Ver. POSNER, Richard. Law, pragmatism and democracy. Cambridge. Harvard UniversityPress.2003; POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México. Ed. Fondo de CulturaEconómica.2000; POSNER, Richard. The economics of justice. Cambridge. Harvard University Press. 1994; LANDES, William M. The economic structure of tort law. Cambridge. Harvard University Press. 1987; LANDES, W. An economic analysis of the courts. En: Journal of law and economics. Abril. 1971; SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of law. Cambridge. The Belknap Press of Harvard University Press. 2004; COOTER, Robert D. Derecho y economía. México. Ed. Fondo de Cultura Económica. 1998; POLINSKY, A. Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Lima. Ariel. 1985. ↑
Reiteramos, propuesta idéntica a las de RICARDO, SMITH o MARX. ↑
TAVANO, María Josefina. Op. Cit. p. 25. Lo que complementa, de la siguiente manera, inmediatamente: “En materia de responsabilidad civil lo hacen a través de la interpretación de las causales de liberación de responsabilidad, de la extensión de la reparación del daño, del monto de las indemnizaciones y de la determinación en concreto de los responsables.” ↑
Ibíd. p. 67. ↑
Ibíd. p. 67. ↑
Ibíd. p. 69. ↑
FOUCAULT, Michel. Nacimiento de la biopolítica: curso en el Collége de France (1978-1979). México. Ed. Fondo de Cultura Económica. 2008. ↑
TAVANO, María Josefina. Op. Cit. p. 63. ↑
Por ejemplo, la sentencia T-760 de 2008, para cumplir con algunos efectos de la decisión, como la equiparación de los regímenes subsidiado y contributivo de los Planes Obligatorios de Salud, ordena algunas medidas que, precisamente, atienden a cuestiones de carácter económico. Por ejemplo, se preocupa especialmente por: Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “8.2.2. En cuanto al flujo de recursos para financiar los servicios de salud, se resolverá impartir cuatro órdenes. (1) Orden para que se asegure el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS (vigésimo cuarto); (2) orden para que no se exija copia de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso al que haya lugar (vigésimo quinto); (3) orden para que se diseñe un plan de contingencia para pagar los recobros atrasados (vigésimo sexto); y (4) orden para corregir o rediseñar el sistema de recobro sea eficiente (vigésimo séptimo)” ↑
Ver. Vídeo. Op. Cit. http://www.youtube.com/watch?v=oe_m5wpHRw0 ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. ↑
Fenómeno que en Colombia se conoce como “mototaxismo”, que consiste en que personas, sin ninguna clase de autorización estatal (por ello un ilícito, ya que todo trasporte público en Colombia debe estar previamente autorizado), prestan informalmente el servicio de transporte, generalmente en motocicletas y de manera incluso peligrosa por no estar atados a ninguna normatividad al respecto, a los transeúntes. ↑
Ver. FUKUYAMA, Francis. Op. Cit. ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit. ↑
Ver. RAWLS, John. Teoría de la justicia. México D.F. Fondo de Cultura Económica. 2000. ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. HART, H. L. A. Post scríptum al concepto del derecho. México. Op. Cit.; HART, H. L. A. El concepto de derecho. Op. Cit. ↑
CARACCIOLO, Ricardo. Op. Cit. p. 197. ↑
Ver. HABERMAS, Jürgen. Teoría de la Acción Comunicativa”, Racionalidad de la acción y racionalización Social. 1ª Ed. _Vol. I._Madrid. Ed. Taurus. 1999. Trd. de Manuel Jiménez Redondo. ↑
TEUBNER, Günther. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. En: BOURDIEU, Pierre y Günther Teubner. La fuerza del Derecho. Bogotá. Op. Cit. p. 113. ↑
Ver. VEUILLE, Michel. Op. Cit. p. 23. ↑
Ver. POPPER, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
En POPPER se encuentra una buena descripción del pensamiento de PLATÓN bajo la crítica que estamos haciendo. Ver. Ibíd. ↑
TEUBNER, Günther. Elementos materiales y reflexivos en el derecho moderno. En: BOURDIEU, Pierre y Günther Teubner. La fuerza del Derecho. Bogotá. Op. Cit. p. 116. ↑
Que incluso podría significar lo contrario: ALCUINO DE YORK: “Y no debería escucharse a los que acostumbran a decir que la voz del pueblo es la voz de Dios, pues el desenfreno del vulgo está siempre cercano a la locura.” ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 178. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: VARIOS AUTORES. _El otro Kelsen._Op. Cit. P. 292. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Es decir, valora la diferencia entre el ser y el deber ser y entiende que, a pesar de que las estructuras normativas son esencialmente caprichosas, no verdad, son un logro evolutivo o natural, como lo planteamos nosotros desde la bilogía y la antropología. Ver. Ibíd. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Renato. _Contribución a la teoría del NEGOCIO JURÍDICO._Lima. Editora Jurídica Grijley. 2004. Contributo alla teoría del negozio giuridico. 1969. Trd. Leysser L. León. ↑
Ver. Ibíd. p. 105. ↑
Algo en lo que tiene razón pero no le dio el contenido normativo que esa afirmación tiene, es decir, la autonomía es social y no individual pues lo importante para el Derecho no es la autonomía del individuo, si este la tiene o no (como en las persona jurídicas que no poseen voluntad) sino el reconocimiento que la sociedad, el Derecho, hagan de la referida autonomía. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: VARIOS AUTORES. _El otro Kelsen._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Posteriormente, corrige su error, y en nuestra opinión hace una observación desde la sociología, sumamente valiosa para el punto de vista normativo del Derecho: afirma que el Derecho recoge esas expectativas en un acto de simplificación, ya que si se tomaran en cuenta todas las expectativas creadas inter-individualmente, la comunicación social sería imposible, por lo tanto, el Derecho selecciona caprichosamente las expectativas creadas en sociedad, y las institucionaliza y universaliza para el grupo dejando así expectativas estándar lo que permite, por su parte, la existencia de una sociedad. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
Ver. SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 214. ↑
Ibíd. p. 215. ↑
Normativizar, precisamente, significa excluir elementos del ser, como las coyunturas políticas. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Recordemos que sobre las cosas podemos decir que son o que deben ser, solamente que esas dos afirmaciones son dos cosas absolutamente diferentes. Así, no es que estemos excluyendo o proscribiendo estudios del ser como los sociológicos o los políticos, solamente estamos diciendo que esos estudios son impertinentes en una reflexión meramente normativa, pero para la sociedad en su conjunto, son absolutamente imprescindibles. ↑
Es decir, no estamos diciendo que haya una conexión lógica posible entre un estudio del ser con uno del deber ser, porque eso no es posible, lo que estamos diciendo es que la opción axiológica, de bien y de mal, no la toma el Derecho, la toma la sociedad y sus dinámicas, y solamente una vez tomada esa decisión, con fuerza de autoridad, caprichosamente, es que esa decisión pasa al mundo jurídico, y por ello, ya no hay más opción para el Derecho que esa, no por la fuerza de la lógica, sino por la fuerza del capricho de la norma original o fundante que se toma en sociedad. Es más, en muestra de que no existe un paso lógico posible entre el ser y el deber ser, recalcamos que el Derecho puede avalar esos estudios (los sociológicos o políticos), o con la misma facilidad contrariarlos, pues el Derecho es fáctico o contra-fáctico, sin limitaciones. ↑
Es conocida una jocosa crítica a la sociología que afirma que: “la sociología, es la ciencia por la cual, con la cual y sin la cual, la sociedad sigue tal cual”. No obstante, más que una crítica, la frese revela lo que la sociología es; es una ciencia del ser, que explica procesos causales y a las cosas de la sociedad como son, no como deberían ser. Que ello le sirva posteriormente al humano para establecer un deber ser, es una cuestión totalmente diferente, pero debemos recordar, el legislador, cuando establece el deber ser, puede contrariar o avalar los estudios hechos en el ser, sin limitación alguna. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. SERRANO ESCOBAR, Luís Guillermo. Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 215: “(…) lo único importante para él [critica ROXIN a JAKOBS] es la autoconservación del sistema” ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
En daños comunes estudiados por el Derecho Civil, también o exclusivamente se podrían dar penas de prisión o muerte, pues eso no tiene relevancia para lo que estamos sosteniendo. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. ↑
Ver. KELSEN, _Teoría pura del derecho._Op. Cit. Concordante con la opinión de POPPER, quien al analizar a PLATÓN y ARISTÓTELES y las creencias antiguas, expresa la misma opinión. POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. De allí que sean los dos más grandes epistemólogos, como lo afirma ATIENZA, y posterior a ellos sólo haya reediciones, críticas y análisis de sus obras. ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 209 ↑
Ver. Ibíd. p. 207. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. pp. 309-310. ↑
Ibíd. p. 309. ↑
Ibíd. p. 296. ↑
Ver. Ibíd. p. 295. ↑
Ibíd. p. 295. ↑
Ver. Ibíd. p. 296. ↑
Ibíd. p. 296. ↑
Ver. Ibíd. p. 296. ↑
Ver. Ibíd. p. 296. ↑
Ver. Ibíd. p. 297. ↑
Desdeñando otros estudios que quizá le podrían ser más útiles, como los sociológicos que afirman la existencia de entidades estatales sin necesidad de recurrir a la voluntad. ↑
Ver. Ibíd. p. 297. ↑
Ibíd. p. 297. ↑
Ver. Ibíd. 298. ↑
Ibíd. p. 298. ↑
Pues el método del voto no es, en absoluto, un criterio válido en una investigación empírica, además, la voluntad averiguada así, es extremadamente aislada, pues por ejemplo, averigua quién debe gobernar y no cómo, y eso se puede sostener aún en democracias donde exista el voto programático, pues si se acude a averiguaciones empíricas, se notará que quienes votan no poseen en verdad un conocimiento del programa por el que votan sino que lo hacen, en su mayoría, movidos por la emotividad, algo comprobado empíricamente por la politología y el marketing político. ↑
Ver. Ibíd. 298. ↑
Ibíd. p. 299: “En la teoría del negocio jurídico aparece la voluntad en su significación específica jurídico-privada. Conforme a la opinión vigente el negocio jurídico constituye una declaración de voluntad ‘se manifiesta la voluntad de que se produzca un efecto’. De esta manera caracteriza Windsched el dogma de la voluntad. La significación de este dogma civilista de la voluntad se destaca todavía con mayor agudeza en su formulación negativa: el negocio jurídico es nulo, el efecto indicado como querido (gewollt) no puede ser considerado como producido por medio de la declaración ‘si lo que en ella se denomina como deseado no se desea (verdaderamente)’.” ↑
Ibíd. pp. 299-300. De lo cual podemos nombrar como destacado representante a BETTI. Ver. BETTI, Emilio Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales. Lima. Ara Editores. 2001. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 300. ↑
Ver. Ibíd. p. 300. ↑
Ibíd. p. 307. ↑
Esto, a propósito, puede generar la preocupación acerca de que como la pena no está referida al hecho síquico, no tendría función preventiva en los sujetos, sin embargo. Ibíd. p. 307: “Quien sepa que es penado aún en el caso de mera imprudencia, de una simple desatención, tiene el suficiente motivo para alertar a sus propias fuerzas, y como para activar la prevención y la voluntad.” ↑
Ibíd. p. 306. ↑
Ibíd. p. 306. Ibíd. p. 306: “Por más que atente contra las concepciones vigentes del derecho penal, se debe destacar, sin embargo, que el factor de la culpa nunca consiste en un desear, o en un saber, o en algún otro proceso síquico” ↑
Ibíd. p. 306. ↑
Ibíd. pp. 313-314. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. pp. 87-88. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el Derecho Penal._Op. Cit. p. 106. ↑
La acción y la omisión con fines imputativos. ↑
Ibíd. p. 110-111: “Si, por ejemplo, el mundo se entiende como un orden, como un cosmos, forma parte de la orientación el que al producirse una perturbación de ese cosmos haya de contar con que pueda tener lugar prácticamente cualquier consecuencia, como es posible que cualquier cosa pueda ocurrir como consecuencia cuando se cambia la situación en un organismo complejo. Si, por ejemplo, el autor lesiona a la víctima y ésta ha de ser llevada al hospital y allí perece al ser alcanzada por un rayo, quien piense el mundo como cosmos puede que impute incluso esa consecuencia al autor: ha sacado a su víctima de su senda y debe responder de todo. Una perspectiva similar es la que ofrece la doctrina del versari in re illicita, y aún en un prestigioso manual de reciente aparición se dice que a través del hecho caen ‘las consecuencias sobre el autor’ (ROXIN 11/73).” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. pp. 39-40 ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 37. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. ↑
El padre que duerme mientras su hijo se ahoga en un río, o incluso, si se dedica a observar impasible cómo se ahoga, es pasible del delito de homicidio, no obstante, ninguno, absolutamente, fue su aporte causal; las causas, naturalistas, son la presencia del río, el ingreso al agua del niño, el ingreso de agua en sus pulmones, desde el punto de vista naturalista, el aporte del padre solamente sería, si eso sucedió, el haber llevado al niño al lugar, lo cual se rompe si fue la madre quien lo llevó, por lo que habría la necesidad de acudir, en ese caso para vincular al padre causalmente, a la circunstancia de haberlo concebido y alimentado hasta ese día, si es que lo alimentó. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 69-70. ↑
Ibíd. p. 70. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 38: “Para la determinación de la infracción del deber la diferenciación entre un hacer o un omitir es más bien marginal”. Por otra parte, no entendemos cómo es que esto causa tanto escozor, no entendemos cómo el separar la causalidad de las “acciones” provoque tanta intranquilidad si ello se ha hecho con la omisión desde siempre y no ha causado ningún problema. Creemos, quizá, ello se deba al desconocimiento de esta problemática o a que, a través de ficciones profundamente ligeras, se ha visto en la omisión también la presencia de la causalidad. ↑
En este momento recordamos al occamismo o navaja de OCKHAM que afirma que: la respuesta sencilla suele ser la correcta, los esfuerzos explicativos artificiosos son indicios de falsedad. Principio que usaremos posteriormente y las veces que nos sea posible. ↑
Ibíd. p. 38. ↑
Ibíd. p. 65: “Para nosotros, ‘destino’ ya no es una palabra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o bien reconducimos la configuración del mundo a la naturaleza, y entonces carece de sentido, es causalidad, o la reconducimos a logros y fracasos, y entonces es mérito o culpabilidad.” ↑
Ibíd. p. 54. ↑
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Estudios penales a partir de libertad y solidaridad. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2009. p. 137. ↑
Es por eso, que la común afirmación de que hay que registrar primero si existe un Daño para verificar los demás elementos de la responsabilidad civil, es equivocada. Esta postura implica que existe un Daño verificable por sí mismo sin interpretaciones normativas, pero el Daño, el jurídico, solamente existe en presencia de deberes infringidos, como se verá. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. pp. 11 y ss. ↑
Organización que, incluso, se puede realizar en conjunto con otras personas lo que incluye entonces a la teoría del negocio jurídico, entre estos especialmente los bilaterales. ↑
Reseñando la relación existente entre el concepto de daño y la causalidad: KAHLO, Michael. _Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal._En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 67: “Así, ha sido especialmente Armin Kaufmann –a pesar de que expresamente haya tomado en cuenta en sus consideraciones la vinculación aquí previamente reseñada entre la teoría del bien jurídico del Derecho Criminal y la teoría de la causalidad penal (…)” ↑
URIBE GARCÍA, Saúl. Caos dogmático en la responsabilidad civil –Propuesta-. En: Responsabilidad Civil y del Estado.Op. Cit. p. 149. ↑
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tomo I. Op. Cit. p. 377. ↑
Claro, esto también debido al inveterado problema del nulo análisis probatorio que se hace en las sentencias, como lo denuncia constantemente JAIRO PARRA QUIJANO PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Edición Décimo Tercera. Bogotá D.C. Ediciones Librería del Profesional. 2002. p. 78: “En muchos países del mundo (incluido Colombia) las sentencias son ricas en citas de autores, algunas llegan realmente a la superabundancia, pero en cambio muestran en el enjuiciamiento de los hechos un raquitismo que llega casi a la pretermisión de su juzgamiento (método discursivo). En realidad, estas decisiones no están motivadas y debieran conducir a su nulidad” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 44. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 34. ↑
Ver. SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. ↑
Ver. HUME, David. Op. Cit. ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit.; KELSEN, Hans.Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en Derecho Penal._Op. Cit. p. 114: “(…) el verdadero amor hacia una persona no se manifiesta en que esa persona, si fuera otra, no sería amada.” ↑
Ibíd. p. 114-115: “(…) las conclusiones obtenidas a través de una operación con hipótesis suelen ser arbitrarias, pues por regla general se dispone de varias modalidades alternativas de comportamiento permitido con sus respectivas y distintas consecuencias, de modo que el resultado puede ser manipulado a través de la selección de un determinado comportamiento de ese arsenal.” ↑
DALCQ citado por TAMAYO JARAMILLO. Ver. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tomo I. Op. Cit. p. 378-379. ↑
Ibíd. p. 379. ↑
Ver. Ibíd. p. 380. ↑
PERDOMO TORRES, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 259: “Aquel derecho penal que se orienta por procesos naturales de causación demostró, y la dogmática del delito de omisión es la mayor expresión de su decadencia, que no puede ofrecer los criterios adecuados para la adjudicación de responsabilidad.” ↑
Ibíd. p. 254. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 27. ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 109: “Los fundamentos causal naturalísticos conducían a un tratamiento harto insatisfactorio de la omisión (…)” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el Derecho Penal._Op. Cit. p. 23. ↑
Ibíd. p. 112. ↑
SANCINETTI, Marcelo, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los códigos penales. En: AUTORES VARIOS. EL funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. p. 171. ↑
La misma competencia por organización de JAKOBS, solamente que en Penal, por prejuicios separatistas, temen usar abiertamente conceptos Civiles, lo mismo que los civilistas. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 111. ↑
Disposición de los propios intereses, organización en términos de JAKOBS, que se debe de hacer en forma inocua para los derechos de las demás personas. ↑
Ibíd. p. 111-112. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
PERDOMO TORRES, Jorge. Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 255. ↑
Por lo que nos parece una necedad todas las elucubraciones que se hace para caracterizar estos entes, son personas, así sus derechos y obligaciones sean menores a los de una persona jurídica regular. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia._ Tercera edición._ Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2012. ↑
BATAILLE, Georges. Op. Cit. p. 14: “Sin embargo hay que estar prevenido contra la costumbre de mirar únicamente desde afuera a seres ínfimos; contra la costumbre de mirarlos como cosas que no existen adentro. Pero ocurre lo mismo con un perro y también con un insecto o un ser más pequeño. Por simple que sea un ser, no hay un umbral a partir del cual aparece la existencia adentro.” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 40. ↑
Ver. PERDOMO TORRES, Jorge. Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit.; PERDOMO TORRES, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. pp. 90 y ss. ↑
Ver. Ibíd. p. 38. ↑
KELSEN, Hans.Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Bogotá D.C. Temis. 2006. P. 677-678. ↑
Ver. Ibíd. p. 602. ↑
Aunque para DEVIS ECHANDÍA, las presunciones no son medios de prueba debido a que, las legales, son cambios del supuesto de hecho de las normas, y las judiciales son la “lámpara” con la que se alumbra el entendimiento a la hora de valorar indicios, que sí son medios de prueba. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 42. ↑
Ver. Ibíd. p. 43. ↑
Ver. Ibíd. p. 44. ↑
Ver. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Buenos Aires. Bosch. 1944 ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 45. ↑
Ver. Ibíd. p. 46. ↑
Ibíd. p. 46. ↑
Ibíd. p. 79. ↑
Ver. Ibíd. pp. 82-83. ↑
Ver. BETTI, Emilio. Op. Cit. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 84. ↑
Ibíd. p. 84. ↑
Colombia. Presidencia de la República. Decreto 1400 de 1970. Código de Comercio. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 305. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Por lo tanto, no estamos de acuerdo, siquiera, con concepciones mixtas de la Normativización, que aceptan excluir la mayoría de los elementos del _ser_pero que incluyen algunos dentro de la estructura del Derecho. Como se explicó, incluso al aceptar a la voluntad en alguna medida, se la está tergiversando debido a que el Derecho normativiza su concepto para hacerlo utilizable jurídicamente, al estilo de BETTI, abandonando en ese proceso la concepción de la voluntad real por una supuesta, donde lo importante, en realidad, es la expresión objetiva, incluso a pesar del hecho síquico real. Para ver un ejemplo de una posición mixta: Cfr. CUELLO CONTRERAS Joaquín. _FUNDAMENTOS PARA UN SISTEMA LÓGICO-FUNCIONAL DE DERECHO PENAL. Más allá del ontologismo y el normativismo._En: _Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología_No. 8 de 2006. p. 12: “Pero, para concretar la imputación de lo objetiva y normativamente establecido es de ayuda capital el acto psicológico de conocer y querer algo cuando se actúa.” ↑
Ver. MAZEAUD, Henry y León, TUNC, André. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 217. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 21. ↑
Ibíd. p. 50: “Por consiguiente, en el ámbito del efecto preventivo-especial de aseguramiento de la pena privativa de libertad, el autor no es concebido como persona competente, sino como foco de peligro. En el plano material, se trata de una medida de seguridad que se denomina ‘pena’: la custodia de seguridad. Tal modo de tratar a un autor no necesariamente ha de ser ilegítimo. KANT enseña que todos pueden lícitamente obligar a todos a entrar en una constitución civil, para poder estar seguros del ejercicio de sus derechos (de su patrimonio inteligible), e inmediatamente se plantea la cuestión de qué es lo que debe suceder con aquel que no se deja obligar; KANT da una respuesta también a esto: es necesario separarse de él, y esta separación se lleva a cabo, por ejemplo, a través de la custodia de seguridad. Al hacer esto, precisamente no se toma en serio como persona al sujeto potencialmente peligroso: pues de lo contrario, se le dirigirían expectativas normativas; su ausencia muestra que el sujeto peligroso, en esa medida, ha sido excluido del ámbito de las personas, contándolo entre los enemigos.” ↑
Ibíd. p. 36. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 304. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre el concepto de delito contra la persona._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal._Op. Cit. p. 437. ↑
WELSEL citado por JAKOBS, Günther. En: Ibíd. p. 437. ↑
Similar al concepto de agencia en sicología, donde se analiza la creencia del labrador de la tierra cree debe, además de trabajarla, realizar toda suerte de ritos para evitar inconvenientes naturales, pues el pensamiento mítico nos hace responsables del destino. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 68. ↑
VEUILLE, Michel. Op. Cit. p. 15. ↑
Ibíd., p. 15: “Tratándose de especies animales, el término “comportamiento social” puede designar, en una acepción extensa, la conducta de un ser que no nace en un medio ambiente anónimo sino en un universo de señales emitidas por sus semejantes. Aun en las especies más primitivas, la comunicación entre congéneres es la condición para encontrar un compañero sexual. En muchos animales, compartir el medio natural en un mosaico de territorios de explotación alimenticia o de sitios de nidificación, exige todavía la adopción de rituales de comportamiento convencionales. En fin, la crianza en común de los hijos por el macho y la hembra, que es una regla en la mayoría de los pájaros, en numerosos peces de litorales y en ciertos insectos y crustáceos, es más que un simple comportamiento sexual, ya que la puesta en común de los recursos supone mecanismos de reconocimiento, de coordinación de acciones y de refuerzo periódico de los lazos de la pareja, que forma una pequeña unidad social compleja.” ↑
De allí la simplicidad intelectual que significa el racismo, es un comportamiento equiparable a la conducta grupal de muchas especies animales. ↑
Ver. LORITE MENA, José. Op. Cit. ↑
Constantemente los humanos olvidamos los abismos que existen entre los individuos razón por la cual la conciencia de grupo aparece como algo profundamente artificial. La pérdida de un individuo es irreparable pues nada representa suficientemente la existencia individual como el mismo individuo, ni la supervivencia de sus parientes ni la de sus camaradas reemplaza suficientemente su existencia, hasta en el vientre materno, entre dos individuos que comparten el mismo material genético, estos tienen la consciencia de ser algo diferente del otro que está a su lado. Ahora bien, otra cosa que olvidamos constantemente, es el gran esfuerzo que nos cuesta el volver a nuestros hijos humanos, transmitirles nuestros miedos y ascos, nuestra Ideología, constantemente lo ignoramos y creemos que los sentimientos morales nacen espontáneamente en las personas, creemos en imperativos categóricos inherentes a la razón humana, olvidando que aquello que aparece como innato, es fruto de la domesticación o educación que desde el vientre les damos a nuestros hijos para hacer que pertenezcan. Ver. BATAILLE, Georges. Op. Cit. ↑
SABINE, George H. Op. Cit. p. 19. ↑
Ver. LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 265. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Nosotros hablaríamos de Ideología, que en verdad es un hecho universal en el humano, no tanto así el Derecho, el Derecho como especie de la Ideología, no ha estado presente universalmente en la existencia humana como si lo ha estado la Ideología. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. Donde señala que estos dogmáticos historicistas son los principales enemigos de una sociedad basada en la democracia y el respeto por el individuo. ↑
MONOD, Jacques. Op. Cit. pp. 40-41: “Es en realidad la idea central del progresismo cientificista del siglo XIX. Se la encuentra en el centro del positivismo de Spencer y del materialismo dialéctico de Marx y Engels. La fuerza desconocida e incognoscible que, según Spencer, opera en todo el universo para crear variedad, coherencia, especialización, orden, juega exactamente el mismo papel, en definitiva, que la energía <> de Teilhard: la historia humana prolonga la evolución biológica, que a su vez forma parte de la evolución cósmica. Gracias a ese principio único, el hombre encuentra al fin en el universo su lugar eminente y necesario, con la certidumbre del progreso al cual está siempre entregado.” Pensamiento animista que ve en la naturaleza intensiones, es bien descrito por KELSEN: ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 209: “Según Kelsen, los fenómenos naturales son interpretados, en un estadio primitivo de la civilización, por medio del principio de la imputación. El hombre primitivo interpreta la naturaleza conforme a normas sociales, como si se tratara de órdenes (y de sus resultados) procedentes de una autoridad sobrehumana: <<cuando un acontecimiento se percibe como malo, es interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud; cuando se percibe como beneficioso, es interpretado como recompensa por una buena conducta>>.” ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos.Op. Cit._p. 19: “Quizá podamos explicar esta actitud si interpretamos la insistencia del historicista en lo mudable como síntoma de un esfuerzo necesario para vencer una resistencia inconsciente a la idea del cambio. Esto explica, también, la tensión emocional que conduce a tantos historicistas (aun en nuestros días) a hacer hincapié en la novedad de la revelación nunca oída que deben formular a la humanidad. Estas consideraciones sugieren la posibilidad de que los historicistas teman las transformaciones y que no sean capaces de aceptar la idea de cambio sin una seria lucha interior. A menudo, parece como si tratasen de consolarse por la pérdida de un mundo estable, aforrándose a la concepción de que todo cambio se haya gobernado por una ley inmutable.” ↑
Ver. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 209. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos.Op. Cit._pp. 266-267: “Ya analizamos antes la actitud mágica ante la costumbre social. Su principal elemento lo constituye la falta de diferenciación entre las uniformidades convencionales proporcionadas por la costumbre de la vida social, y las uniformidades provenientes de la ‘naturaleza’, y esto va acompañado, a menudo, de la creencia de que ambas son impuestas por una voluntad sobrenatural.” ↑
Ibíd., p. 88-89: “En mi opinión compartida por gran número de pensadores y, especialmente, de investigadores sociales, la distinción entre las leyes de tipo (a), es decir, las proposiciones que describen uniformidades de la naturaleza y las leyes de tipo (b), o sea, las normas tales como las prohibiciones o mandamientos, es tan fundamental que difícilmente tengan estos dos tipos de leyes algo más en común que su nombre. Sin embargo, esa opinión no goza, en modo alguno, de general aceptación; muy por el contrario, muchos pensadores creen en la existencia de normas –prohibiciones o mandatos—de carácter “natural”, en el sentido de que han sido establecidas de conformidad con las leyes naturales de tipo (a).” ↑
Salvo que estemos descubriendo Derechos antiguos, que ya son algo dado, no obstante que no dejan de ser creaciones solamente que a ellas nos estamos acercando, tal como fueron, sin que por ello podamos decir que deben o que no deben ser actualmente. ↑
Claro, esto no obsta para pensar que el Derecho muchas veces, en su creación, acude a la realidad, sin embargo, ello no significa que el ser y el deber ser se confundan. Es decir, no se puede afirmar que porque algo ocurre en la realidad ello es válido para el Derecho (típico paso del ser al deber ser), pues de ser así en muchas regiones del mundo estaría legitimado el asesinato, y tampoco se puede decir que porque algo no ocurre en la práctica no debe ser patrocinado por el Derecho, pues precisamente el Derecho la mayoría del tiempo pretende ser contra-fáctico e intenta cambiar las realidades prohibiendo o patrocinando conductas, por ejemplo, un bajo recaudo de impuestos (una realidad, un ser), muchas veces se intenta contradecir, a esa realidad, determinando incentivos a quienes paguen en determinados periodos. En otras palabras, la relación entre el ser y el deber ser, depende del capricho del creador del Derecho: o puede patrocinar eventos que suceden en la realidad o puede contradecirlos, por lo que se ve claro que la relación de un mundo y otro es meramente contingente, no necesaria. En fin, las opiniones preponderantes de una sociedad, por ejemplo, que son un ser pues se puede constatar como compartidas por un grupo social, no pueden fundamentar el deber ser porque pueden llegar a hacer punible cosas irrelevantes tales como el comportamiento homosexual: SCHÜNEMANN Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 212: “Ese carácter variable de las opiniones morales no hace más que poner de manifiesto que no pueden constituir el fundamento de la pena estatal y que el correspondiente fallo del Tribunal Constitucional sólo se aduce para criticar la corrección del principio de protección de bienes jurídicos en virtud de una capital falacia naturalista.” ↑
AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. en: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 252. ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
Esto, a pesar de que encontremos hipótesis acerca de que la Normativización del Derecho pueda tener límites, no obstante, reiteramos, es indispensable explorar las posibilidades de Normativización de todo el Derecho y cada una de sus ramas, para entender epistemológicamente sus complejidades debido a que, de lo que estamos seguros, es que a un nivel radical como JAKOBS, o aceptando, difícilmente, excepciones, la Normativización del Derecho es indispensable. CUELLO CONTRERAS Joaquín. Op. Cit. p. 1: “El presente ensayo pretende demostrar, a partir de la validez de la normativización del Derecho penal (según la cual la teoría del delito debe desarrollarse desde las propias normas y sus fines regulativos, y no desde la estructura del comportamiento que es objeto de la valoración jurídico-penal, como ha ocurrido hasta fecha reciente en la época del naturalismo), que no constituye obstáculo alguno, sino todo lo contrario, mantener en el sistema elementos procedentes de la época anterior, los cuales pueden ayudar mucho a la concreción de las normas. El autor lo ejemplifica a través del elemento subjetivo del delito, cuya componente psíquica -y por tanto naturalística- es ineludible a efectos de graduar la responsabilidad (mayor gravedad, en principio, del delito doloso frente al imprudente). Puesto que muchas cuestiones de la teoría del delito son inabordables sin tener en cuenta el elemento subjetivo, se propone completar la perspectiva dominante normativista - imputación objetiva- de la Dogmática penal, con la perspectiva del destinatario de la norma.” ↑
Denunciando la actualidad de la discusión, ATIENZA señala además, que los propósitos de KELSEN, neokantianos si se quiere, eran separar al Derecho de los hechos y de la moral. Ver. KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit. ATIENZA, Manuel. Op. Cit. P. 206: “El Derecho, por su carácter normativo, es orden de la conducta, del deber ser, no del ser, mientras que la nota de coactividad es lo que permite diferenciarlo de la moral.” ↑
Como lo hemos sugerido varias veces, a pesar de que exista una sociología jurídica, esto no significa que se esté estudiando el deber ser, se está estudiando el Derecho tal como es, su ser en un tiempo y territorio determinados sin estudiar el deber ser, que como el Quijote, otra creación literaria, no tiene tiempo ni espacio pues es un mundo ideal, es por eso, a propósito, que muchos creen ver en el Quijote una obra, su axiología, siempre vigente, y no notan que en verdad el lector la actualiza con su lectura a un espacio y tiempo determinados. LORITE MENA, José. Op. cit. pp. 64-65: “Don Quijote tiene un espacio: los signos (la escritura, un tipo de escritura, un espacio en un tiempo), mientras éstos mueblen la imaginación del pasado; cuando estos signos desean llenarse de realidad, cuando el espacio aspira a tener presencia, un tiempo real, el signo se auto-destruye. Don Quijote es verdad eternamente. El tiempo, su concreción presencial, lo aniquila. Cervantes condujo el signo, el Quijote (<> --dice Foucault--), que al cumplir con su última exigencia, la presencia, lo hizo imposible, no real. La <> es desplazada por la realidad.” Ver ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 208. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona. Ariel. 1999. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 308. ↑
Ibíd. p. 309: “Bien puede ser un postulado ideal dirigido a la legislación, a los hombres generadores de leyes, el que también se haga valer siempre la imputación como nexo causal o como vinculación teleológica. Sin embargo, de ninguna manera las normas deben corresponder siempre a este postulado; y justamente las normas legales no lo hacen con frecuencia.” ↑
Ibíd. p. 311. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal._Op. Cit. p. 19. ↑
Ibíd. p. 37. ↑
KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 310. ↑
ATIENZA, Manuel. Op. Cit. p. 207. ↑
KELSEN, Hans _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. p. 314. ↑
Ibíd. p. 314: “Si la ética y la jurisprudencia llaman a su voluntad libre, esto equivale a decir que ella se encuentra fuera de todo nexo causal. Y ello es natural porque este concepto no incluye ningún procedimiento que pertenezca a la órbita del ser y que para ser comprendido deba ser reconocido como efecto necesario de una causa. De ninguna manera esta voluntad se le presenta a una contemplación del ser orientada por una ley de causalidad que busca una explicación del acontecer. Porque ella constituye una construcción auxiliar realizada meramente desde el punto de vista normativo con el fin de proceder a un análisis del deber ser.” ↑
Ibíd. pp. 314-315: “Si la capacidad del hombre de ser sujeto de la imputación, persona en el sentido de la ética y la jurisprudencia, es caracterizada como voluntad y es declarada “libre”, esto no importará ningún otro significado que el siguiente: que la voluntad pensada prácticamente como localizada en el interior del hombre, el que no es idéntico a su cuerpo, al hombre físico, sino a una unidad que caracteriza a la persona en sentido ético-jurídico, es el punto _final-_desde el punto de vista de la persona responsable inicial-de la imputación.” ↑
Ibíd. p. 315. ↑
Por ejemplo: Ibíd. p. 311: “(…) se denomina imputación directamente al juicio que hace valer los hechos como si estos hubieran sido deseados (gewollt) por un sujeto. No hay duda de que aquí se está empleando un significado de la palabra Willen (voluntad) totalmente distinto al concepto psicológico.” ↑
Ibíd. p. 312: “La voluntad de la sicología es un hecho comparable empíricamente por auto-observación, que pertenece al mundo del ser – la voluntad de la ética y la jurisprudencia es una construcción llevada a cabo bajo el punto de vista de la norma, del deber ser, que no corresponde por lo tanto a ningún proceso concreto en la vía anímica del hombre.” ↑
Ibíd. p. 312. ↑
En este aspecto, creo ya ineludible que este concepto se ha ampliado, así, evidentemente muchos animales son hoy sujetos de derecho, por supuesto, sus derechos no son el de la vida y similares, pero claramente si gozan de derechos como el de no ser torturados a la hora de la caza y la pesca, esto establecido por el Derecho de Bienes. FERNÁNDEZ-ARMESTO, Felipe. Op. Cit. p.8: “En los tiempos modernos, el problema de diferenciar a los humanos de los animales ha inspirado algunas soluciones radicales. Según Descartes, los animales se asemejan a maquinas, si bien en toda máquina humana hay un alma. Sus seguidores fueron más allá: el alarido de un perro apaleado no representa una prueba mayor de dolor que el sonido de un órgano al pulsar las teclas.” ↑
KELSEN, Hans _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. 311. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 19: “Los detalles de ese punto de destino [de las expectativas normativas], que está construido con derechos y deberes, difieren de modo considerable dependiendo del contexto. “Persona” es un concepto relativo; dicho con un ejemplo, un niño pequeño es jurídico-civilmente persona en la medida en la que puede ser propietario, pero no puede emitir declaraciones de voluntad por sí mismo, al carecer de capacidad de contratar, y tampoco puede actuar de modo jurídico-penalmente relevante a falta de capacidad de culpabilidad.” ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. p. 312. ↑
Ver. Ibíd. p. 313. ↑
Ver. VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. Parte General y Personas. Op. Cit. p. 294: “En general, el concepto de persona tiene el mismo valor, aunque no el mismo alcance, según se atribuya al ser humano o a otros seres distintos (agrupaciones de hombres). Tanto para unos como para otros seres, la persona o sujeto indica una categoría jurídica; no obstante, es más plena la personalidad atribuida al ser humano que la atribuida a otros seres.” ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 29-29: “Cuando un ser humano mata a otro, ello per se es un suceso natural al que no corresponde relevancia jurídica. En la imagen primigenia de todo homicidio, el fratricidio cometido por Caín, el campesino asentado, en la persona de ABEL, el nómada ganadero, se trata de un asesinato, porque ambos, el autor y la víctima, estaban vinculados por un orden creado por Dios a respetarse. Por lo demás, el Antiguo Testamento está lleno de relatos de acuerdo con los cuales los israelitas extinguían a otras tribus, como, por ejemplo, los canaanitas (Josué 11, 6-11): puesto que estas tribus no hacían sacrificios al Dios único, ésta las había puesto, a pesar de ser sus criaturas, ‘en manos de Israel’ (Ibíd., 8), es decir, las habías despersonalizado.” ↑
BURNET, Macfarlane. Op. Cit. p.86: “Hasta el momento, la nación-estado es, en palabras de Gorer, el límite de un grupo de personas dentro del cual el matar es asesinato.” ↑
FERNÁNDEZ-ARMESTO. Felipe.Op. Cit., p. 13: “Aun así, el actual es un concepto [el de humanidad] reciente: la mayoría de la gente de la mayoría de las sociedades a lo largo de la mayor parte de la historia se habría quedado atónita ante una categoría tan universal. De hecho, a muchas personas les habría costado comprender la palabra humano o encontrar alguna equivalencia en sus idiomas respectivos, salvo como un modo de designar a los miembros de su propio grupo. Para ellas, los intrusos pertenecían a alguna otra clase, como las bestias y los demonios.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
A propósito de ello, otro de los múltiples aciertos de Nietzsche: SABINE, George. Op. Cit. p. 657: “Pocos autores del siglo XIX habían despreciado tanto el nacionalismo, al que no consideraba más que un prejuicio vulgar. El gran orgullo de Nietzsche era ser ‘un buen europeo’.” Para nuestros días sería como considerarse un ciudadano del mundo. ↑
TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología constructivista del derecho. Op. Cit. p. 12: “No son los seres humanos los que mediante sus acciones intencionales producen el Derecho como un artefacto cultural. Muy al contrario, es el Derecho el que, como proceso comunicativo, crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas.” ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 49; Ibíd. p. 48: “En cuanto persona consciente, debe someterse a la pena, y por ello no se le mezcla entre los objetos del derecho de cosas al penarle, al igual que ello no sucede en derecho civil respecto de un deudor moroso frente al cual su acreedor impulsa una ejecución forzosa.” ↑
VALENCIA ZEA, Arturo. _Derecho Civil. Parte General y Personas._Op. Cit. p. 293. ↑
Ibíd. p. 293. ↑
Ibíd. p. 294. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 20. ↑
Ibíd. p. 88. Propiedad, en el lenguaje usado por JAKOBS, representa o es similar al concepto de persona, conjunto de derechos y deberes, pero desde una visión dinámica que involucra su administración. ↑
Ibíd. p. 90: “(…) asignación de la propiedad que no conlleva más que deberes de aseguramiento en el tráfico-.” Ibíd. p. 90: “¿Qué significa “mayor competencia”? La respuesta es evidente: si una persona no solo es propietario, sino que organiza –aunque sea de forma permitida- dicha propiedad de forma peligrosa, se ve incluida a través de la organización no sólo de la propiedad inmediatamente implicada en el conflicto sino que a través del que organiza se ve incluido en el conflicto todo el ámbito de organización en su conjunto.” ↑
Ver. JUNG, Carl Gustav. Recuerdos, sueños, pensamientos. Barcelona. Barral. 1999. ↑
Ver. FREUD, Sigmund. El yo y el ello. Madrid. Alianza Editorial. 2009. ↑
PERDOMO TORRES, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 258. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 51. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 56. ↑
STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 108-109. ↑
Ver. STERNBERG-LIEBEN, Detlev. En: Ibíd. p. 110. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 313: “Queda planteada de esta manera la tarea de reconocer el orden jurídico como una suma de reglas de imputación.” ↑
Y claro, incluso dentro de esas áreas hay diferentes morigeraciones dependiendo de la situación, ya que para cometer homicidio u aborto, son diferentes las personas, los sujetos en contra de los cuales se puede atentar contra la vida, a pesar de que en alguna situación específica se pueda estar hablando del mismo individuo. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ibíd. p. 308: “Si se reconoce que no se puede llevar a cabo una captación general de los casos culpables sobre una base sicológica y si no se atiende al carácter estrictamente normativo del concepto de culpa, entonces lo único que nos queda como característica del factor culpa, es solamente el hecho de que el sujeto de una culpa es justamente aquel que aparece como sujeto de una norma violada.” ↑
Los autores, como ya referimos, no se separan de la culpabilidad, JAVIER TAMAYO JARAMILLO, por ejemplo, refiere que tanto la culpa sicológica como la culpa objetiva, aquella en la que en la que violan reglamentos, fundamentan la responsabilidad, nosotros solamente no sentimos cercanos a la segunda clase. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. Tomo I. p. 16-19. ↑
KELSEN, Hans. _Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico._En: AUTORES VARIOS. _El otro Kelsen._Op. Cit. p. 308. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 37. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 28. “Sin este material de interpretación, lo sucedido no es más que un conglomerado naturalista, en el mejor de los casos algo que el individuo perseguía, un curso causal o un curso causal síquicamente sobredeterminado; en todo caso, no es más que una amalgama heterogénea de datos que no han adquirido significado social.” ↑
Ver. Ibíd. p. 29. ↑
Ver. CANCIO MELIÁ, Manuel. _Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs._Op. Cit. p. 226. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
CANCIO MELIÁ, Manuel. _Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs._Op. Cit. p. 226. ↑
La referencia al Derecho Penal es un reto para la amplitud mental y no debe ahuyentar a los civilistas de estos grandes aportes. JAKOBS, Günther. _¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?_En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs._Op. Cit. p. 42. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
Lo que nos induce a pensar que no solamente el humano tiene una existencia normativa. ↑
De allí la simplicidad intelectual que implica el racismo, el ser humano racista es comparable a otras especies animales pues configura sus grupos a través de sensaciones (la vista), se identifica con los de su casta a través del color, como muchas otras especies de seres vivos. ↑
SABINE, George. Op. Cit. p. 19: “La ciencia a finales del siglo XX nos permite, con alto grado de exactitud, describir al hombre como miembro del reino animal en el orden de los primates. El hombre, como otros primates –y en este aspecto igual que todos los animales y plantas—se enfrenta con innumerables problemas de adaptación a las condiciones de vida de la tierra. En el animal humano la adaptación puede significar una alteración genética en el color de la piel, la capacidad de los pulmones o la capacidad para soportar frío, pero a su vez significa descubrir e inventar formas y medios para convivir con la naturaleza, con otros hombres y, tal vez lo más importante, con el hombre interno. Eso que llamamos organización política y social –las costumbres, prácticas y procedimientos que con grados diversos de firmeza mantienen al hombre unido en grupos interrelacionados— es quizá la forma más importante de adaptación humana al ambiente, tanto externo como interno.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Para nosotros, no es la nostalgia lo que nos obliga a unirnos, sino razones o necesidades adaptativas, no obstante. Cfr. BATAILLE, Georges. Op. Cit. p. 15: “Somos seres discontinuos, individuos que mueren aisladamente en una aventura ininteligible, pero tenemos nostalgia de la continuidad perdida. No podemos soportar la situación que nos amarra a la individualidad por azar, a la individualidad perecedera que somos.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 13. ↑
Sin estar de acurdo en que con catástrofes naturales se lesionen bienes jurídicos: Ibíd. p. 13: “Lo que caracteriza el comportamiento humano jurídico-penalmente relevante no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos –esto también se produce por catástrofes naturales, animales etc.-, sino por su significado: contiene el esbozo del mundo.” Corroborando lo dicho en: JAKOBS, Günther. La imputación penal de la acción y de la omisión. Op. Cit. p. 29: “Jurídico-penalmente no interesa, en cualquier caso no interesa en primer término, el contexto sicológico, sino el social, y en este contexto encuentran su sitio tanto voluntad como el simple dejar-que-suceda, hecho como omisión, causalidad como no-salvar; sin embargo, tal contexto es apenas aprehendido cuando el comportamiento imputable se desglosa en elementos naturalistas…” ↑
Cfr. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 42: “Quien quiera orientarse en el mundo ha de conocer sus reglas, y ello en un doble sentido: por un lado, las reglas de la naturaleza, así como de la lógica y de las matemáticas, y, además, las reglas, o mejor, las normas de la sociedad.” ↑
Ibíd. p. 37: “Siempre es el derecho el que otorga a los datos del mundo aprehensible por los sentidos un significado jurídico; lo que parece ser un círculo es el concepto de la autonomía del derecho.” ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 13. ↑
Cfr. CANCIO MELIÁ, Manuel. _Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito._En AUTORES VARIOS. El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Op. Cit. p. 98: “… sino que la aprobación de la norma en sí y su publicitación son la solución, evidentemente, aparente. Y aquí se muestran los supuestos de derecho penal “meramente simbólicos” como verdadera manifestación del espirit du temps.” ↑
He allí un claro ejemplo de lo que hemos venido afirmado en todo el texto, en múltiples sentidos. El ser y el deber ser son cuestiones distantes debido a que, por ejemplo, el Derecho no aspira nunca a tener normas completamente efectivas pues ello, primero, haría de sus normas algo similar a las leyes de la naturaleza donde la prohibición y la realidad necesariamente coincidirían, cosa sobre lo cual sería necio legislar pues la prohibición se da de manera natural o causal y no necesitaría de una norma jurídica ni del poder del Estado para avalarla, si una prohibición llegara a tener esos niveles de eficacia, se haría superflua pues nadie infringiría la norma y esta sobraría como precepto, el Derecho precisamente legisla, normalmente, contrariando la realidad, el ser, y solamente prohíbe asesinar, hurtar o botar basura en las calles, en sociedades donde se presentan estas conductas, en una sociedad donde no sucediera ello, es decir, donde la norma no fuera contradicha por el criminal, la norma sería innecesaria, de allí la diferencia entre el ser, que es necesario, causal, y el deber ser, que es prescriptivo, cuando una ley de la naturaleza es contrariada, debemos llegar a la conclusión de que es falsa y que el investigador que la propuso se equivocó, en cambio cuando una norma jurídica es contrariada, conserva su validez y se hace, por el contrario, aún más necesaria. Por el otro lado, la norma no puede ser absolutamente ineficaz, pues si resulta que el criminal contraría el significado de lo prohibido y permitido constantemente, está poniendo en duda las prescripciones estatales y la validez de la norma, y está afirmando sus propias normas de manera tal que estarían ganando en el plano semántico y social validez respecto de las estatales, poniendo en duda a estas últimas. En definitiva, el ser y el deber ser son cosas absolutamente distantes, pues el ser es una descripción causal de la realidad, cuyas leyes no necesitan ser ratificadas por el humano en un acto legislativo, de allí que solamente se descubran, y el deber ser es una afirmación semántica e ideal que funda o estructura a las sociedades de forma prescriptiva, es decir, como un diseño sugerido al cual se pretende llegar ordenando el mundo a través de prohibiciones y permisos, sin embargo, es un diseño que pertenece al mundo de las ideas que son creadas caprichosamente por el humano. El humano, cuando hace Derecho, define, semánticamente válganos la redundancia, a la sociedad, el deber ser es la definición, el significado de lo que es una sociedad determinada al cual se deben plegar las personas para poder pertenecer o actuar en sociedad. ↑
Ello lo podemos ver expresado, como ya citamos, en la teoría analítica con WITTGENSTEIN, por un lado, o en la corriente hermenéutica, con HEIDEGGER y GADAMER, por el otro. Cfr. WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. Cit.; HEIDEGGER, Martín. Op. Cit.; GADAMER Hans-Georg. Acotaciones hermenéuticas. Op. Cit.: GADAMER, Hans-Georg. El Problema de la Conciencia Hermenéutica. _Tercera Ed._Op. Cit. Ver también a TEUBNER, quien explica este análisis en FOUCAULT, HEBERMAS y LUHMANN. Ver. TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
El Delito o la infracción a la norma es la introducción de una sub-versión, de una versión propia del mundo que hace el criminal, algo que no puede permitir la Ideología o el Derecho debido a que la Ideología y el Derecho fundan a la misma sociedad en donde vive el humano, y si esta colapsa se destruye la estrategia adaptativa humana que es su actuar grupal. ↑
De allí que no comprendamos como en Colombia existen tres o cuatro Códigos hablando de lo mismo de manera diferente, como en los Códigos de Procedimiento, o dos también hablando de lo mismo de manera diferente, como los Códigos Civil y de Comercio sobre los contratos, esas actitudes simplemente van en contra del mismo concepto de Derecho y en contra de sus funciones sociales y adaptativas. Son, en definitiva, alarmantes muestras de falta de técnica legislativa y un escoyo enorme para la vida en sociedad. ↑
Cfr. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Cfr. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 71. ↑
Ibíd. p. 71 ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
La confianza tiene sentido mientras que creamos que el otro cumplirá, y sin esta confianza la División del Trabajo, que se basa en la expectativa de que el otro realice algo necesario para la sociedad (división del trabajo que es una circunstancia hominizante por excelencia), no podría darse. JAKOBS, Günther. La Imputación objetiva en el derecho penal. Op. Cit. p. 35: “El principio de confianza está destinado a hacer posible el reparto de trabajo; por consiguiente, finaliza cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que el otro no hace o no ha hecho justicia a la confianza de que satisfará las exigencias de su rol.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit.; TEUBNER, Günther. El Derecho como sujeto epistémico: Hacia una epistemología constructivista del Derecho. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 28. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 60. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 14: “Simplificando, se trata de delimitar el comportamiento socialmente adecuado y el comportamiento socialmente inadecuado.” ↑
Ibíd. p. 13. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Op. Cit. p. 54. ↑
Ibíd. pp. 54-55. ↑
Por ello afirma LUHMANN que la sociología, que es un estudio del ser, no está atada ni puede compartir la orientación normativa específica de una sociedad o buscar la razón de su validez debido a que, precisamente, ello corresponde a un estudio del deber ser lo cual contradice los mismos propósitos de la sociología pues transgrediría la barrera que hay entre el ser y el deber ser. No obstante, como lo veremos, esta pretensión acertada de LUHMANN fue traicionada por el mismo autor. Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Sin que la referencia al Derecho Penal nos haga excluir el aporte, pues las normas son sociales y no de las personas, por lo que los fines de la reparación civil y penal son idénticos, es decir, principalmente reparar al ordenamiento jurídico de la trasgresión que tergiversa la Ideología fundante de la sociedad, citamos a PÉREZ PINSÓN, Álvaro Orlando. El funcionalismo en la sociología actual. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 126: “Penalmente es responsable solo aquella persona que lesiona los intereses sociales, por faltar a su posición de garante. De otra manera: es responsable quien defrauda las expectativas sociales, porque incumple aquello que le compete, es decir, porque no se comporta de acuerdo con los roles que le han sido asignados.” ↑
He allí de nuevo el concepto de auto-presentación expuesto por LUHMANN y el concepto de autonomía privada, campeando en nuestra cuestión. ↑
KAHLO, Michael. _Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal._En: VARIOS AUTORES. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. 66. ↑
Ibíd. p. 66. ↑
TAMAYO JARAMILLO. Op. Cit. Tomo I. pp. 6-7 ↑
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2002. P. 41. ↑
Cfr. Ibíd. p. 41. ↑
Ibíd. p. 41. ↑
Ibíd. p. 41: “potestad, facultad, derecho, es, en general, posibilidad, aptitud de obrar frente a los demás, mandando, actuando, disponiendo, desarrollando intereses propios y, eventualmente, ajenos.” Subraya fuera de texto que denota que los derechos y las obligaciones, como facultades de los sujetos, muchas veces se entrecruzan y se ve frecuentemente casos donde una potestad está para cumplir con una sujeción, como por ejemplo, la soberanía del Estado. ↑
Ibíd. p. 41: “sujeción, obligación, carga, contrapartida de aquel poder, significa necesidad, imposibilidad total o parcial de mando, de disposición o de actuación, o necesidad de esta. Referido todo a la iniciativa y la conducta de los titulares respectivos.” ↑
Ibíd. p. 41. ↑
Ver Ibíd. p. 42. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Respecto de las cargas, nos debemos apartar de HINESTROSA debido a que no las consideramos obligaciones sino derechos, debido a que, podríamos decir, son obligaciones respecto de uno mismo para conseguir determinado fin, por lo que más que obligaciones son formas de ejercer derechos solamente que implican un esfuerzo para quien las ejerce. Como la misma educación, es un derecho y un beneficio personal, que, sin embargo, implica un enorme esfuerzo para consigo mismo, claro, las cargas son derechos respecto de los cuales los demás, al menos, tienen un deber genérico de abstención y, por su puesto, en algunos casos, deberes positivos o prestaciones, como las del Estado o los padres en el ejemplo de la educación propuesto. Como se puede ver, lo que acabamos de enunciar son conceptos perfectamente utilizables por el Derecho Penal en el Funcionalismo, reflexión que nos sugirió personalmente PERDOMO TORRES. Todo, porque consideramos que el concepto de imputación es único pues el Derecho es un utensilio creado por el hombre con fines de imputación, debido a que el Derecho prescribe una forma ideal de sociedad y le encarga (le imputa) a las personas, especificas tareas (obligaciones) para conseguir ese fin, obligaciones que si se ven vulneradas se es responsable. Además, todas las sanciones del Derecho tienden a un mismo fin, proteger la validez de la norma de la trasgresión del infractor, así, tanto el Derecho Civil como el Derecho Penal, están afirmando con sus sanciones que lo que prescriben sigue siendo válido a pesar de que el infractor lo ha puesto en duda con su conducta. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación de la acción y de la omisión._Op. Cit. 48. ↑
Ver. KAHLO, Michael. Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal. En: VARIOS AUTORES. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 56. ↑
Ibíd. p. 56. ↑
Ibíd. p. 56: ↑
Ver. WITTIG, Petra. Teoría del bien jurídico, harm principle y delimitación de ámbitos de responsabilidad. En: Ibíd. p. 346. ↑
Ibíd. p. 346. Claro, ello, consideramos, morigerado por el riesgo permitido o desaprobado, pues no se podría decir que llevar una minifalda hace caer en la competencia de la víctima un delito sexual, precisamente por no ser un riesgo desaprobado el vestir una minifalda, respecto de ese delito. ↑
Cfr. KAHLO, Michael. Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal. En: Ibíd_._Op. Cit. p. 58. ↑
Ver. Ibíd. ↑
WITTIG, Petra. Teoría del bien jurídico, harm principle y delimitación de ámbitos de responsabilidad. En: Ibíd. p. 347. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 52 ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Cfr. LORITE MENA, José. Op. Cit.; KOTTAK, Conrad Phillip. Op. Cit.; HARRIS, Marvin. Op. Cit.; BEALS, Ralph L. y Harry Hoijer. Op. Cit.; ENGELS, Friedrich. Op. Cit. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Por ejemplo, hay quienes afirman que la imaginación es una facultad exclusivamente humana, como PARRA QUIJANO, no obstante, con ello no podemos estar de acuerdo, documentado está, por ejemplo, como algunas leonas en el Serengueti persiguen a sus presas obligándolas o arriándolas hacia un lugar donde otras leonas esperan agazapadas, eso es muestra de la existencia de imaginación debido a que solamente imaginando se puede anticipar lo que en el futuro sucederá si se organizan de esa manera, además, para lo que nos interesa, ese es un actuar grupal que implica división del trabajo. ↑
Ver. VELÁSQUEZ TURBAY, Camilo. Op. Cit. p. 32. ↑
Ver. FREUD. Sigmund. _El yo y el ello._Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 38. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 36. ↑
Ibíd. p. 38. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. P. 23: “… la decisión no depende de hechos síquicos, de la intensidad del impulso a cometer el hecho o de elementos similares.” ↑
Ibíd. p. 22-23. ↑
Francia, Asamblea Nacional. **Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Artículo 16: “**Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 52: “Si está claro, pues, que ya la competencia por organización presupone la institución de la constitución jurídica de una sociedad (…)” ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 65. ↑
POPPER, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Op. Cit. p. 87. ↑
Ibíd. pp. 88-89. ↑
VON WRIGHT. Georg. Op. Cit. p. 21. ↑
Lo cual se relaciona con el iusnaturalismo, del cual nos apartamos como dijimos anteriormente: Ibíd. p. 22: “Puede contrastarse con la concepción griega de la ley en tanto que condiciones de equilibrio y armonía la concepción hebrea (Antiguo Testamento) de la ley como expresión de una voluntad soberana imperiosa. La idea de Dios como legislador puede ser considerada como analogía o proyección en el plano sobrenatural de la idea de un caudillo o rey soberano en una comunidad humana. De la misma manera que el rey da la leyes para aquellos sobre los que gobierna, Dios gobierna todo el universo con Su ley o ‘palabra’. La idea cristiana del ‘rey por la gracia de Dios’ es una retroproyección en los asuntos humanos de esta idea de un señor supremo del universo. La idea de un reino mundano se asienta en la misma idea sobrenatural, para la que inicialmente sirvió de patrón.” ↑
Ibíd. p. 22. ↑
Ibíd. p. 22. ↑
Ibíd. p. 92. ↑
Ibíd. p. 34: “Dentro de las prescripciones consideramos a los mandatos, permisos y prohibiciones que se dan o se dirigen a los agentes en relación con su conducta. Las leyes del Estado son prescripciones.” ↑
ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Barcelona. Ed. Ariel. 1996. p. 91: “Es un lugar común entender que la función más primaria de cualquier sistema normativo es la guiar la conducta humana. En el caso de las normas de mandato, esta función de guía de la conducta se lleva a cabo estipulando, bien la obligación de realizar una determinada acción p en un determinado caso q (o, lo que es lo mismo, la prohibición de omitir realizar p en q), bien la prohibición de realizar _p_en q (o, lo que es lo mismo, la obligación de omitir _p_en q).” ↑
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Barcelona. Editorial Ariel. 1994. p. 242. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Trd. Marcelino Rodríguez Molinero: “Todo orden jurídico contiene reglas que pretenden que aquellos a quienes dirigen se comporten de acuerdo con ellas.” ↑
WRÓBLEWSKI, Jerzy._ Sentido y hecho en el derecho_. México. Ed. Distribuciones Fontanamara. 2003. p. 27: “En el discurso jurídico, las normas se comprenden como expresiones cuyo significado es un modelo de comportamiento debido.” ↑
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona. Ed. Gedisa. 1999. p. 93. Trd. Jordi Ferrer i Beltrán. ↑
Ibíd. pp. 65-66. ↑
Aclaramos que para nosotros KELSEN también intentó un metalenguaje descriptivo acerca de las normas, las cuales sí son realmente las que se expresan en lenguaje prescriptivo. Ibíd. p. 66: “(…) la ciencia jurídica se presenta en Kelsen como una ciencia doblemente peculiar: por un lado, versa sobre entidades que no son hechos, sino ‘normas’; por otro, se expresa en un lenguaje no descriptivo sino normativo (los enunciados de los juristas no son enunciados indicativos sino deónticos).” ↑
Ibíd. p. 92. ↑
CARACCIOLO, Ricardo. Op. Cit. p. 190. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 92. ↑
Concepción acertada acerca del estudio del lenguaje porque, al igual que las normas, sobre cualquier lenguaje siempre se puede elaborar un metalenguaje que lo estudie, por lo que dichos metalenguajes podrían se creados infinitamente uno estudiando al otro, por lo tanto, es muy acertado tomar como objeto de estudio el lenguaje ordinario y crear solamente un metalenguaje que lo estudie, cosa que no están dispuestos a aceptar fácilmente los filósofos de la “complejidad” y que sí aceptó y es la bandera de AUSTIN. Ver: CARRIÓ, Genaro y Eduardo Rabossi. La filosofía de John Austin. En: AUSTIN, John. Op. Cit. p. 8: “Para usar un rótulo provisional, diremos que Austin militó en la llamada ‘filosofía del lenguaje ordinario’.”; Ibíd. p. 18: “(…) en un discutido pasaje de ‘A Pleafor Excuses’, afirma: ‘Nuestro repertorio común de palabras encarna todas las distinciones que los hombres han creído conveniente trazar y todas las conexiones que han creído conveniente destacar durante la vida de muchas generaciones. No cabe duda de que es probable que tales distinciones y conexiones, puesto que han pasado el prolongado test de la supervivencia del más apto, sean más ricas, más sensatas y más sutiles –al menos en lo que respecta a las cuestiones comunes y razonablemente prácticas- que las que cualquiera de nosotros podamos concebir una tarde en nuestro sillón de trabajo, procedimiento que, por lo demás, constituye el método alternativo que recibe la adhesión de la mayoría’.” ↑
AUSTIN, John. Op. Cit. p. 74. ↑
WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. Cit_._ p. 17: “Cuando ellos (los mayores) nombran alguna cosa y consecuentemente con esa apelación se movían hacia algo, lo veía y comprendía que con los sonidos que pronunciaban llamaban ellos a aquella cosa cuando pretendían señalarla. Pues lo que ellos pretendían se entresacaba de su movimiento corporal: cual lenguaje natural de todos los pueblos que con mímica y juegos de ojos, con el movimiento del resto de los miembros y con el sonido de la voz hacen indicación de las afecciones del alma al apetecer, tener, rechazar o evitar cosas. Así, oyendo repetidamente las palabras colocadas en sus lugares apropiados en diferentes oraciones, colegía paulatinamente de qué cosas eran signos y, una vez adiestrada la lengua en esos signos, expresaba ya con ellos mis deseos.” ↑
Ibíd. p. 19. ↑
Ibíd. p. 31. ↑
Ibíd. pp. 34-35. ↑
Ver. ROSS, Alf. Lógica de las normas. Madrid. Ed. Tecnos. 1971. _Directives and Norms._Trd. José S.-P. Hierro. ↑
Ver. KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 30. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit.; POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. ARISTÓTELES. _Tratados de lógica._Op. Cit. ↑
Describiendo algunas tesis positivistas. CARACCIOLO, Ricardo. Op. Cit. p. 191. ↑
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Op. Cit. p. 243. ↑
Ibíd. p. 245. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. pp. 93-94. ↑
De ello que sea un error la proposición de HART, al querer hacer devenir de un hecho, el reconocimiento, normas. ↑
CARACCIOLO, Ricardo. Op. Cit. pp. 196-197. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 109. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. pp. 109-110. ↑
Ibíd. p. 119. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 83. ↑
Ver. Ibíd. p. 85. ↑
Ibíd. p. 46. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. p. 103. ↑
VON WRIGHT. Georg. Op. Cit. p. 27. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 72: “Conviene destacar que ninguno que ninguno de estos usos puede ser concebido correctamente más que en segunda persona. Resulta sumamente raro formular prescripciones, peticiones, advertencias o suplicas en primera o tercera persona, ya que todos esos usos exigen un hablante diciéndole a un oyente que ejecute un acto determinado. Por ello es que resulta extraña la idea de dirigirse mandatos, peticiones o ruegos a uno mismo, pues estos son actos que requieren de dos personas diferentes en una relación determinada.” ↑
VON WRIGHT. Georg. Op. Cit. p. 93: “Hay tantas clases de sujetos de normas, como clases de agentes capaces de acción humana.” ↑
Ibíd. p. 94. ↑
Que es persona incluso por el mismo acto de que una norma se refiera a ella. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 52. ↑
AUSTIN, John. Op. Cit. p. 70. ↑
VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. 93: “La idea de una norma autónoma es más problemática. Una forma de entenderla es considerar como autónomas aquellas normas o algunas de ellas que no son dadas por autoridad alguna (…) Otra forma de entender la idea de normas autónomas es llamar autónomas a aquellas prescripciones que un agente se da a sí mismo (…) Cabe preguntarse: ¿puede un agente darse prescripciones (mandatos, permisos, prohibiciones) a sí mismo? Es decir: ¿Esto es lógicamente posible?” ↑
Ibíd. p. 93. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 94. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 52 ↑
Ibíd. pp. 52-53. ↑
Ver. VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. ↑
Ver. MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 54. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 54. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. p. 103 ↑
Ver. GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 96. ↑
Ibíd. p. 96. ↑
Ibíd. p. 97. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. pp. 97-98. Ver también. KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Entre los autores que asumen esta posición debemos destacar a ROSS quien es el que mejor expone esta vertiente. Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
LARENZ, Karl. _Metodología de la ciencia del derecho._Op. Cit. p. 245. ↑
VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. p. 112. ↑
Ibíd. p. 88. ↑
Ver. Ibíd. p. 101. ↑
Ibíd. pp. 100-101. ↑
Ibíd. p. 101. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 114. ↑
Al menos una norma está presente en todo comportamiento grupal, humano y no humano: quién pertenece y quién no Ver. DOMÍNGUEZ ANGULO. Juan Pablo. Op. Cit. ↑
ATIENZA, Manuel. Y Juan Ruíz Manero. Las piezas del derecho. Op. Cit. pp. 92-93. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 121: “Que un acto sea una ‘libertad’ equivale a que caiga fuera de la esfera de las normas jurídicas. Jurídicamente es indiferente. Ni su realización ni su no realización resulta en reacciones jurídicas.” ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. pp. 115-116: “Es obvio que el razonamiento de von Wright es circular. De las expresiones que he subrayado se desprende que él presupone que la actitud de un legislador hacia un acto se manifiesta siempre en un acto legislativo, que lo manda o prohíbe (esto es, obliga bien a realizarlo, bien a omitirlo) o lo permite (lo que implica que no existe ninguna obligación). Por consiguiente, von Wright _presupone_que permitir un acto es una decisión normativa independiente e irreductible, diferente a regular el acto bajo una obligación, esto es, diferente a mandarlo o prohibirlo. De esta manera, lo que su razonamiento debería probar está asumido en las premisas. Además, su posición de que hay tres maneras diferentes en las que un legislador puede reaccionar a nuevas formas de conducta carece de prueba en la vida real. Nunca he oído de ninguna ley que se apruebe con el propósito de declarar una nueva forma de conducta (por ejemplo, escuchar radio) permitida. Si un legislador no encuentra razón para interferir produciendo una prescripción obligatoria (mandato o prohibición) simplemente guarda silencio.” ↑
Máxima lógica mas no jurídica, como veremos, que podría estar expresada en su contraria, porque ambas son normas de cierre. ↑
Ibíd. p. 114. ↑
Ibíd. pp. 116-117. Aunque ROSS no está de acuerdo con esta terminología usada por VON WRIGHT, nosotros sí. Ver. Ibíd. p. 117. ↑
Ibíd. p. 122. ↑
VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. p. 101: “Aquellos actos que no han sido sometidos a norma son ipso facto no prohibidos.” ↑
Citando a VON WRIGHT en el mismo sentido. Ver. ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. _Las piezas del Derecho._Op. Cit. p. 96 ↑
Ver. BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Tercera Edición. Bogotá. Temis. 2000. Trd. Nodier Agudelo Betancur. ↑
VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. p. 102. ↑
ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. _Las piezas del Derecho._Op. Cit. p. 106. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 97: “Por un lado, las autorizaciones desarrollan la función de derogar (implícita o explícitamente) mandatos preexistentes: al menos en aquellos ordenamientos en que rige el principio ‘lex posterior derogat priori’.”; Citando a ALCHURRÓN y BULYGIN. ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Op. Cit. p. 103: “Una prohibición no puede ser levantada por medio de otra prohibición. Para cancelar o derogar una norma imperativa tenemos que realizar otro tipo de acto normativo, que es radicalmente distinto del acto de prohibir. Las normas permisivas a menudo (si no siempre) realizan la importante función normativa de derogar prohibiciones.” ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. 114; ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. _Las piezas del Derecho._Op. Cit. 93. ↑
GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p. 97: “Por otro lado, las autorizaciones desarrollan la función de prevenir –de impedir o precluir- la creación de mandatos mediante fuentes de derecho subordinadas: al menos en aquellos ordenamientos en los que rige el principio ‘lex superior derogat inferiori’.”; ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. _Las piezas del_Derecho. Op. Cit. p. 104: “Otra función importante de las normas permisivas es regular el ejercicio de los poderes normativos de autoridades de rango inferior al de aquella que dicta la norma permisiva.” ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 117: “La idea de una promesa hecha por el legislador al ciudadano, y que cree una obligación moral para el legislador, no es más que un producto de la imaginación, y hace tiempo que fue abandonada por la teoría jurídica. La garantía constitucional de ciertas libertades no tiene nada que ver con las promesas, sino que es una restricción del poder del legislador, una incompetencia que corresponde a una inmunidad por parte del ciudadano.” VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. p. 106: “Si, no obstante, los permisos que son tolerancias se consideran como una especie peculiar de promesa, se nos plantea entonces la cuestión de si tales permisos son normas de la especie que hemos llamado aquí ‘prescripciones’. Las prescripciones, hemos dicho, requieren una autoridad y un sujeto; son prescripciones de alguien a alguien. El mero hecho de que los permisos sean dados por alguien a alguien no garantiza, sin embargo, que los permisos sean prescripciones. Pues si el elemento normativo en el permiso es una prohibición de interferir, entonces, aunque la autoridad normativa de la norma permisiva sea el dador del permiso, el sujeto de la norma no es el receptor del permiso. El sujeto de la norma es el receptor de la prohibición, esto es, la propia autoridad de la norma. Así, si se conciben los permisos como promesas, los permisos serían prescripciones auto-reflexivas, es decir, auto-prohibiciones. Pero la cuestión de que haya (o pueda haber) o no prescripciones auto-reflexivas es debatible. Si creemos que tales prescripciones no pueden existir, tendremos que llegar a la conclusión de que los permisos no son prescripciones.” Ver. ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. _Las piezas del_Derecho. Op. Cit. p. 94. ↑
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. Op. Cit. p. 246. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 84: “Las normas penales como juicios de valor y normas de prohibición. De esta concepción se objeta la disociación entre el elemento valorativo y el prescriptivo (…) Atienza-Ruiz Manero sostienen, en este sentido, que oraciones como (1) [El que ejecute la acción A será sancionado con el castigo C] contienen, a la vez, tanto un elemento valorativo como un elemento prescriptivo. En su opinión, además, el juicio de valor implica la prohibición: afirmar que la acción A es disvaliosa implica que está prohibido realizarla. Afirman, en definitiva, que ambos elementos no pueden ser escindidos, al punto que ambos no parecen ser algo distinto; aunque cada uno de tales enunciados resalta un aspecto diferente (valorativo o prescriptivo), ellos tienen el mismo contenido” ↑
ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Op. Cit. p. 93: “Esta historieta muestra muy bien el problema de la irrelevancia pragmática de las normas permisivas. Una obligación constituye una razón para realizar la acción en ella mencionada; una norma prohibitiva constituye una razón para omitir la misma acción. Una norma permisiva, en cambio, no constituye ninguna razón, ni para realizar la acción, ni para omitirla. Tampoco puede operar como criterio de valoración de las acciones realizadas, pues no es posible –por razones lógicas- actuar de forma no correspondiente a la misma. ¿Qué diferencia hay, entonces, entre una situación en la que hay una norma que permite y otra situación en la que no hay norma?” ↑
Ibíd. pp. 91-92. ↑
VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. p. 23: “Podría pensarse que el atributo ‘prescriptivo’ nos da la clave para una caracterización general de las normas. Se dice a menudo que el discurso normativo es discurso prescriptivo. Con el discurso prescriptivo se contrasta luego el discurso descriptivo, y a veces también el valorativo. Sin embargo, la identificación del significado ‘normativo’ con el de ‘prescriptivo’ y de ‘norma’ con ‘prescripción’ sería demasiado restrictivo.” ↑
Ibíd. pp. 106-107: “La opinión de que (todo) permiso es una mera ausencia de prohibición la rechazo. La opinión de que pueda llegar a definirse en términos de prohibiciones de no-interferencias en la libertad de una persona en un determinado respecto la encuentro atractiva.” ↑
ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Op. Cit. p. 98: “Un <> es un <> más una prohibición de obstaculizar o impedir la realización del acto permitido; un <<permiso como habilitación>> es un <> más un mandato de posibilitar la realización del acto permitido. Lo que añaden los <> y los <> a los <> son, respectivamente, prohibiciones y obligaciones relativas a la conducta de terceros.” ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. p. 103. ↑
Ver. Ibíd. p. 103. ↑
Colombia. Congreso de la República. Código Civil. Artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 110. ↑
Ibíd. pp. 111-112. ↑
Ibíd. p. 114. ↑
Ibíd. p. 112: “En primer lugar, una obligación es normalmente una relación entre dos personas, esto es, la obligación de A es normalmente una obligación para con otra persona B.” ↑
Ibíd. pp. 118-119: “En la medida en que las normas jurídicas se conciban como normas para predecir los casos que se presentan ante los tribunales y otras autoridades, no se plantea ningún problema en cuanto a la interpretación del término obligación. Expresa simplemente la actitud de estar ligado, actitud que tienen ellos ↑
Ya habíamos descrito a la Norma Jurídica, y sus elementos, como la prescripción de una orden de conducta, que emite una _autoridad_para un sujeto a ella, que genera, residualmente, un derecho a favor del Estado, la comunidad en general, o un tercero particular. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Op. Cit. ↑
Ver. KAUFMANN, Armin. Op. Cit. ↑
Ver. REYES ALVARADO, Yesid. Op. Cit. Donde acertadamente el autor, citando a HEGEL, afirma que imputar es averiguar a quién le pertenece un acto, no obstante, antes de establecer ello, ineludiblemente hay que pensar primero ¿qué se imputa? Debido a que solamente después es que se puede establecer a quién le pertenece aquello susceptible de ser imputado. ¿Qué se imputa, qué es susceptible de ser imputado? Es lo que pretendemos describir en este trabajo. ↑
HINESTROSA, Fernando. _Devenir del Derecho de Daños._En: Roma e América. _Diritto romano comune._10. 2000. p. 33-34: “(…) daño corporal, daño de agrément, daño fisiológico, daño biológico, perjuicio estético, sexual, daño a las condiciones de existencia, con vocación de ampliación a innumerables otros órdenes. Esa irrupción de nombres y conceptos, a más de explicarse por la importación sin aduanilla de categorías que en su lugar de origen pueden tener explicación específica por determinadas causas, entre ellas, restricciones de índole normativa, obedece, sin duda, a un afán de obtener un reconocimiento mayor y más sencillo de distintos conceptos del daño, y a un empeño, tan humano como nocivo, de inflar la cuenta que ha de pagar el demandado con la introducción de numerosos capítulos en cada uno de los cuales se pretende alcanzar incremento. En fin, no puede descartarse una cuota de esnobismo, o a lo menos de novelería doctrinaria y jurisprudencial.” ↑
HENAO PÉREZ. Juan Carlos. Op. Cit. p. 193. ↑
CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2009. p. 29-30. ↑
Ibíd. p. 15: “Valga por último señalar, y se insiste en ello, que el momento central de esta investigación es la comparación, o mejor, el hacer manifiesto un problema con base en esa comparación, de donde puede salir además un juicio de valor sobre el modelo tomado como guía. Así, más que una construcción dogmática, este trabajo propone elementos para una discusión, con lo que se acerca más a tener un carácter pedagógico.” ↑
PERDOMO TORRES, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 15: “Y es que partir de la filosofía del derecho significa repensar el derecho penal a través de principios generales y genuinamente jurídicos como la libertad y la solidaridad.” ↑
Debido a que al tomar a KANT y HEGEL como base, se toma el prejuicio de que razón es igual a justicia. ↑
Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
FALCÓN Y TELLA, María José. _El argumento analógico en el derecho._Madrid. Civitas. 1991. p. 39-40 Ibíd. p. 39: “Puede distinguirse en este periodo entre el aspecto filosófico y el jurídico. En cuanto al primero, en él la analogía se centra, ya no en la metafísica, como <<analogía del ser>>, con connotaciones teológicas, sino en el plano gnoseológico, como un modo de conocimiento de carácter probable (…) Por lo que respecta al carácter jurídico, que es más interesante para nosotros, es este un momento decisivo en la configuración del concepto moderno de analogía… antes del mismo, en los siglos XVII y XVIII, con el predominio de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, el medio principal de integración de lagunas eran los principios generales de Derecho en su vertiente iusnaturalista, como deducciones a partir de la idea superior de razón (…)” ↑
Ibíd. p. 36-37: “Por lo que respecta a la construcción de la <<analogía del ente>>, la misma fue retomada por la escolástica, especialmente por Santo Tomás de Aquino. No es aquí el lugar de entrar en un examen pormenorizado de la cuestión, dada su proyección metafísica más que jurídica. Simplemente queremos destacar que con ella se trata de llegar al conocimiento de Dios a partir del conocimiento de lo creado, pero sin destruir la naturaleza divina e infinita de aquel. De Dios se dice que tiene el ser por esencia, frente a las criaturas finitas, que lo tienen por participación. Estos significados del ser no son unívocos ni equívocos, sino análogos, es decir, similares, pero de proporciones diversas (en relación con la idea de participación).” ↑
Ver. Ibíd. p. 49 y ss. ↑
Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
FALCÓN Y TELLA, María José. Op. Cit. p. 47. ↑
Podría expresarse así el problema: Ibíd. p. 68-69: “A menudo la doctrina se ha ocupado del problema de la distinción entre lagunas del Derecho y lagunas de la ley, generalmente para afirmar que el Derecho en su conjunto carece de ellas, pero la ley puede tenerlas.” ↑
Ver. Ibíd. p. 73. ↑
Solamente vemos esfuerzos como los de SERRANO, ya referido. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Op. Cit. ↑
Ver. DE CUPIS, Adriano. El daño: teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires. Ed. Bosch. 1975. ↑
Ver. HENAO PÉREZ. Juan Carlos. Op. Cit. ↑
Ver. KOTEICH KHATIB, Milagros. La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2012. ↑
Ver. M’CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. Op. Cit. ↑
Segundo tomo de su obra ya referida. ↑
Respecto de los perjuicios, por ejemplo: HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Op. Cit. p. 193-194: “Esta clasificación no es, sin embargo, unánime en el derecho francés, en el que, por lo demás, no es fácil el estudio del perjuicio en la medida en que, como lo anota el profesor Moreau, ‘la doctrina del derecho administrativo no se ha apasionado por los problemas de la indemnización’. La situación se torna más difícil por cuanto la metodología misma, utilizada de antaño por el juez administrativo francés, no permite un estudio sistemático de los rubros del perjuicio. En efecto, es costumbre que el juez, luego de estudiar todos los elementos de juicio que tiene en el caso concreto, considere que ‘será hecha una justa apreciación del perjuicio sufrido por la víctima otorgándole una indemnización de (…)’ sin especificar [¡motivar!] de manera concreta de dónde viene dicha suma ni cada uno de los rubros que la componen.” ↑
Ver. FALCON Y TELLA, María José. Op. Cit. p. 89-90. ↑
Ibíd. pp. 103 y ss. ↑
Ibíd. p. 106. ↑
VINEY, Geneviéve. Tratado de Derecho civil Introducción a la responsabilidad civil. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2007. p. 145. _Traité de droit civil. Introduction á la responsabilité._Trd. Fernando Montoya Mateus. ↑
TAMAYO JARAMILLO. Javier. Op. Cit. Tomo I. p. 14-15. ↑
VINEY, Geneviéve. Op. Cit. pp. 147-148. ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Ver. VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. No obstante, el autor hace avances a este respecto en: JAKOBS, Günther. Sobre la génesis de la obligación jurídica. Op. Cit. ↑
Es decir, de ninguna manera reprochamos que el Estado y las normas se preocupen por el bienestar y la existencia digna de las personas, no obstante, esa preocupación pertenece a otro ámbito del Derecho, que modernamente es llamado “Sistema de Seguridad Social”. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 105 y ss. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. SCHOPENHAUER, Arthur. Op. Cit. ↑
Ver. NIETZSCHE, Federico. La genealogía de la moral: Un escrito polémico. Op. Cit.; NIETZSCHE, Federico. Más allá del bien y del mal – Ecce Homo. Op. Cit.; NIETZSCHE, Federico. Así hablaba Zaratustra. Op. Cit.; NIETZSCHE, Friedrich. Humano, demasiado humano. Madrid. EDAF ediciones. 1985. Trad. de Carlos Vergara. ↑
Ver. BERGSON, Henri. Op. Cit. ↑
Ver. HEIDEGGER, Martín. Op. Cit. ↑
Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura. Op. Cit.; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Op. Cit. ↑
NIETZSCHE, Federico. Así hablaba Zaratustra. Op. Cit. p. 45: “Si yo quisiera sacudir este árbol con mis manos, no podría. Pero el viento, que no vemos, le atormenta y le dobla como quiere. A nosotros nos doblan y atormentan duramente manos invisibles.” ↑
Ver. HEGEL, George. Fenomenología del espíritu. México. Fondo de Cultura Económica. 1994. ↑
Los cambios axiológicos de las sociedades pueden ser retrocesos históricos incluso, en Derecho nos pasa constantemente, rumiamos las producciones romanas incansablemente y las abandonamos por siglos solamente para retomarlas, posteriormente, y quienes ignoran la historia, las acogen como una gran novedad. En definitiva, no es un proceso lineal como lo afirma HEGEL, sino un constante retozar en nuestras propias producciones que nos han encerrado y nos han hecho demasiado humanos. Por otra parte, las guerras, el esnobismo, nos hacen acoger lineamientos morales sin que se deba necesariamente a un proceso concienzudo dialéctico-lógico. Ese es otro abuso racionalista que, de paso, ignora el ser que dice afirmar, ignorando las pruebas históricas. ↑
Lo expuesto es afirmado y sustentado extensamente por POPPER en la obra que citamos a continuación, por lo que recomendamos recurrir a ella. Para él, algo en lo que concordamos plenamente, PLATÓN, ARISTÓTELES, KANT y HEGEL, predican el historicismo, que básicamente significa la creencia en que la historia sigue una evolución moral lo que implica moralizar a la naturaleza, por el contrario, HERÁCLITO, afirmaba desesperanzadamente que todo cambia y nada permanece, y ello es un hecho sin fin y sin propósito (por lo tanto una visión acertada, entre otras cosas, similar a la voluntad de SCHOPENHAUER), que los autores antes citados pretendieron rebatir intentando someter a la ley de HERÁCLITO con las ataduras firmes de la “razón humana”. POPPER, Karl._La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 18: “Pero la lucha de Heráclito en defensa de las antiguas leyes de su ciudad resultó vana; y lo efímero de todas las cosas dejó una impresión imborrable en su espíritu. Con su teoría del cambio no hace sino dar expresión a este sentimiento: ‘Todo fluye’, declara, y también, ‘no es posible bañarse dos veces en el mismo río’. Desilusionado, argumentó contra la creencia de que el orden social existente habría de durar eternamente.” ↑
Por ello, acerca del contrato social, HOBBES afirmaba que: SABIENE, George. Op. Cit. p. 362: “Los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras, sin fuerza para proteger al hombre, en modo alguno.” ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 58. ↑
Ibíd. p. 61. ↑
JOSSERAND, Louis. Op. Cit. ↑
VINEY, Geneviéve. Op. Cit. p. 109. Para estos fines, SALEILLES, inspirado por las discusiones parlamentarias en Francia al respecto, acuño la famosa “teoría del riesgo”, destinada a tener “gran esplendor”. Posteriormente, en 1897, sería JOSSERAND el que agregó su opinión y “apareció así como cofundador de la teoría del riesgo”, y a abogó para que se extendiera a otros casos como el hecho de las cosas. Ver. Ibíd. p. 109-111. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. pp. 61-62. ↑
Ibíd. p. 81:“(…) una solución que dejara a la víctima de un daño privada de una reparación capaz de permitirle su desarrollo esencial como parte de la sociedad, sería una solución que atentaría contra el principio de dignidad; una solución, en fin, que viera a la víctima sin un mecanismo que le permitiera acceder a algún tipo de reparación y abandonada a su suerte, podría contrariar el principio de solidaridad que impone el Estado social de derecho.” ↑
Ibíd. p. 82. ↑
Ibíd. p. 64. ↑
Ibíd. p. 71. ↑
De corte latinoamericano, como lo señala CORTÉS: Ver. Ibíd. pp. 267-268. ↑
Cfr. Ibíd. p. 82. “Ya no se trata sólo de hacer que aquél que causó un daño sea solidario con la víctima, cuando ese daño se produjo en determinadas circunstancias (como por ejemplo el desarrollo de una actividad peligrosa), sino que se trata, más bien, de que el grupo social sea solidario con esa víctima cuando el bien lesionado tiene un valor fundamental para la sociedad (…)” ↑
¡Y no que responda! El fondo responde por la obligación condicional que pesa sobre él, obligación que dicta que en el momento en que se presente un siniestro (la condición suspensiva), al fondo le surgirá la obligación de pagar los gastos de su recuperación, obligación por la cual responde, reiteramos, pero no responde por el hecho de que le sea imputable un daño, porque claramente no le es imputable. ↑
Ver. NUGENT, Ricardo. La seguridad social: su historia y sus fuentes. EN: Instituciones del derecho del trabajo y de la seguridad social. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. 1997. 603-622. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 71: “(…) primero fue el sujeto responsable, luego el asegurador voluntario, luego este se convirtió en asegurador obligatorio y ahora, en fin, el Estado, como garante público, hace efectiva esa labor de asistencia por medio de diferentes instrumentos que encuentran de ese modo su fundamento en la ‘solidaridad nacional’.” ↑
CORTÉS trae a colación ejemplos de usos desafortunados, citados por L. CADIET, de la Seguridad Social en Francia, donde por la pérdida de un riñón, se valúa según el caso, así, si fue en accidentes en vía pública, en un 5%, en un 20% si fue un accidente de trabajo, en un 30% si se es funcionario y en un 50% si se es pensionado de guerra, pero, Ibíd. pp. 66-67: “El problema es que se ha dado paso a un sinfín de sistemas de reparación ‘socializados’ que se desarrollan dentro de las más completa anarquía, pues ponen en marcha mecanismos diferentes, a pesar de responder al mismo propósito, que no es otro que el de tutelar la integridad de la persona de actividades (económicas) susceptibles de causar daño.” ↑
Ibíd. p. 165. ↑
Ibíd. p. 67. ↑
Ibíd. p. 67-68. ↑
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1998. p. 133-134: “(…) dentro del contexto de una legislación como la colombiana que no consagra como todos sabemos un seguro obligatorio de responsabilidad civil automoviliaria sino un seguro obligatorio de accidentes automoviliarios, quisiera ante todo relevar algo que por lo demás es suficientemente sabido en la doctrina nacional y extranjera sobre el tema, a saber: la singular simbiosis que modernamente se ha dado entre el seguro obligatorio y la responsabilidad civil en esta concreta materia de la conducción de vehículos automotores, una simbiosis que ha alcanzado a mi juicio su más acabada expresión con la reciente ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, expedida el pasado 8 de noviembre de 1995 en España, cuya disposición adicional octava reforma la ley de uso y circulación de los vehículos a motor, adoptando la denominación de “Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Conducción de Vehículos a motor”, mediante la cual, por lo demás, se adapta la ley española a las directivas comunitarias, relativas al seguro de responsabilidad derivada de la circulación. Cuando en 1986 se pensó seriamente en Colombia en instaurar un seguro obligatorio de automóviles, hubimos de escoger entre un seguro de responsabilidad civil automoviliaria y un seguro de accidentes personales y nos decidimos por este último diseño, el cual ya había sido adoptado por Brasil en 1974 y por Chile en 1986 dentro del contexto latinoamericano.” ↑
Solo en el caso de que se establezcan sistemas de repetición, la responsabilidad del conductor podría tener relevancia, pero no en cuanto al propósito de la reparación a la víctima, sino solamente para efectos de la repetición de la aseguradora en contra del conductor, lo que tiene claros propósitos preventivos y no solidarios. ↑
Cosa que también podríamos poner en duda, si recordamos que el riesgo asegurable son hechos que no pueden depender de la exclusiva voluntad del asegurado, del tomador, y del beneficiario, y tampoco se puede asegurar la culpa grave y el dolo de alguno de ellos (aunque en el seguro de responsabilidad civil se puede asegurar la culpa grave, pero el seguro que venimos reseñando no es de responsabilidad civil, como lo venimos anotando), por lo que la calidad de tomador podría revisarse. Ver. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2002. pp. 10 y ss. ↑
Ibíd. p. 60: “En el seguro de daños, el tomador es el contratante del seguro, es decir, es la persona que concurre junto con la aseguradora a intercambiar las manifestaciones de voluntad que van a construir el contrato. El asegurado tiene la calidad jurídica del ser el titular del interés asegurable y el beneficiario es la persona llamada a recibir la indemnización en caso de siniestro.” ↑
Ver. Ibíd. p. 46 y ss. ↑
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. _El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios._Op. Cit. p. 140. ↑
La investigación de la responsabilidad civil, por ejemplo, se exige que sea rápida, cosa que no está mal, pero es una exigencia que se debería hacer en todo ámbito de la administración de justicia y no solo en este, no obstante, por el deficiente diseño señalado, en la comunidad europea esa necesidad es sentida porque de lo contrario se deja sin protección a la víctima, lo que termina, de todas formas, teniendo efecto en el diseño conceptual de la responsabilidad civil, como lo denota ORDÓÑEZ que sucedió en la ley “Sobre la responsabilidad civil y seguro en la conducción de vehículos automotores” española. Ver. Ibíd. p. 139 y ss. ↑
Porque es una figura aseguraticia, así no sea un contrato de seguros, como afirma ORDÓÑEZ. Ver. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. _Lecciones de derecho de seguros. No.1. Cuestiones generales y caracteres del contrato._Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2001. ↑
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. _Lecciones de derecho de seguros. No.1. Cuestiones generales y caracteres del contrato._Op. Cit. p. 15. ↑
Afirmar que el Derecho de Daños no puede establecer daños punitivos porque no sanciona sino que solo repara, es desconocer la estructura de la Norma Jurídica que establece supuestos de hechos y consecuencias jurídicas, así, estas consecuencias pueden ser o sanciones o incentivos, pero, de todas maneras, son prescripciones normativas, no relaciones causales o naturales, que atan el supuesto y la consecuencia por capricho del legislador, la tendencia de ver al Derecho de Daños como mero instrumento reparador, tiene en su base aromas naturalistas y elementos del ser, pues personifica la creencia de que el reparar es una postura neutra y natural, que obliga universalmente a llevar las cosas al statu quo ante, no obstante, olvidan los juristas que hasta ese llevar al estatu quo ante que suena tan neutral, es una sanción, elegida por el legislador, de entre muchas, caprichosamente, y que como sanción equivale al resto. ↑
Colombia, Corte Suprema de Justica. Sentencia del 26 de agosto de 2012. Op. Cit.: “En adición, no debe pasarse por alto que desde un principio el artículo 2341 del Código Civil se encarga de iniciar el estudio del tema a partir del Título XXXIV del Código Civil, bajo la denominación de “responsabilidad común por los delitos y las culpas”, o sea, la que tiene como su fuente el dolo o las diversas clases de “culpas”, desarrollo con el que destaca como elemento esencial el postulado de la culpabilidad, situación que como es natural acepta salvedades que se construyen cuando se presentan hechos diferentes a los que normalmente tienen ocurrencia, como serían la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.” ↑
Ver. JOSSERAND, Louis. Op. Cit. ↑
Solamente que para nosotros, el caso de las actividades peligrosas no representa directamente un caso de Derecho de Daños, sino que lo que hace es provocar el surgimiento de una obligación, la obligación de indemnizar, y solamente será un caso de Derecho de Daños, en la medida en que se incumpla esa obligación. Esto lo ampliaremos en su oportunidad. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. ↑
BERNAL PULIDO, Carlos. Hasta qué punto debe responder el Estado por actos de Terrorismo. En: Ámbito Jurídico, Columna de opinión. http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120529-01(hasta_que_punto_debe_responder_el_estado_por_actos_de_terrorismo)/noti-120529-01(hasta_que_punto_debe_responder_el_estado_por_actos_de_terrorismo).asp?CanV=524&IDobjetose=12506 (tomado el 16 de enero de 2012): “La primera idea es el enfrentamiento entre dos tesis extremas: una afirmativa y una negativa. Mientras una afirma la responsabilidad del Estado en estos casos, la otra la niega por completo. La tesis afirmativa halla un fundamento teórico en la idea –defendida por Gil Botero en la jurisprudencia inspirada por él y en un artículo que aparece en el libro Fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extracontractual, de pronta publicación por la Universidad Externado de Colombia– de que las víctimas del terrorismo sufren un daño especial, que rompe frente a ellos la igualdad en las cargas públicas. El atentado terrorista impone a las víctimas una carga especial. Esta imposición se traduce en una vulneración del derecho a la igualdad. La sociedad debe ejercer su solidaridad con las víctimas y conminar dicha vulneración mediante la reparación del daño. En Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, texto que también aparecerá en el mencionado volumen, M’Causland rechaza la posibilidad de aplicar la tesis del daño especial a la responsabilidad del Estado por actos terroristas. Tres son sus mayores reparos: (1) la aplicación de esta tesis se justifica solo en relación con los eventos en los que el daño haya sido causado directamente por el Estado; (2) por tanto, ninguna razón permite imputar al Estado responsabilidad por actos que no desencadenó; y (3) no debe confundirse la solidaridad con la responsabilidad (mientras que el objetivo de la responsabilidad implica la reparación de daños por quienes los han causado, la solidaridad es el deber del Estado, como representante de la sociedad, de socorrer a quien está en situación de inferioridad).” ↑
Es más, no sería necesario que el Estado tuviera una obligación expresamente positivizada de establecer un fondo y suplir a las víctimas para que surja responsabilidad en él cuando no auxilie, sino que incluso ese deber solidario es exigible directamente de la constitución. Así, respecto de los derechos fundamentales de carácter progresivo, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que a pasar de que algunos derechos como la vivienda y la salud, no pueden ser exigidos directamente al Estado actualmente, la inactividad por largo tiempo del Estado en prestaciones como esas, sin planes concretos que busquen soluciones, lo hacen responsable, por lo tanto, en la sentencia T-760 de 2008, la Corte termina concluyendo que el Estado es responsable y lo obliga a reparar (la tutela es una acción de reparación también, como afirma HENAO), obligándolo, de un plumazo, a extender universalmente los servicios de salud que se había tardado en ofrecerlos a todos los ciudadanos, para el caso que nos convoca, si el Estado no ha desarrollado una política clara de atención a las víctimas de actos terroristas, en ese caso es responsable, no por el principio de solidaridad, sino porque incumplió una obligación basada en el principio de solidaridad. Ver. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. MP: Manuel José Cepeda Espinosa. ↑
Por ejemplo, en el contrato de seguros se critica que la aseguradora repita pues además de la prima está ganando con dicha acción, no obstante, ello fue necesario debido a que, primero, si se dejaba que la víctima acumulara lo que cobra a la aseguradora y al responsable del daño, se le crearía interés en el siniestro y no cuidaría sus propios bienes, y la siguiente opción, liberar al responsable de la obligación de reparar, es inaceptable porque si no la función preventiva del Derecho de Daños quedaría anulada y se propiciaría las actuaciones irresponsables de las personas. Como se ve, hasta en el contrato de seguros se hizo esencial la repetición, básicamente, por la función preventiva del Derecho de Daños y, secundariamente, como un apoyo económico para las aseguradoras. ↑
PERDOMO, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 262. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 28. ↑
PERDOMO, Jorge. Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad. en: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 162 ↑
Ibíd. p. 263. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. 41: “Feuerbach se refiere con una cierta ingenuidad a las prohibiciones, como si respecto de ellas constase que no pueden bajo ningún concepto obligar a un comportamiento solidario, es decir, como si no sobrepasasen nunca el marco de las relaciones negativas.” ↑
Ibíd. p. 37. ↑
Ibíd. p. 64. ↑
Resaltamos de nuevo, eso no quiere decir que el Estado no tenga deberes asistenciales. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. 41. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 11. ↑
Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura. Op. Cit.; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Op. Cit. ↑
POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 157. ↑
Lo que afirmamos no es arqueología ¡actual es el caso de Venezuela! ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. ↑
Ver. POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. 60. ↑
Idealismo alemán absolutamente comparable (censurable) al pensamiento platónico. POPPER, Karl. _La sociedad abierta y sus enemigos._Op. Cit. p. 63: “La descripción de Platón constituye una brillante pieza de propaganda política (…) Frecuentemente, cuando el estilo de Platón se convierte –para usar una frase de Adam—en una “marea plena de elevados pensamientos e imágenes y palabras”, ello se debe, según parece, a la urgente necesidad de disimular con un fastuoso manto los harapos y debilidades de su razonamiento, o incluso, como en el caso que nos ocupa, a la falta completa de argumentos racionales.” ↑
Como si en el ser la lógica fuera aplicable, esta, estamos profundamente tentados a pensar, solo opera al interior de un lenguaje. ↑
Argumento, incluso, que no es novedoso debido a que ya había sido sustentado por HOBBES, solo que HOBBES no vistió de racionalidad e idealismo su capricho moral. Ver. KANT, Immanuel. Crítica de la razón pura. Op. Cit.; KANT, Immanuel. Metafísica de las costumbres. Op. Cit.; HOBBES, Thomas. Op. Cit. ↑
Ver. HEGEL, Georg. Op. Cit. ↑
Incluso, éste último estudio que luce más factible, pues, si se parte de la premisa de que no se justificará la libertad, sino que se investigará si el actuar social en verdad favorece o patrocina la libertad, dicho estudio estaría diseñado correctamente y podría arrojar resultados sostenibles en el plano del ser, pues es algo que evidentemente se puede comprobar en ese plano, claro, si se usan sus métodos, cosa ausente absolutamente en las afirmaciones de HEGEL. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. pp. 18-19. ↑
Nosotros no andamos en búsqueda de la legitimación del Estado ni del Derecho, cosas que no se pueden legitimar sino por la fuerza y el prejuicio y por lo tanto no pueden obtener una “legitimación material” o del ser, por lo que no aceptamos, si llegase a suceder, que se afirme que el siguiente comentario se refiera, premonitoriamente, a nosotros, en lo demás, la siguiente cita expresa claramente lo que venimos diciendo, así: PERDOMO, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 260: “Considerar la libertad como uno de los principios fundamentales de un Estado y, en consecuencia, del sistema del derecho penal es la condición por excelencia de su legitimación; es más, quien lo ponga en duda tendrá que demostrar cómo puede el sistema jurídico en general obtener su legitimación material sin la participación de la persona, desde luego una tarea que raya en la osadía.” ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 20. ↑
Ibíd. p. 25: “(…) sin el respecto de la racionalidad social, no se puede pretender mantener la racionalidad jurídica “ ↑
SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 205. ↑
Pudiéndolo hacer, pero rehusándose a ello para tener o haberse dado la libertad de trabajar con prejuicios. ↑
PERDOMO, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 261. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 23. ↑
PERDOMO, Jorge. _Dos cuestiones actuales en la dogmática del delito de omisión: sobre la supuesta accesoriedad y sobre solidaridad._En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 257. ↑
CANCIO MELIÁ, Manuel. _Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito._En: _El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. pp. 112-113: “El punto de vista que mantiene [JAKOBS] no ahorra ni desplaza las cuestiones de legitimación, pero, a su juicio, éstas no pueden ser resueltas en el plano interno del derecho penal: el derecho penal no vale más que el orden social que contribuye a mantener y, por lo tanto, sólo puede extraer su legitimidad en última instancia de la existencia de normas legítimas. En esta misma línea ha señalado Müssig que la cuestión acerca de los criterios de legitimación material de las normas penales desbordaría el cauce formal (y positivista) de la prevención general positiva y remitiría al análisis de los criterios materiales de identidad de una determinada sociedad.” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
CANCIO MELIÁ, Manuel. _Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito._En: _El funcionalismo en derecho penal.Libro homenaje al profesor Günther Jakobs._Op. Cit. p. 112. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 41. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. 48. ↑
Ibíd. p. 43. Y en esa misma página, JAKOBS previamente explica que: “Esta problemática es muy tratada en la moderna discusión bajo la denominación de ‘imputación objetiva’; con ello no se hace referencia solamente a que la evitabilidad subjetiva de un curso dañino determina la imputación (…), sino que la evitación debe ser también objetivamente tarea de la persona, si es que ésta ha de responder penalmente. La limitación de la responsabilidad se deduce de la idea que aquí es correcta, de que no es deber de una persona preocuparse de todo resultado de su comportamiento, sino que algunos resultados caen en el campo de las tareas de terceras personas o de la propia víctima o, en su caso, esta última tiene que soportar tales resultados como un infortunio [esto, resaltamos, desde el punto de vista de la responsabilidad, no desde la Seguridad Social o la solidaridad asistencial], ya que de otro modo la libertad de comportamiento [la libertad también es un fundamento en este sentido, en el de protección de la libertad de acción de las personas] quedaría asfixiada en favor de una sociedad exageradamente cuidadosa por todas las partes.” ↑
CALABRESI, Guido, citado por HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 28. ↑
JAKOBS, Günther. _¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?_En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs._Op. Cit. ↑
Y no se puede decir que el Estado desatendió la obligación de solidaridad simplemente, porque ese no es el análisis que se hace, desde una perspectiva prestacional, sino que el análisis se hace, abiertamente, es desde la perspectiva del Derecho de Daños. ↑
Ver. KAUFMANN, Armin. Op. Cit. ↑
Ibíd. p. 3. ↑
Colombia, Congreso de la República. Ley 599 de 2000. Artículo 103. ↑
Ver. KAUFMANN, Armin. Op. Cit. p. 5. ↑
Ver. Ibíd. p. 5. ↑
Ibíd. p. 5. ↑
Ver. Ibíd. p. 5. ↑
Ver. Ibíd. p. 5. ↑
Ver. Ibíd. p. 6. ↑
Ibíd. p. 6. ↑
Ibíd. pp. 6-7. ↑
Ibíd. p. 7 Esta situación, esta diferencia, históricamente estuvo clara no obstante fue desapareciendo paulatinamente: Ibíd. pp. 8-9: “Partiendo de la consideración de la historia del derecho, señala Binding que en el pasado, la mayoría de las veces, el mandato y la prohibición, es decir, la norma, eran expresos, por ejemplo, el caso de los mandamientos del Decálogo. Más tarde, en el derecho romano primitivo, la norma fue formulada juntamente con la ley penal para sus trasgresores. Finalmente, desapareció la norma y tan sólo quedó la ley penal con sus dos partes.” ↑
Ver. LORITE MENA, José. Op. Cit. DOMÍNGUEZ ANGULO, Juan Pablo. Op. Cit., obas con las que se señaló que el humano estructura su mundo social a través del lenguaje, la Ideología y la norma. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. autor que señala que la sociedad está estructurada semánticamente a través de expectativas que, agregamos, imponen normas de comportamiento. ↑
KAUFMANN, Armin. Op. Cit. p. 7. ↑
Reiteramos, por esto es que afirma KELSEN que el Derecho, entero, está hecho con fines de imputación, está dirigido a los hombres y no a las cosas. Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
KAUFMANN, Armin. Op. Cit. p. 13. No obstante, al respecto hay que aclarar que las personas jurídicas son sujetos de Derecho, sujetos a las normas, pero tampoco hay que olvidar un hecho ineludible, y es el que estas actúan a través de personas físicas capaces de comprender el lenguaje social. ↑
Ver. Ibíd. p. 7. ↑
Ver. Ibíd. p. 14. ↑
Ver. SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 201 y ss. ↑
Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. 55-56: “No pueden nómbrese aquí todos los deberes genuinamente estatales que son desempeñados por los titulares de una función pública del Estado, pero sí debe mencionarse que el Estado tiene el cometido de cuidar de la seguridad interior y exterior, y en verdad, no sólo a causa de la organización de un monopolio de coacción, por así decirlo, a modo de sinalagma, sino en virtud de la autodefinición del Estado: si el Estado deshace el monopolio, se deshace a sí mismo.” ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 22: “Primer ejemplo: quien en caso de concurrir un peligro actual para su libertad, que no puede ser neutralizado de otro modo, comete un hecho antijurídico, por ejemplo, golpea a otra persona para neutralizar el riesgo que le amenaza, actúa sin culpabilidad, concretamente, actúa en un caso de llamado estado de necesidad exculpante. Pero cuando el preso preventivo respecto del cual existe una sospecha formalmente correcta, materialmente sin embargo injustificada, golpea a quién le custodia porque sólo de ese modo puede liberarse de la privación de libertad, no es exculpado, y ello por la sencilla razón de que de lo contrario no podría haber ya prisión preventiva. Idéntico miedo de perder la libertad sólo puede aducirse con efectos exculpantes cuando se trata de un caso individual que no es susceptible de generalización, pero no cuando su toma en consideración disolvería, al menos sectorialmente, la estructura de la sociedad.” ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 35. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
PÉREZ PINZÓN, Álvaro. El funcionalismo en la sociología actual. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 123. ↑
Ibíd. p. 124. ↑
Ibíd. p. 126. ↑
Ibíd. p. 126. Y continúa el autor: “Los límites de la prevención general no están dados por lo que el buen ciudadano crea que el delincuente se ha ganado, sino, más bien, por lo que se crea necesario para la conservación de la confianza en la norma.” ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. pp. 50-51. ↑
Ibíd. p. 51. ↑
Ibíd. p. 52: “(…) ¿cuándo un bien es un bien jurídico? La respuesta es: cuando esté configurado como derecho del titular. No existen los bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin estar asignados a un titular, sino sólo aquellos a cuyo uso tiene derecho un individuo o un colectivo, y no es el bien, sino el titular el que –puesto que tiene derecho- puede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de otro modo: el derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación entre personas [lo que incluye al demandado]. Por lo tanto, la idea del derecho penal como protección de bienes jurídicos sólo puede significar que se protege una persona o a la generalidad, en cuanto colectivo imaginado de todas las personas, en su relación con otra persona, contra la lesión de los derechos sobre sus bienes.” ↑
Ibíd. pp. 44-45. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 39. ↑
BECCARIA, Cesare. Op. Cit. p. 10. Y continúa el autor: “Digo motivos sensibles, pues la experiencia ha demostrado que la multitud no adopta principios permanentes de conducta, ni se aleja del principio universal de disolución que se observa tanto en el universo físico como en el moral, sino por motivos que inmediatamente hieren los sentidos y que continuamente se ofrecen a la mente para contrabalancear las fuertes impresiones de las pasiones parciales que se oponen al bien universal; ni la elocuencia, ni las declamaciones, ni las más sublimes verdades, son suficientes para refrenar por mucho tiempo las pasiones excitadas por las vivas impresiones de los objetos presentes.” ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 43. ↑
Ibíd. p. 55. ↑
Ver. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Lecciones de derecho de seguros. No.1. Cuestiones generales y caracteres del contrato. ↑
Ver. JOSSERAND, Louis. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 53: “Pero en realidad, donde adquiere verdadera importancia la distinción entre daño patrimonial y daño no patrimonial y la definición de la naturaleza del daño a la salud en una de estas categorías, es en la función diferente que absuelve cada uno de esos daños: el resarcimiento por el daño patrimonial cumple una función compensatoria, mientras que el resarcimiento del daño no patrimonial cumple una función satisfactoria-punitiva, con las consecuencias que tal situación puede tener sobre el monto de la reparación.” ↑
HINESTROSA, Fernando. _Tratado de las obligaciones._Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. pp. 62-63: ↑
Ibíd. p. 63. Ibíd. p. 75: “Así, la responsabilidad civil no parece estar llamada a desaparecer, ni eso parecería auspiciable; a veces, incluso, las reglas de la tutela aquiliana parecen tomar un nuevo impulso, ligadas a la crisis fiscal del Estado moderno que deja de lado soluciones de tipo público; de todas formas, la responsabilidad civil está condicionada por las estructuras económicas, y además está, en definitiva, condicionada por el proceso de diversificación de la sociedad actual, que de una parte exige solidaridad, en particular frente a los daños a la persona que se derivan de los accidentes, y que de otra quiere de la responsabilidad una concreta función preventiva, que se traduzca quizá y a la postre en una verdadera función sancionadora.” ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Ver. MENDONCA, Daniel. Op. Cit. ↑
ROSS, Alf. Op. Cit. p. 119: “No basta afirmar que la conducta especificada en el tema de la obligación es la conducta deseable y que la sociedad espera. Lo que es jurídicamente relevante no son las esperanzas piadosas, sino lo que hay que hacer cuando el agente no cumple sus obligaciones (y con tal de que se cumplan las condiciones exigidas por las reglas secundarias y terciarias).”; Ibíd. p. 109: “Otro conjunto de estas reglas parciales constituye lo que puede llamarse el Derecho de sanciones o Derecho secundario. Estas reglas enuncian las obligaciones que surgen de las violaciones de las obligaciones creadas por el Derecho sustantivo. En otras palabras, enuncian qué sanciones han de aplicarse al ciudadano que ha infringido el Derecho, y precisan más las condiciones en que han de aplicarse las sanciones. Tradicionalmente, el Derecho de sanciones consiste en el Derecho penal y el Derecho relativo a daños y perjuicios.” ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 130: “La determinación y conocimiento del bien jurídico en referencia a un tipo penal en concreto se obtiene mediante la interpretación de la ley, por vía de la cual se capta valorativamente el objeto de protección por parte de dicha disposición. La determinación del bien jurídico objeto de tutela ha de efectuarse siempre siguiendo la ley, considerada como línea directriz obligatoria; empero, no la ley específicamente penal, sino con arreglo también al derecho supralegal y por supuesto a las demás ramas del ordenamiento jurídico. Ya en ese momento aclaraba MEZGER que el bien jurídico en el delito de hurto no es la cosa, sino la propiedad sobre la cosa.” ↑
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” ↑
Ver. AMELUNG, Knut. _El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._AUTORES VARIOS. La teoría del bien jurídico. p. 242. Aunque esta situación ya ha sido corregida, aunque no del todo en la práctica, por el Derecho Penal. Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
Ver. BURNET, Macfarlane. Op. Cit. p. 86. ↑
BATAILLE intentando explicarse el porqué del retroceso que causa el cadáver. BATAILLE, Georges. Op. Cit. p. 55: “No hay razón para ver en el cadáver de un hombre algo más que un animal muerto, una pieza de caza por ejemplo” ↑
Ver. AMELUNG, Knut. _El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 244. ↑
Ibíd. p. 244. ↑
Ibíd. p. 245. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op Cit. p. 30: “El estudio del daño puede y debe, entonces aislarse del estudio del conjunto de la responsabilidad. Se trata de hacer la separación entre la responsabilidad y su punto de partida, a la vez que su función: el daño y su resarcimiento, para lograr así centrar el objeto del presente trabajo. En la medida en que se logre precisión, la noción de daño ganará en riqueza.” ↑
BUERES, Alberto J., ÁLVAREZ JULIÁ, Luis y GOLDENBERG, Hisidoro H. citados por HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 36. ↑
KAHLO, Michael. _Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal._En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. pp. 55-56. ↑
Ibíd. p. 55 ↑
Ibíd. p. 56. ↑
AMELUNG, Knut. _El concepto <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 246. ↑
Así, el Derecho Penal, por ejemplo, a veces toma Bienes Jurídicos para justificar tipos penales, pero esa actitud no nota que en realidad el Bien Jurídico es norma y es la misma norma, y no algo precedente al Derecho que pueda justificarlo. Ibíd. p. 249: “Con tal expresión se hace referencia a aquellas ocasiones en las que el lenguaje ordinario, mediante la reificación y la adopción de una perspectiva distanciada, oculta que detrás de aquello que se denomina <<bien jurídico>>no hay otra cosa que la propia norma de conducta, o incluso sólo algún aspecto relacionado con su vigencia. Ya se ha mencionado el que históricamente ha sido el ejemplo más importante de creación de un bien jurídico aparente mediante el uso reificante del lenguaje, la elevación de la <> [Sittlichkeit] a bien jurídico en los delitos contra la libertad sexual… Estos conceptos no se remiten a ningún objeto específico que se encuentre <<detrás>> de tales normas de conducta, sino que reifican efectos que tales tipos de normas tienen siempre cuando gozan de vigencia fáctica.” ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de julio de 2000. M.P. Alier Hernández Enríquez. Y: Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 13 de mayo de 2008. M.P. César Julio Valencia Copete, respectivamente. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 221. ↑
Estas actitudes, esta ligereza, hace incomprensible al hombre y un dato irritante. NIETZSCHE, Friedrich. La genealogía de la moral: Un escrito polémico. Madrid, Alianza Editores, 1994, p.51: “¿Qué hay en el nihilismo sino eso? Estamos cansados del hombre.” Estamos cansados de sus ligerezas. ↑
Ver. HINESTROSA, Fernando. _Devenir del Derecho de Daños._En: Roma e América. _Diritto romano comune._Op. Cit. p. 33-34. ↑
Ver. HENAO PÉREZ. Juan Carlos. Op. Cit. p. 193. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 174. ↑
Ibíd. p. 174. ↑
Ibíd. p. 169. ↑
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. Cit. pp. 10-11. Como ya habíamos dicho junto con PARRA, recalcamos con esta nueva cita que las sentencias no están siendo debidamente motivadas en muchos países, y eso simplemente significa su nulidad en opinión de PARRA: Ibíd. p. 573: “Obsérvese: casi todas las providencias son ricas en citas de autores del derecho material, mientras son generalmente raquíticas en el análisis de los hechos y la explicación de las reglas de la experiencia.” ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 182. ↑
Cfr. Ibíd. p. 207: “(…) la doctrina italiana ha dicho que un sistema con una sola norma para la reparación de los perjuicios (como el francés) [para nosotros este no es el origen del problema, sino la falta de motivación], en la que no se discriminan los daños patrimoniales de los no patrimoniales, puede determinar una peligrosa hipertrofia de los resarcimientos en direcciones carentes de control, puesto que no sólo faltarían los elementos para sustituir, con nuevos presupuestos, la función de certeza que en el daño patrimonial cumple la pérdida económica, sino que, sobre todo, se reducirían ad unum dos daños cuyas funciones son distintas; además, no distinguir un daño de otro [esto aplica, también, internamente para los daños inmateriales] conduce a un resarcimiento global, que hace perder entidad a cada figura particular de daño.” ↑
Así, respecto de la figura de la pérdida de los placeres de la vida, se dice por ejemplo que: Ibíd. p. 172: “La noción es criticada [la de los placeres de vida] entonces, en su fundamento, pues se dice que toda esa serie de perjuicios que se podrían deducir no son sino aspectos de una misma y única realidad como es la disminución del bienestar de la persona, de tal forma que con una indemnización separada lo que se está haciendo es reparar varias veces el mismo daño; y es también criticada en su modo de valoración, pues la falta de un parámetro objetivo para medir las lesiones por la pérdida o renuncia a los placeres de la vida puede dar paso, sin duda, a montos de indemnización a todas luces diferentes. Como se ve, la crítica se acerca bastante al modelo de daño a la salud italiano.” ↑
Ibíd. p. 170: “(…) la cuestión se complica en el momento de entrar a considerar los daños que se consideran como no patrimoniales: en primer lugar se habla de perjuicio de agrado, perjuicio al que hoy parte de la doctrina y de la jurisprudencia llama también perjuicio funcional de agrado, pues al original _préjudice d’ agrement_se le vino a sumar el que se conocía como perjuicio funcional o fisiológico, que era el daño de carácter anatómico, y que se consideraba, además, como de naturaleza patrimonial.” ↑
Ibíd. p. 172: “Con la introducción de la noción amplia de perjuicio de agrado, dice la doctrina, en efecto se hace difícil, cuando no arbitraria, la diferenciación de este perjuicio con el perjuicio funcional, pues al extenderse, el perjuicio de agrado se hace más un perjuicio de desagrado, en el sentido de expresar las dificultades soportadas por la víctima que quedó discapacitada para enfrentar la vida cotidiana; lo que no es nada distinto de las consecuencias que se derivan de un déficit funcional. El llamado perjuicio funcional de agrado, en realidad presenta un doble aspecto que se puede diferenciar con claridad: de una parte, un aspecto objetivo, correspondiente al déficit funcional dejado por las secuelas… de otra parte, un aspecto subjetivo, correspondiente a la privación de placeres determinados, que sólo pueden dar paso, de ser comprobado, a una indemnización de tipo personal y subjetiva.” ↑
Ibíd. p. 172. ↑
Ibíd. p. 173: “Al lado del perjuicio de agrado se repara en el derecho francés, como daño no patrimonial, les souffrances endurées, una voz que pretende reparar los dolores físicos que siguen a la lesión, pero también los sicológicos, que no encuentran, en las definiciones que se dan, una precisa diferenciación con los daños morales; en efecto, se dice que este rubro de indemnización está constituido por los dolores correlativos al déficit funcional, es decir, los dolores que siguen a la lesión en sí, mientras que ella se consolida (y aún después); [citando a LAMBERT-FAIVRE] ‘el dolor indemnizable es en principio físico, experiencia sensorial desagradable intensa, pero la jurisprudencia integra dentro de este mismo rubro los sufrimientos morales, post-traumáticos, que son expresión de una angustia sicológica miedos, neurosis, depresiones’.” ↑
Ibíd. pp. 173-174. ↑
Ibíd. pp. 206-207. ↑
Ibíd. p. 55. ↑
DELLEPIANE, Antonio. Op. Cit. pp. 9-10: “(…) recordemos que toda decisión judicial que remata un litigio entre partes, de igual modo que toda sentencia que pone fin a un proceso criminal, supone, inevitablemente, la determinación previa de la existencia o inexistencia de un hecho (…)” ↑
Ibíd. p. 27. ↑
En Francia, a diferencia de Italia, ni siquiera se ha apelado significativamente a la Constitución para justificar voces de Daño, algo que sí se hace en Italia, aunque no ha dado los frutos y la organización teórica que se esperaría (se analizará más adelante). Ver CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 92. ↑
“Verdad sabida, buena fe guardada.” ↑
Completamos la cita ya hecha: HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. pp. 193-194. ↑
Ver. NIETZSCHE, Friedrich. _La genealogía de la moral: Un escrito polémico._Op. Cit. ↑
El caso colombiano es todo lo contrario, por ejemplo, es un caso mononormativo, cuestión que hay que tener muy en cuenta a la hora de importar. KOTEICH, Milagros. Op. Cit. pp. 193-194: “Pese a que Colombia siguió el modelo mono-normativo francés en materia de daños resarcibles (art. 1382 del Code Civil) al consagrar una única norma sobre ‘el daño’, artículo 2341 del Código Civil, que no distingue entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial, la aceptación de la reparación de este último tipo de perjuicio sólo se produce con una sentencia de la Casación Civil del 21 de julio de 1922, la cual, basada precisamente en una reinterpretación del artículo apenas citado, ‘sentó el principio de la existencia y consistencia jurídicas de un daño diferente del económico o patrimonial, igualmente atendible, consistente en la afectación de los sentimientos y afectos de la persona individual’.” ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. pp. 168-169. ↑
Ibíd. p. 49. ↑
Ibíd. pp. 49-50. ↑
Ibíd. pp. 51-52. ↑
Ibíd. p. 52. ↑
Ver. Ibíd. p. 105. ↑
Ibíd. pp. 105-106. ↑
Ibíd. p. 107: “De particular importancia, por ser quizá la creación más original, fue la categoría, creada por la jurisprudencia italiana, del daño a la vida de relación, concepto si se quiere vago, dentro del cual, poco a poco, se fueron introduciendo todas las repercusiones del daño sobre las actividades no productivas del sujeto y que eran resarcibles con independencia de la demostración de su incidencia en la esfera patrimonial de la víctima. El objetivo era también el de sortear los escollos y a insatisfacción que se derivaba de dar lugar al resarcimiento del daño corporal con base en la capacidad de producir ganancias de la víctima, o mejor, el de elaborar un criterio alternativo, en relación con aquel de la renta de la persona, para evitar así resarcimientos insuficientes frente a sujetos cuya actividad profesional no ayudaba a determinar, de manera segura, sus ingresos efectivos.” ↑
Ibíd. p. 107. ↑
Ibíd. p. 110. ↑
Ibíd. p. 111. ↑
M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. p. 70. ↑
MERTON, Robert. Op. Cit. p. 548-549: “Pero no hay alegría o mérito en escapar del error de considerar la heterodoxia como inevitablemente falsa, fea o siniestra, sólo para caer en el error opuesto y del mismo género de tomar la heterodoxia como necesariamente verdadera, hermosa o excelente. Dicho sin ambages, se trata de un lugar común envuelto de trivialidad. Sin embargo, no pocas veces, las personas enajenadas del mundo que las rodea miran la heterodoxia como un bien en sí mismo, cualquiera que sea su carácter.” ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 206: “El debate italiano sobre la creación de una figura de daño a la salud estuvo condicionado, en sus orígenes, por las circunstancias particulares del códice civile, que, como ya se ha dicho, contiene dos normas diferentes: una referida a los daños patrimoniales (art. 2043) y otra a los daños no patrimoniales (art. 2059), norma esta última que limita la posibilidad de resarcimiento de tales daños a los casos en que la ley así lo determine. La discusión pues se centró por mucho tiempo en definir la patrimonialidad o la no patrimonialidad del daño a la salud, porque de eso dependía, en últimas, su resarcimiento. Todo el problema era interpretativo, y se trataba de encontrar un espacio al daño a la salud que, considerado en primera instancia como un daño no patrimonial, no podía ser resarcido por la limitación que establecía el Código. Finalmente la cuestión perdió importancia, pues se dijo que de cualquier modo, ya como daño patrimonial, al abrigo del Código Civil, ya como daño no patrimonial, al abrigo del Código y la Constitución, como determinó la Corte Constitucional en la referida sentencia de 2003, era procedente su tutela resarcitoria.” ↑
Ibíd. p. 90. ↑
Ibíd. pp. 136-137. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. M.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
Ibíd. ↑
GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad extracontractual del estado. Bogotá. Ed. Ibáñez. 2010. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 158: “Dentro de estas nuevas voces de daño, la que ha llamado en mayor medida la atención de la doctrina y de la jurisprudencia, por el esfuerzo de sus propulsores de presentar un cuadro articulado, es la figura del daño existencial, una nueva súper-categoría, pues pretende contener dentro de sí, a más del daño a la salud, todos los daños que correspondan a las modificaciones peyorativas de la esfera personal del sujeto, entendida esa esfera como un conjunto de actividades por medio de las cuales ese sujeto desarrolla su propia individualidad.” ↑
BUSNELLI, Francesco Donatoy PATTIS. Danno e responsabilita civile. Torino. G. Giapichelli Editore. 2003. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 139: “(…) que pretenden reparar las lesiones a esa esfera vital del individuo que constituye lo que no es cuerpo ni sufrimiento (es decir lo que no es ni daño corporal ni daño moral) como el daño de agrado, el daño a las condiciones de existencia, el daño hedonístico, el daño existencial, entre otros (…)” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
NAVIA, Felipe. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real? Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2000. pp. 26-27. ↑
M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. p. 65. ↑
Concepto que mucho después fue retomado, en alguna medida, por la jurisprudencia, pero abandonado inmediatamente. Ibíd. p. 66: “Podría considerarse que, en sentencia del 10 de junio de 1998 (expediente 6083), se aceptó una noción amplia de daño moral. En efecto, se indicó que el daño moral ‘proviene de un hecho ilícito que ofende, no los derechos patrimoniales ni la persona física, sino la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus intereses legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona’. No obstante, analizados algunos pronunciamientos sobre situaciones en las que la afectación de la vida social resulta evidente, cercanos en el tiempo a este fallo de 1998, se advierte que la Corte solo ordenó indemnizar el perjuicio consistente en el desmedro espiritual derivado de dicha afectación.” ↑
Ver. Ibíd. pp. 54-55. ↑
Ibíd. p. 65. ↑
Colombia. Corte Suprema de Justica. Sentencia del 4 de abril de 1998. M.P. Fernando Hinestrosa. ↑
Colombia. Tribunal Administrativo de Antioquia. Sentencia del 3 de julio de 1992. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 1 de julio de 1993. ↑
Ver. M’CAUSLAND. María Cecilia. Op. Cit. pp. 59-60. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 6 de mayo de 1993. M.P. Julio César Uribe Acosta. ↑
M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. p. 60. ↑
Ver. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. ↑
Concepto o mezcla que se profundizó al concretar su nombre como perjuicio de placer, sin que, igualmente, se renunciara a llamarlo perjuicio fisiológico en la parte resolutiva en una sentencia posterior: Colombia. Consejo de Estado, Sentencia de 25 de septiembre de 1997. M.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 6 de mayo de 1993. M.P. Julio César Uribe Acosta. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 19 de julio de 2000. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ↑
Ver. M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. p. 63. ↑
Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. M.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. ↑
Ibíd. pp. 21-22. ↑
Ibíd. p. 132. ↑
Ibíd. p. 133. ↑
Ibíd. pp. 135-136. ↑
Ibíd. p. 143. ↑
BUSNELLI, Francesco. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 89. ↑
Ibíd. pp. 121-122. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Artículo 6º: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” ↑
Ver. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 89. ↑
Ver. Ibíd. 89. ↑
Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ver. LUHMANN. Niklas. Op. Cit. ↑
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Artículo 49. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Op. Cit. pp. 83 y ss. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 180. ↑
Ibíd. p. 193: “Así pues, para efectos de este trabajo, el punto de unión del derecho latinoamericano lo constituye la identificación de una situación problemática, es decir, la afirmación según la cual el modo de resarcimiento por daño a la persona de los países del área acusa falencias importantes.” ↑
O se da el caso de que figuras contrapuestas en el país de origen, en Latinoamérica están creciendo juntas. Ibíd. p. 226: “En términos de la experiencia italiana, podríamos decir que el daño biológico y el daño existencial, en Latinoamérica, están creciendo juntos” ↑
Ibíd. p. 226: “La simple copia de figuras o modelos, buena o mala que sea, no significa que se esté recurriendo al derecho comparado como método de estudio; recurrir a la comparación representa un modo válido y útil para sopesar y valorar detenidamente dos modelos enfrentados, o uno de ellos respecto del otro, para de allí sacar conclusiones. Esto no significa que la comparación no represente riesgos, en especial cuando una supuesta similitud de modelos puede invitar a que se reciban figuras en apariencia compatibles, pero que no lo son, por responder, en el sistema de origen, a unas motivaciones particulares que no se presentan en el sistema receptor. El derecho civil latinoamericano recurre a menudo a figuras del derecho europeo para dar explicación y solución a sus propios problemas, lo que se ha visto facilitado por la pertenencia de los dos sistemas a una misma familia; esa recepción, sin embargo, no siempre ha sido el producto de un análisis cuidadoso.” ↑
Ibíd. p. 226. ↑
Ver. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La noción jurídica de persona. Lima. Editorial San Marcos. 1962; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Qué es ser “persona” para el derecho. En: AUTORES VARIOS, Derecho Privado, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres. Buenos Aires Hammurabi. 2001, pág. 129 y sgts. ↑
Es de resaltar como este artículo toma como una parte de la reparación la cesación de los actos lesivos. ↑
M’CAUSLAND. María Cecilia. Op. Cit. p 40. ↑
Ibíd. p. 45. ↑
Ver. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. _El Daño al Proyecto de Vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos_en: En: Derecho Puc. (Lima), No 56, Dic. 2003, p. 659-700. ↑
M’CAUSLAND. María Cecilia. Op. Cit. pp. 40-41. ↑
Ibíd. pp. 39-40: “Precisa, en efecto, que el daño moral es una modalidad de daño a la persona, que se centra en la afectación del ámbito afectivo o sentimental, que trae como consecuencia sufrimiento, dolor, perturbación espiritual, y que el daño a la persona constituye el agravio o la lesión a un derecho, a un bien o a un interés de ella en cuanto tal, y que comprende, inclusive, la frustración del proyecto existencial de la persona humana, que genera el denominado daño al proyecto de vida.” ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 244: “Ya se vio cómo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció el daño al proyecto de vida, reconocimiento que resultó inútil, pues al final ese daño no se reparó; sin embargo, la Corte recurre también, a menudo, a la figura de la alteración a las condiciones de existencia, más que para consagrarla como una categoría independiente, para reforzar la condena por daños morales que pretende imponer.” ↑
Ibíd. pp. 244-245. ↑
Ibíd. pp. 245-246. ↑
Ibíd. pp. 179-180. ↑
Ibíd. p. 185: “Por su parte, los daños de los qua la Recomendación se ocupa son aquellos susceptibles de una valoración desde el punto de vista médico legal; esos daños fueron definidos por el grupo de trabajo en dos órdenes: de un lado, y a título principal, los daños derivados del atentado a la integridad psicofísica, valorables y calificables en porcentajes, de los que se dice, deben ser el centro del sistema europeo de resarcimiento por daños a la persona; de otro lado y a título secundario, se agregaron una serie de daños particulares, que son aquellos que pueden resultar de una lesión personal, pero que no comportan necesariamente un menoscabo a la salud, lo que hace que, como el caso de una cicatriz, se puedan constatar por el médico legal, pero no puedan ser indicados en porcentajes. El Grupo de Trabajo de médicos legales sintetizó las posibilidades de estos daños particulares, defendiendo que pueden ser: daño estético, daño sexual, daño a específicas actividades de relación, dolores excepcionales. Desde el punto de vista jurídico, el Grupo consideró que estas categorías son taxativas, de tal forma que todas las demás voces de daño existentes en los diferentes ordenamientos deben reducirse a este elenco.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 41. ↑
Ibíd. p. 42. ↑
Ver. Ibíd. p. 138. ↑
Ver. Ibíd. pp. 158-159. ↑
Ver. Ibíd. p. 160. ↑
Ver. Ibíd. pp. 224-225. ↑
LORITE MENA, José. Op. Cit. p. 30. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 191: “Luego de estudiar las condiciones del perjuicio reparable, corresponde ahora hacer la clasificación de las principales maneras como el perjuicio se presenta. Es decir, el estudio de la tipología del perjuicio, que no es más que una clasificación racional de los diversos rubros del perjuicio reconocidos por la jurisprudencia, que permite conocer las diferentes expresiones de la realidad del mismo.” ↑
Como ya citamos de CORTÉS, los testaferros y sus clasificaciones… CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. pp. 245-246: “(…) sirve a los jueces para hacer más explícito el motivo de la condena (y por qué no, para hacer gala de su sensibilidad social), así como para poder ajustar el monto de la reparación por daño moral en circunstancias que presentan características especiales, de tal forma que esa proliferación de categorías nada resuelve, y sí por el contrario crea confusión, al hacer del sistema de reparación de daños a la persona un sistema azaroso y poco coherente.” ↑
Ibíd. p. 131: “(…) la intolerancia social frente al aluvión de daños (que antes, en una sociedad menos desarrollada, se soportaban como una carga social) puso en primer plano la necesidad de protección de una esfera mínima y esencial del individuo que se identificó, en un primer momento, en su integridad sicofísica.” ↑
Ibíd. pp. 56-57: “(…) pareciera que la función actual del derecho de daños fuera la de resarcir, sin más, todas las pérdidas que la trama inagotable de relaciones sociales pueda considerar como relevantes… estas expresiones, es sabido, se acrecientan cada día, en la que hoy se conoce como la sociedad pluralista, que ve a una serie de grupos de interés tras el reconocimiento de un sinnúmero de privilegios (derechos) que se pretenden dignos de tutela (…) El peligro que trae una presencia tan fuerte de la responsabilidad en la sociedad moderna, en cuanto a cantidad y contenidos, radica en la posibilidad de que el derecho civil se desentienda de la materia, dejándola huérfana de las construcciones dogmáticas necesarias para su correcto desarrollo, y creando así el riesgo de perder el rumbo, y de dar paso a verdaderas jerarquías de perjuicios, con lo que se esfumaría el deseo de hacer del derecho a la reparación, un mecanismo idóneo para reducir las discriminaciones sociales existentes, pues tantas esperanzas puestas en la responsabilidad civil pueden dejarla maltrecha, si no agotada. Así pues, la responsabilidad civil se presenta carente de contornos claros y con la tarea apremiante de suplir esa carencia: definir sus nuevas fronteras, no solo hacia afuera, sino también en su interior (…)” ↑
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tomo I. Op. Cit. p. ixvii. ↑
Ver. HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 189: “Es lo que sucede en materia de responsabilidad civil, y en particular en materia de reparación por daños a la persona, en donde ese permanente estado de inquietud que caracteriza el argumento se toma como un síntoma de evolución, cuando en realidad puede significar tan solo un estado de malestar.” ↑
Ibíd. pp. 228-229. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: VARIOS AUTORES. El funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. p. 431. ↑
Ver. AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 227. ↑
Ibíd. pp. 227-228. ↑
Podemos agregar que: Ibíd. p. 228: “El hecho de que algo tenga valor nos remite a un sujeto que se lo atribuye. Los valores sin sujetos avaluadores sólo existen en las axiologías de SCHELER y Nicolai HARTMANN, de las que queda poco en pie tras la crítica de la filosofía analítica. Como sujetos avaluadores vienen al caso, por ejemplo, Dios, la comunidad cultural, la sociedad, la comunidad política representada por el legislador y el individuo.” ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit.; VON WRIGHT, Georg. Op. Cit.; KAUFMANN, Armin. Op. Cit. Y en general, ver nuestro análisis de la teoría de las normas. ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 130: “La determinación y conocimiento del bien jurídico en referencia a un tipo penal en concreto se obtiene mediante la interpretación de la ley, por vía de la cual se capta valorativamente el objeto de protección por parte de dicha disposición… con arreglo también al derecho supralegal y por supuesto a las demás ramas del ordenamiento jurídico. Ya en ese momento aclaraba MEZGER que el bien jurídico en el delito de hurto no es la cosa, sino la propiedad sobre la cosa.” ↑
AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 240. ↑
Ibíd. p. 242. ↑
Ibíd. pp. 242-243. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?_En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en el derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs._Op. Cit. ↑
AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 242. ↑
Ver. Ibíd. p. 246. ↑
Ibíd. p. 228. ↑
CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Op. Cit. pp. 46-47: “Los códigos civiles de tradición liberal no definieron el daño a la salud como una categoría a ser resarcida, y no podía ser de otro modo, habida cuenta de la época en que fueron dados; tales códigos no dieron siquiera una definición del concepto de daño, señalando sólo pautas para determinar el contenido de la obligación resarcitoria; así pues, la doctrina, que ha sido la encargada de elaborar varias teorías sobre el significado del daño, ha visto cambiar sus elementos de análisis con la introducción del concepto de daño a la salud.” ↑
GIL BOTERO, Enrique. Op. Cit. ↑
HINESTROSA, Fernando. Palabras del Dr. Fernando Hinestrosa, Rector de la Universidad Externado de Colombia (instalación). En: _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 10. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
HINESTROSA, Fernando. Prologo. En: HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. pp. 18-19: “El concepto de daño patrimonial es redondo, concreto, nítido: la agresión golpea a un interés que hace parte del patrimonio o a un bien patrimonial (…) No así el concepto de daño ‘no patrimonial’ o ‘extra-patrimonial’, que se trata de individualizar negativamente, por contraste o exclusión. ¿Por qué no detenerse en el concepto mismo del daño y sus manifestaciones? ¿Lesión de un interés o de un derecho? Esta expresión, tomada en sentido lato, puede considerarse suficiente, y mueve, entonces, a preguntar por la naturaleza del interés o derecho vulnerados, una vez establecida la variedad de unos y otros, y teniendo en cuenta la respectiva clasificación, pasar a rotular el daño correspondiente con el nombre de la categoría de aquel. Así, si el golpe lo recibe la persona en su patrimonio el daño será patrimonial, en tanto que si lo recibe en un bien de la personalidad el daño no podrá decirse ‘patrimonial’, al margen de si se tiene repercusiones sobre el patrimonio. ¿Por qué no llamar las cosas por su nombre? Decir, entonces, que el daño a un bien de la personalidad es tal, y que puede extender su onda, es decir, repercutir sobre el patrimonio, o sobre la vida de relación o sobre los afectos y sentimientos. Tal es el planteamiento de Renato Scognamiglio (‘Il danno morale’ en _Rivista di diritto civile,_III, 1957, pp. 277 y ss.), que nuestra Corte Suprema de Justicia acogió en casación de 4 de abril de 1967 (_G.J._CXXIV, p. 64), y el legislador delegado retomó en el artículo 4 del Decreto 1260 de 1970, a propósito de la lesión del derecho al nombre y a la identidad personal: daño a los bienes de la personalidad, que puede traducirse en detrimento patrimonial, como también en un daño a la vida de relación o en un daño moral propiamente dicho. Todo, sin perjuicio de una eventual repercusión afectiva, jurídicamente relevante, de un daño patrimonial.” ↑
Ver. BUSNELLI, Francesco. Op. Cit. ↑
Ver. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op. Cit. p. 55. ↑
Ibíd. p. 56. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
BERNAL PULIDO, Carlos. En torno al fundamento filosófico de la responsabilidad civil extracontractual. En: Ámbito Jurídico. Columna de opinión. (Tomado el 16 de enero de 2012). http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120509-03(doce_piedras_-columna_de_teoria_juridica_y_derecho_constitucional)/noti-120509-03(doce_piedras-_columna_de_teoria_juridica_y_derecho_constitucional).asp ↑
Pudiéramos decir, nuestra visión a este respecto es intermedia entre CORTÉS y HENAO, pues es una visión liberal como la de HENAO, que acoge todo derecho reconocido, pero con derechos extraídos del ordenamiento, reparándolos en sí, como hace CORTÉS con el Daño a la salud, sin que reparar en si signifique que estemos confundiendo un demerito material, como una pérdida anatómica, sino que acudimos a los derechos directamente, sin pasar por los trasuntos europeos. ↑
Ver. HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Remato. Op. Cit. ↑
Denótese claramente, que los conceptos de persona y de persona humana son disímiles. En nuestro caso, lo que criticamos es el restringir los daños inmateriales al concepto de persona humana y sus derechos inherentes, personalísimos o fundamentales, pero con ello no queremos significar, o sugerir siquiera, que los derechos o bienes jurídicos no estén referidos a personas, solo que en este último caso volvemos al concepto original donde se incluyen variadas categorías, y no simplemente a los seres humanos. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 76: “No cabe duda de que ha sido dentro del estudio dela categoría de los derechos de la persona donde el derecho privado ha sufrido una mayor influencia de los valores constitucionales, aunque también es cierto que esa influencia no ha sido igual en todos los sistemas jurídicos (…)” ↑
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Artículo 94: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” ↑
Lo que, sin embargo, no puede entenderse como el permiso para reconocer daños como el de vida de relación y similares, porque estos daños están enmascarando verdaderos derechos, que por otra parte, resultan limitados muchas veces pues, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha dicho que muchos derechos no encajan dentro de sus definiciones. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p 250: “Sirve para apoyar lo que aquí se enuncia la sentencia T-472 de 1996 de la Corte Constitucional colombiana, en la cual se afirmó que, ‘a juicio de la Sala, en razón de sus características y naturaleza y, especialmente, por constituir una derivación directa del principio de dignidad humana, las personas jurídicas no pueden ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre (…)” ↑
Ver. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La noción jurídica de persona. Lima. Editorial San Marcos. 1962; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Qué es ser “persona” para el derecho. En: AUTORES VARIOS, Derecho Privado, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres. Buenos Aires Hammurabi. 2001, pág. 129 y sgts. ↑
Ver. BUSNELLI, Francesco. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 44. ↑
Ibíd. p. 85. ↑
AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. pp. 236-237. ↑
Para la muestra, este claro ejemplo, que de todos modos no hace irreconciliables o contrarias las dos valoraciones, la persona y los animales: Ibíd. p. 236: “Las leyes de protección de los animales surgieron en el sistema menos respetuoso con las personas que ha existido en la historia de Alemania: la primera Ley de Protección de los Animales fue aprobada por los nazis, que llamaban al cuidado de los animales al tiempo que enviaban a las personas a las cámaras de gas.” ↑
BUNZEL, Michael. La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como límite de la protección de bienes jurídicos en la sociedad de la información. En: AUTORES VARIOS. _La teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 170: “¿por qué deben el legislador y el aplicador del derecho someterse a una jurisprudencia constitucional que no está bien estructurada y que en parte carece de contornos, cuando en un segundo plano existen elaboradas construcciones específicamente penales esperando a ser utilizadas como baremo? Esta pregunta tan sólo debe tener, sin embargo, un carácter retórico, puesto que la respuesta es evidente: porque la Constitución contiene principios esenciales, cuyo seguimiento por parte del legislador no es opcional, sino que tienen carácter vinculante. Así que si uno empieza a buscar un principio limitador apropiado no basta con ofrecer exclusivamente la seguridad engañosa de los términos <>, <>, <<dañosidad social>> o <<carácter fragmentario>>, ni tampoco con ignorar el prioritario Derecho constitucional con la mera alusión a su gran indeterminación en relación con el contenido explicativo dogmático-penal y con ello dejar la formación de las verdaderas barreras de protección de los bienes jurídicos a los aplicadores del Derecho o a la doctrina. Para finalizar con esta situación insostenible –que generalmente lleva a abusos bajo el manto de la interpretación y del desarrollo jurisprudencial del Derecho- es preciso derivar los límites de la protección penal de los bienes jurídicos de la Constitución.” ↑
HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? En: Ibíd. p. 98. ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. p. 196 ↑
Ibíd. p. 226. ↑
Incluso, sobre los derechos fundamentales podemos afirmar que, no solo corresponde su promoción, sino su reparación, de lo contrario, no son derechos en estricto sentido, así, a pesar de que CORTÉS defiende la reparación del Daño a la salud como lo principal, afirma también que: CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 89: “No se trata, claro está, de desconocer el carácter de exigibles de los llamados derechos fundamentales, con la fácil como repetido, y criticada, afirmación según la cual a estos derechos les corresponde, más que una reparación en caso de violación, una promoción efectiva.” ↑
M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. p. 21.; Ver. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. Cit. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 88. ↑
Ibíd. p. 89. ↑
Otro ejemplo que cita HENAO, es la posibilidad de negar la reparación del daño moral (en el sentido de representar los sentimientos), a una madre que perdió a su hijo en una cárcel, porque su hijo era un delincuente. ↑
Ibíd. p. 91. ↑
Ibíd. p. 95. ↑
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. ↑
Ver. BUSNELLI, Francesco. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. Op. Cit. 13. ↑
Ver. Ibíd. p. 18. ↑
Ibíd. p. 18. ↑
En esto contradiciendo nuestra alma de procesalistas, pues no hay “acciones” sino un único derecho de acción, lo que se puede diferenciar son las pretensiones. ↑
DWORKIN, Ronald. Op. Cit. ↑
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Op. Cit. ↑
Simple mas no ligera o corta. Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Los derechos subjetivos, claramente, son los Bienes Jurídicos que el legislador valoró, lo que por lo tanto constituye la base de todo Daño. ↑
Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. _Derecho Civil. Parte General y Personas._Op. Cit. ↑
Ver. BUSNELLI, Francesco. Op. Cit. ↑
HINESTROSA, Fernando. _Prologo._En: HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 16. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
Colombia, Congreso de la República. Código Civil. Artículo 1613: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” Ibíd. Artículo 1614: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” ↑
Ver. MEDINA ALCOZ, Luis. La teoría de la pérdida de oportunidad. Madrid. Ed. Aranzadi. 2007. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. 159. ↑
Nombre que nos parece limitativo, pues sugiere que no existen más daños inmateriales que los daños a la persona. No obstante, lo que sucede en realidad es que la clasificación no responde a la clasificación de todos los derechos de los que puede dar cuenta el Derecho, sino que responde a la única clase de derechos inmateriales que una aseguradora estaría dispuesta a asegurar, que es, principalmente, la vida, pues se supone que a pesar de que la indemnización sea muy alta, el asegurado en su vida no está interesado en acortarla, y si lo está, por ejemplo a través del suicidio, ese es un riesgo no asegurable. ↑
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. _Lecciones de derecho de seguros No.2. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato._Op. Cit. p. 87. ↑
Ver. Ibíd. p. 89. ↑
Ibíd. p. 88. ↑
Ver. ROXIN, Claus. Op. Cit. ↑
CANCIO MELIÁ, Manuel. Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. pp. 97-98. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 225. ↑
HINESTROSA, Fernando. Prologo. En: HENAO. Juan Carlos. Op. Cit. pp. 19-20. ↑
Ibíd. p. 76. ↑
Ibíd. p. 78. ↑
El ladrón incluso puede y tiene generalmente interés en conservar la integridad de la cosa. ↑
Ibíd. p. 118: “En estos eventos, se reitera, no cambia la situación tradicional, pues la persona pide para sí.” ↑
Ibíd. pp. 78-79. ↑
Ibíd. p. 118. ↑
KOTEICH, Milagros. Op. Cit. p. 112. ↑
Ibíd. p. 114. ↑
Ibíd. p. 115. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. p. 51. ↑
Ibíd. p. 48. ↑
M’CAUSLAND, María Cecilia. Op. Cit. pp. 166-168. ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
CORTÉS, Édgar. _Responsabilidad civil y daños a la persona._Op. Cit. pp. 48-49. ↑
Ibíd. p. 48. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther._La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. ↑
Ver. SERRANO ESCOBAR. Luis Guillermo. Op. Cit. ↑
Ibíd. p. 49: “Definir el daño como las consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión de un interés comporta también dar un nuevo alcance a los conceptos de daño material y daño inmaterial, pues la noción de materialidad, o mejor de patrimonialidad del daño, ya no se sabe predicar del interés lesionado sino, por el contrario, de las consecuencias perjudiciales que se siguen a la lesión, de tal forma que no podría afirmarse que un daño es patrimonial o no según tenga por objeto un interés privado patrimonial o no patrimonial. En Italia, la discusión sobre este particular surgió de un problema de interpretación de dos normas del códice civile, los artículos 2043, referido al daño patrimonial, y 2059, referido a los daños no patrimoniales, pero que limita el resarcimiento de tales daños a los casos en que otra norma, de manera expresa, así lo determine.” ↑
Ver. AMELUNG, Knut. _El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos._AUTORES VARIOS. La teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 242. ↑
HENAO, Juan Carlos. Op. Cit. p. 77. ↑
Ibíd. p. 103. ↑
VON HIRSCH, Andrew. El concepto de bien jurídico y el principio del daño. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 44. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p 54: “Desde los años 30 del siglo pasado es sabido que los bienes no están para ser administrados a modo de museo, sino para hacer uso de ellos en la vida diaria.” ↑
Confrontar, pues para nosotros, el Derecho solo protege posibilidades de acción, de goce podríamos decir más genéricamente. AMELUNG, Knut. El concepto de <<bien jurídico>> en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 244: “Una vez aclarado que el Derecho penal además de proteger objetos físicos también (y de modo predominante) protege posibilidades de acción (…)” Este concepto, además, coincide con el concepto del respeto por el otro, o incluso el de alteridad de RICOEUR. Ver. RICOEUR, Paul. De otro modo. Lectura de ‘De otro modo que ser o más allá de la esencia’ de Emmanuel Levinas. Barcelona. Ed. Anthropos. 1999. Autrement 1991. ↑
Supra. Cita. 585. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: AUTORES VARIOS. _El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 442. ↑
VON HIRSCH, Andrew. Concepto de bien jurídico y el <<principio del daño>>. En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 52. “(…) debería haber quedado claro que el bien jurídico por sí solo no puede conformar una teoría adecuada de la criminalización.” ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
Cfr. KAHLO, Michael. _Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal._En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 58. “(…) los bienes jurídico-penales pasan a definirse como << elementos objetivos de la libertad externa de los sujetos de Derecho, entendida como medio para la autonomía, determinados materialmente y reconocidos penalmente (es decir, garantizados por medio de la amenaza penal); libertad que de modo permanente y activo se co-construyen (sic) a través de la praxis del mutuo reconocimiento.” ↑
Ibíd. p. 58: “Con ello, se va más allá del concepto de derecho subjetivo, del cual todavía FEUERBACH pretendió servirse para fundamentar y limitar el ámbito de validez del Derecho criminal (…)” ↑
Ver. Ibíd. p. 56. ↑
STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. pp. 107-108. ↑
Ver. Ibíd. p. 110. ↑
Ibíd. p. 110. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 135. ↑
KAHLO, Michael. Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal. En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 57. ↑
Ibíd. p. 56. ↑
Ibíd. pp. 63-64. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 90. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
WITTIG, Petra. Teoría del bien jurídico, harm principle y delimitación de ámbitos de responsabilidad. En: AUTORES VARIOS. _Teoría del bien jurídico._Op. Cit. p. 347. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: AUTORES VARIOS. El funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. p. 429. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 38. ↑
KAHLO, Michael. Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 66. ↑
VON HIRSCH, Andrew. El concepto de bien jurídico y el <<principio del daño>>. En: AUTORES VARIOS. Teoría del bien jurídico. Op. Cit. p. 42: “Expresado de otra manera: una conducta lesiva es el menoscabo de un recurso a cuya existencia indemne tiene derecho otra persona.” ↑
Ibíd. pp. 42-43: “(…) no debe entenderse desde una perspectiva naturalística; un recurso no tiene por qué ser un objeto material. Debe definirse como <>, y las capacidades son potencialidades, no objetos materiales (por ejemplo, la libertad ambulatoria, protegida por el S 239 StGB).” ↑
Ibíd. pp. 45-46: “El énfasis en la lesión de los intereses de terceros, central para el harm principle, puede contribuir a demarcar la diferencia entre el menoscabo de los intereses de terceros y los intereses del propio agente, diferencia también reconocida dentro de la teoría del bien jurídico aunque no suficientemente atendida. Ello puede mostrarse de la mano de la discusión sobre la penalización del consumo de drogas. En Alemania se sostiene que las disposiciones penales de la BtMG (Ley de Estupefacientes) protegen el bien jurídico de la salud pública. No hay duda que hay ciertas drogas nocivas para la salud, al menos para la salud de aquellos que la consumen. Es decir, los daños para la salud resultantes del consumo de drogas son autoinfligidos por los consumidores… Y los daños que uno mismo se inflige tienen poco o nada que ver con el menoscabo de intereses de terceros. Es indudable que tengo un interés jurídicamente merecedor de protección en que mi salud no sea menoscabada por acciones de terceros. Pero, ¿tengo una pretensión semejante hacia mí mismo? La idea de la amenaza de un bien jurídico propio resulta forzada.” ↑
Ibíd. pp. 47-48: “En lo relativo a las conductas autolesivas, la cuestión central es la autonomía personal: cuanto más se acentúa el derecho a la autonomía, menos espacio queda para prohibiciones de índole paternalista [Citando a DWORKIN]. Uno de los polos centrales de la discusión es si el Derecho debería intervenir cuando –y debido a que- una conducta autolesiva pueda conducir a muy graves e irreparables daños y no obstante la restricción de la autonomía no sea elevada.” ↑
Cita surgida con ocasión de una discusión sostenida con uno de nuestros alumnos, Santiago Obando. MEDINA ALCOZ, Luis. Op. Cit. p. 69. ↑
Ver. KELSEN, Hans Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit.; KELSEN, Hans. _Teoría pura del derecho._Op. Cit. ↑
Pues aunque en Derecho Penal también es necesario en ocasiones, en Derecho Civil adquiere una relevancia suprema pues, casi, podríamos decir, sustituye o funge como el Tipo Penal. ↑
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Op. Cit. pp. 54-55: “Por ello, la regla profesional, la lex artis, sustituye en estos ámbitos al precepto jurídico. Lo mismo sucede respecto de las normas técnicas (…) o las normas de asociaciones profesionales.” ↑
Ibíd. pp. 55-56: “En tales casos, el Derecho [Civil] reconoce ciertas desviaciones negativas del estándar de una persona cuidadosa como acordes con la diligencia, mientras no alcancen la entidad de ser culpa lata.” ↑
Ver. Ibíd. p. 14. ↑
Ibíd. p. 46. ↑
Ibíd. p. 32: “No forma parte del rol de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido.” ↑
Ibíd. p. 32. ↑
Ibíd. p. 33. ↑
Ibíd. p. 51. ↑
Ibíd. p. 57. ↑
Ibíd. pp. 113-114. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. pp. 131-132. ↑
Puede que concretamente en una situación el riesgo se pueda estimar razonablemente como menor, no obstante, la conducta sigue estando prohibida ↑
Pues si el juez se permitiera esas consideraciones, estaría por ese medio dándole relevancia a las opiniones particulares en desmedro de la inteligibilidad de la sociedad ↑
Como se ve, la valoración como bien jurídico y la valoración como riesgo prohibido, vienen siendo cosas muy similares, de allí, entre otras cosas, que estemos proponiendo este concepto complejo de daño con este trabajo. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 116. ↑
LÓPEZ, Claudia. Op. Cit. p. 175. ↑
Ibíd. p. 177. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. pp. 21-22. Citamos en este aparte a JAKOBS, aunque obviando su referencia a la causalidad, pues lo socialmente adecuado no tiene nada que ver con la naturaleza o la causalidad. Es decir, las demás condiciones no es que sean más o menos decisivas desde el punto causal, son equivalentes, la única diferencia es que unas son socialmente desaprobadas, las otras no. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 56. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. pp. 21-22. No obstante, debemos aclarar que para nosotros ningún hecho, como el tener o no tecnología, determina necesariamente una valoración, como la asignación de riesgos sugerida; el ser no determina el deber ser, y así como puede ocurrir lo que relata JAKOBS, puede ocurrir que un país subdesarrollado trasplante legislaciones foráneas de países desarrollados, y termine inhibiendo su poca industria tecnológica a través de asignarle muchos costos y riesgos, como se hace en el país de origen de la legislación “avanzada”. El Derecho no está determinado por los hechos, y por lo tanto el Derecho puede reaccionar de cualquier forma a estos. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p 92: “Formulando en términos simples, el que convierte al mundo en algo más peligroso tiene que pagar en caso de necesidad.” ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit.; JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 25. ↑
Habría que hallar el específico derecho reconocido por el Derecho Positivo, en cada país, para nombrar adecuadamente este derecho. ↑
Ver. Colombia. Congreso de la República. Ley 1480 de 2012. ↑
Si la situación se analizara desde el punto de vista causal, se diría que sí hubo un daño porque evidentemente se le negó al viandante la posibilidad de ver. ↑
LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Op. Cit. p. 87: “Con base en la asignación de funciones, la sociedad delimita ámbitos de responsabilidad, en el sentido de que su titular sólo está obligado a lo que le compete dentro de las expectativas que genera el status. Lo demás, no le concierne. El rol asignado establece pautas de comportamiento [obligaciones, sin ambages y lisa o llanamente] para la administración de los riesgos, y si el ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defrauda expectativas sociales, así lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados. Ahora bien: si la teoría de la imputación debe elaborarse en la misma forma como se estructura la sociedad, los límites que señala el rol, son los mismos límites de la responsabilidad penal.” ↑
En veces podría importar, si es que, por ejemplo, otro ejemplo de JAKOBS que tergiversamos un poco en esta ocasión, el que enciende una estufa que estalla tiene conocimientos en física, pero incluso a él no se le mira como persona, sino bajo el rol de experto en física, lo que de paso, nos ejemplifica lo relativo de la cuestión pues el rol depende de las circunstancias específicas. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Op. Cit. pp. 61-63: “El carácter relativo del rol correspondiente (…) se dice que el juicio ha de formarse de manera objetiva, por un experto en la materia respectiva, que además ha de ser provisto de todos los conocimientos y aptitudes especiales del autor en cuestión. Es un verdadero monstruo el que aparece compuesto de ese modo: en aquellos casos en los que un experto prácticamente nunca tiene algo que ver, como por ejemplo, el encender el fuego en la estufa de casa, ha de añadirse mentalmente; además, si quién enciende el fuego es casualmente un físico, se adjuntarán sus capacidades. Se pretende que respecto de este ampuloso homúnculo de cuidado exista una expectativa social general: se afirma que precisamente su decisión ha de establecer lo que es socialmente adecuado y lo que ya no se considera socialmente adecuado. Esto es erróneo ya simplemente por la razón de que nadie cuenta con la existencia de tal sujeto sin igual, ¿y cómo iba a existir? Las expectativas reales se generan en la vida real; los gabinetes de curiosidades no sirven de ningún modo a este efecto (…) Por lo tanto, el rol relevante no es siempre el de mejor experto; éste es decisivo cuando la actividad sólo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado por tal especialista, como sucede, por ejemplo, respecto del funcionamiento de una central nuclear. En los demás, el rol de referencia es el de quien tiene permiso para actuar en ese ámbito vital. Por ello puede ser que, dependiendo del contexto respectivo, rijan condiciones muy diversas respecto de un permiso de riesgo. Por ejemplo, en un contexto profesional éstas serán elevadas; si se trata de un contexto más bien no especializado, serán más limitadas. En este sentido, por ejemplo, la madre que venda una pequeña herida en la pierna de su hijo con un trozo de tela, actúa aún dentro del riesgo permitido, mientras que el médico estaría ya de lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de la falta de perfección higiénica.” ↑
Ibíd. p. 26: “Las expectativas dirigidas al portador de un rol configuran el esquema de interpretación cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales. En el ámbito de los hechos imprudentes esto es palmario: conducir un automóvil con velocidad excesiva constituye una puesta en peligro de las personas, aunque el conductor no piense en ello; fumar cigarrillos cerca de materiales inflamables es una puesta en peligro de esos objetos, con independencia de la opinión del autor.” ↑
Ibíd. p. 26. ↑
Ibíd. p. 26. ↑
La palabra persona tiene orígenes en la palabra máscara, el rol, en sentido análogo, pero de manera conceptual, podríamos decir que proviene de personaje, personaje social interpretado por personas o individuos. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ibíd. p. 34. ↑
Ibíd. p. 36. ↑
Ibíd. pp. 107-108. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Ver. VON WRIGHT, Georg. Op. Cit. ↑
Es decir, en el caso de las deudas de alimentos o las actividades peligrosas, lo ilícito no es el deber alimentos o conducir un vehículo, sino que lo ilícito es el no cumplir con lo que implican eventualmente, el dar alimentos o el reparar a las víctimas del peligro. ↑
Otra precisión que debemos hacer, es el vínculo que establece TAMAYO entre las actividades peligrosas y la prudencia. No estamos de acuerdo con ese vínculo, se debe reparar, por ejemplo, así se haya sido el hombre más diligente del mundo al volante de un vehículo; como explicamos, para nosotros la obligación incumplida (el ilícito) es no auxiliar a la víctima posteriormente al accidente, no la falta de prudencia. Como en el caso de las obligaciones alimentarias, el desarrollar una actividad peligrosa, e incluso el lesionar, aún nos ubica en un hecho lícito, lo ilícito sería omitir la obligación de auxilio a la víctima y en ese sentido reparar sin que sea exactamente lo mismo. ↑
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. Cit. TOMO I. p. 6-7. ↑
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op. Cit. p. 55. ↑
Para nosotros estos solamente son enunciaciones abstractas del legislador sin ningún contenido hasta que no se establezcan obligaciones. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Ver. LÓPEZ DÍAS. Op. Cit. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
AUTORES VARIOS, Lecciones de Derecho Penal. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 215. ↑
PERDOMO, Jorge. _Estudios penales a partir de libertad y solidaridad._Op. Cit. p. 98. ↑
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. ↑
Sentencia que también es interesante porque menciona directamente derechos extraídos del Derecho Positivo, aunque no nos perece clara y acertada la forma como se analizan en concreto. ↑
Colombia. Congreso de la República. Ley 100 de 1993. Artículo 177:“Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” ↑
Colombia. Congreso de la República. Ley 1122 del 2007. Artículo 14: “Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” ↑
Denunciando los origines del sistema que se fincan en el Derecho de Seguros. ↑
Que también podría haber sido una explicación del evento, pues recordemos que la división del trabajo, y la confianza en el cumplimento de los deberes de los demás, es fundamental para una sociedad basada en Derecho y es fundamental para lo que en Derecho Penal se llama la prohibición de regreso. ↑
Ver. ROSS, Alf. Op. Cit. ↑
Colombia. Congreso de la República. Código Civil. Artículo 1494. ↑
En JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
Concepto que se prefiere, acertadamente desde el punto de vista del esquema tradicional del Derecho de Daños, al de culpa de la víctima, debido a que el concepto se refiere al nexo de causalidad y su rompimiento, y por lo tanto debe ser tenido como un hecho. ↑
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés. Lecciones de derecho de seguros No.3. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 9. ↑
Ibíd. p. 9. ↑
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op. Cit. p. 42 ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. p. 38: “(…) puede que la configuración de un contacto social competa no sólo al autor, sino también a la víctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute a consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada situación de estar en la posición de víctima por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto una competencia de la víctima.” ↑
LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Op. Cit. p. 149. ↑
Y si resulta, por ejemplo, que al ladrón sí se le castiga así la persona haya creado el riesgo, en este caso evidentemente se está diciendo que la persona tiene derecho a crear el riesgo, respecto del ladrón, de exhibir el celular, por lo tanto, la norma de castigo del ladrón estaría en plena contradicción con la norma que le asigna el deber de no generar el riesgo a la víctima. ↑
Otro ejemplo extremo. Lo mismo sucede en el caso de las minifaldas, hay quienes, similar al argumento del Alcalde referido, denuncian que la ‘culpa’ de una violación es de la mujer que porta una la minifalda. Por lo tanto, si el usar una minifalda se convirtiera en un riesgo desaprobado, la violación sexual en caso de usarla se explicaría por la conducta de la víctima, lo que de paso justificaría al violador que se vio “compelido” tanto por la víctima y como por sus instintos sexuales a violar, e indica, por consecuencia, que el derecho de vestir, analizado a la luz del derecho de la libre determinación sexual, está limitado en sí mismo como derecho, para las mujeres, debido a que su verdadero derecho respecto de la vestimenta no sería la libertad como enunciación genérica, sino que su derecho sería el de vestir libremente, salvo el usar minifaldas si es que este derecho se ata al derecho de la libre determinación sexual. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 41. ↑
La Constitución Política de Colombia establece expresamente el deber, la carga, de cuidar de la propia salud: Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colombia. Artículo 49: “(…) Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad (…)” ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: AUTORES VARIOS. El funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. p. 431: “Aunque las personas físicas se les adscriba un cuerpo, es suficiente, como en el caso de las personas jurídicas, la diseñada continuidad en la coordinación y la administración de derechos y deberes. KELSEN lo formuló con acierto de la siguiente manera: ‘La persona física o jurídica, que –como titular- tiene deberes jurídicos y derechos subjetivos, es esos deberes jurídicos subjetivos y derechos subjetivos, es un conjunto de deberes jurídicos y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente con el concepto de persona’.” ↑
SÁNCHEZ, Esiquio. Op. Cit. pp. 157-158. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: AUTORES VARIOS. El funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. p. 429. ↑
Recordamos a esta altura el concepto del respeto por el otro y el concepto de alteridad. Ver. RICOEUR, Paul. Op. Cit. ↑
JAKOBS, Günther. Sobre el concepto de delito contra la persona. En: AUTORES VARIOS. El funcionalismo en derecho penal. Op. Cit. pp. 431-432. ↑
Ibíd. p. 431. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 49-56. ↑
Ibíd. p. 55. ↑
Ibíd. p. 55. ↑
Ibíd. p. 58: “En una Sociedad de características individualistas y hedonistas quedan eclipsadas las instituciones sociales más allá de la competencia por organización (como _status_negativo) y más allá de la competencia del Estado.” ↑
Ibíd. p. 58: “Con toda su vaguedad parece que este vistazo a los ‘fundamentos especiales’ es suficiente para exponer las particularidades del status positivo frente al negativo, y a la vez, para mostrar que las particularidades no tienen en absoluto que ver con una separación entre acciones y omisiones.” ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 56. ↑
En esto acusa JAKOBS iusnaturalismo y kantianismo, por lo tanto un paso del ser al deber ser, cuando asume que esta debería ser la posición de todos los ordenamientos, nosotros insistimos, lo que diremos solamente es cierto en ordenamientos que tienen a la libertad como una de sus bases. ↑
Ibíd. pp. 91-92. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 51. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 90. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. p. 34. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 25. ↑
Ibíd. p. 90. ↑
Ibíd. pp. 90-91. ↑
JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en derecho penal._Op. Cit. p. 113. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 26. ↑
Ibíd. p. 26. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 106. ↑
TAMAYOJARAMILLO, Javier. Op. Cit. TOMO I. p. 4. ↑
Ibíd. p. 5. ↑
Ibíd. p. 5. ↑
Ibíd. p. 6. ↑
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op. Cit. p. 43. ↑
Ibíd. p. 43. ↑
Ibíd. p. 43. ↑
Ibíd. pp. 43-44. ↑
Ibíd. p. 44. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 201. ↑
Ibíd. pp. 124-125. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. _La imputación objetiva en el derecho penal._Op. Cit. ↑
SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. p. 110. ↑
Ibíd. p. 111. ↑
Ibíd. p. 112. ↑
Ibíd. p. 118. ↑
Ibíd. p. 111. ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. Ibíd. ↑
Ver. Ibíd. ↑
BÖSE, Martin. Derechos fundamentales y derecho penal como derecho coactivo. En: AUTORES VARIOS._ El funcionalismo en derecho penal._Op. Cit. p. 142. ↑
JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmático jurídico-penal._Op. Cit. p. 91. ↑
JAKOBS parece sugerir que incluso el niño de 12 años que provoca un Daño debe responder, debido a que usó efectivamente su derecho de auto-determinarse o la libertad de salir a la calle, la relación sinalagmática de la que hemos comentado. JAKOBS, Günther. _Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal._Op. Cit. p. 92: “En consecuencia, la organización no tiene que ser culpable (completamente responsable) sino que basta con que sea en beneficio de aquella libertad de la que puede hacer uso el que organiza, en definitiva la que le corresponde como su derecho. Por ejemplo, el niño de doce años de desarrollo normal que hurta en unos grandes almacenes responde con toda su organización porque de vez en cuando puede hacer uso de su libertad de dar una vuelta por la ciudad.” ↑
AUSTIN, John. Op. Cit. p. 76. ↑
Ver. WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. Cit. p. 17. ↑
Ibíd. pp. 35-37. ↑
Ibíd. p. 49. ↑
Ibíd. p. 51. Otros ejemplos: AUSTIN, John. Op. Cit. p. 74: “Por supuesto es al mismo tiempo obvio e importante que a veces podemos usar la expresión lingüística ‘vaya’ para obtener prácticamente lo mismo que obtendremos mediante la expresión ‘le ordeno que vaya’, y en ambos caos diremos sin vacilar, al describir posteriormente lo que hicimos, que ordenamos a otro que se fuera. Sin embargo puede de hecho ser incierto, y si nos atenemos a la mera expresión lingüística siempre lo es cuando se usa una fórmula tan poco explícita como el mero imperativo ‘vaya’, si mi interlocutor me está ordenando (o pretende ordenarme) que vaya, o simplemente me está aconsejando, suplicando, etc., que vaya. Del mismo modo ‘hay un toro suelto’ puede o no ser una advertencia, porque al decir eso uno podría estar meramente describiendo lo que ve; y ‘estaré allí’ puede o no ser una promesa.” ↑
Ver. DERRIDA, Jacques. La desconstrucción en las fronteras de la filosofía: la retirada de la metáfora. Barcelona. Ed. Paidós Ibérica; Instituto de Ciencias de la Educación de la Univ. Autónoma. 1993; DERRIDA, Jacques. La escritura y la diferencia. Barcelona. Editorial Anthropos. 1989. ↑
Ver. FUSITO, Felipe. Sociología del Derecho. Buenos Aires. Editorial Universidad. 1999. pp. 228 y ss. ↑
AUSTIN, John. Op. Cit. p. 67. ↑
Ibíd. p. 75. ↑
Ibíd. p. 77. ↑
Ibíd. p. 78. ↑
Esto lo afirmamos a pesar de que debemos reconocer que NIETZSHE, en algunos apartes, alaba la actitud de rumiar, sin embargo, debemos resaltar, también, que lo hace solamente respecto de sus obras, porque respecto de las obras ajenas afirma: NIETZSCHE, Friedrich., Más allá del bien y del mal – Ecce Homo (en Ecce Homo), Op. Cit. pp. 245-246:“Otro acierto y autodefensa radica en reaccionar lo menos posible y rehuir situaciones y relaciones donde se esté condenado a enarbolar, por así decirlo, la propia <>, la propia iniciativa, y a convertirse en un simple reactivo. Esto lo asocio con el trato con los libros. El erudito, que en el fondo no hace más que <> libros –el filólogo de medio pelo, unos doscientos al día--, acaba por fin perdiendo del todo y absolutamente la capacidad de pensar por sí mismo. Si no manosea, no piensa. Responde ante un estímulo (un pensamiento leído), cuando piensa—al final lo único que hace es reaccionar--.” Ibíd. p. 246: “El erudito invierte toda su fuerza en decir sí y no, en la crítica de lo ya pensado –no piensa por sí mismo…--; en él, el instinto de autodefensa se ha reblandecido; en otro caso, se defendería frente a los libros. El erudito—un décadent--. Lo he visto con mis propios ojos: naturalezas aventajadas, de constitución rica y abierta, <<leídas hasta echarse a perder>>, convertidas en simples fósforos que hay que frotar para que den chispas--<>--. Leer un libro por la mañana temprano, al despuntar el día, en todo el frescor, en la alborada de la propia fuerza, ¡yo esto lo considero abyecto!” Lo cual confirma en su Zaratustra: NIETZSCHE, Federico. Así hablaba Zaratustra. Op. Cit. pp. 32-34. “De las cátedras de la virtud. Alabaron a Zaratustra un sabio que hablaba doctamente del sueño y la virtud: veíase colmado, por eso, de honores y recompensas, y todos los jóvenes acudían a su cátedra. Hacia él fue Zaratustra, y con todos los jóvenes, se sentó delante de su cátedra. Y el sabio habló así: ‘!Honrad el sueño y respetadle! (…), No es poca cosa saber dormir, ya por el pronto hay que velar para eso todo el día (…) Diez veces al día debes vencerte a ti mismo, eso crea una buena fatiga, y es la adormidera del alma (…) Diez verdades has de encontrar durante el día; de otro modo, buscaras aún verdades durante la noche y tu alma estará hambrienta (…) Pocas personas lo saben, pero es preciso tener todas las virtudes para dormir bien. ¿Levantaré falsos testimonios?, ¿Cometeré adulterio? ¿Codiciaré la sirviente del prójimo?, todo eso se avendría mal con el buen sueño. (…) Paz con dios y con el prójimo: así lo quiere el buen sueño. Y paz también con el diablo del prójimo, si no, te asediará por la noche. ¡Honor y obediencia a la autoridad, aún a la autoridad que claudique! Así lo quiere es buen sueño. ¿Tengo yo la culpa de que el poder le guste andar con piernas cojas? (…) Yo no quiero ni muchos honores no grandes tesoros: eso exacerba la bilis. Pero se duerme mal sin una buena reputación y un pequeño tesoro (…)’ Así pasan el día los virtuosos. Cuando viene la noche, me guardo bien de llamar el sueño. El sueño que es el rey de las virtudes, no quiere ser llamado. Sino que pienso en lo que he hecho y pensado durante el día. Rumiando, me interrogo pacientemente como una vaca. Conque ¿cuáles fueron tus diez victorias sobre ti mismo? ¿Y cuáles fueron las diez reconciliaciones, y las diez verdades, y las diez risas con que se holgó mi corazón? Cavilando en esas cosas y arrullado por cuarenta pensamientos, el sueño, el que no he llamado, el rey de las virtudes, me sorprende de pronto. (…) Calladamente se desliza en mí el preferido de los ladrones y me roba mis pensamientos. Yo estoy de pie, hecho un tronco (…) Pero no hace mucho que estoy de pie cuando me tiendo. (…) Para todos esos sabios de cátedra, tan ponderados, la sabiduría era dormir sin soñar: no conocían mejor sentido de la vida (…) Hoy aún hay algunos como este predicador de la virtud, y no siempre tan honrados como él; pero ha pasado su tiempo. Y no están mucho en pie cuando ya se tienden. Bienaventurados esos adormecidos, porque no tardarán mucho en dormirse. Así habla Zaratustra.” ↑
Ver. LUHMANN, Niklas. Op. Cit. ↑
Ver. BETTI, Emilio. Op. Cit. ↑
Ver. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. Cit. ↑
MENDONCA, Daniel. Op. Cit. 72. ↑
Ver. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el derecho penal. Op. Cit. ↑
KELSEN explica, como vimos, que incluso cuando se toma a los hechos sicológicos como base, normalmente lo que se termina haciendo, en la práctica o incluso legalmente, es estableciendo hechos externos que sirven de indicios de los internos, que no obstante se califican, o se toman en realidad, como indicios necesarios, lo que implica, necesariamente, que en realidad no se está calificando la conducta interna, sino verificando hechos extremos. Ver. KELSEN, Hans. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico. En: AUTORES VARIOS. El otro Kelsen. Op. Cit. ↑
Ver.JAKOBS, Günther. _La imputación penal de la acción y de la omisión._Op. Cit. ↑
Como en el ejemplo que propone HENAO, de la construcción del túnel del MontBlanc, donde calculadamente se previó que se causarían muertes, lo cual estaba en el presupuesto, no obstante se siguió adelante. O el ejemplo de JAKOBS y las compañías automotrices, donde calculadamente se construyen vehículos que, estadísticamente y comprobadamente, causarán la muerte de seres humanos. ↑
ATIENZA, Manuel y Juan Ruiz. Las piezas del Derecho. Op. Cit. pp. 7-8. ↑
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